VwGH vom 21.02.2012, 2010/11/0109
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl, Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerden der S GmbH in Wien, vertreten durch (ad 1.) GGG Rechtsanwälte in 1010 Wien, Köllnerhofgasse 6/2, und (ad 2.) Dr. Roland Gerlach, Mag. Branco Jungwirth und Mag. Michaela M. Gerlach, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Pfarrhofgasse 16/2, gegen die Bescheide der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten 1. vom , Zl. 41.550/1595- 9/09 (hg. Zl. 2010/11/0109), und 2. vom , Zl. 41.550/1139-9/11 (hg. Zl. 2012/11/0028), betreffend Vorschreibung von Ausgleichstaxen nach dem BEinstG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund im Verfahren zur hg. Zl. 2010/11/0109 Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen erstangefochtenen Bescheid vom wurde der Beschwerdeführerin gemäß den §§ 1, 4 und 9 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) die Leistung einer Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 2008 in näher genannter Höhe vorgeschrieben.
In der Begründung führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin habe in ihrer Berufung eingewendet, es stelle eine mittelbare Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten und damit einen Verstoß gegen Art. 141 EGV und § 2 Abs. 1 Gleichbehandlungsgesetz dar, wenn bei der Festsetzung der Pflichtzahl (der zu beschäftigenden begünstigten Behinderten) und damit korrespondierend bei der Festsetzung der Ausgleichstaxe nicht das Beschäftigungsausmaß der beschäftigten Dienstnehmer berücksichtigt werde.
Dem entgegnete die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften, dass die Bestimmungen des BEinstG keine Unterscheidung zwischen Dienstnehmern, die eine Normalarbeitszeit aufwiesen, und solchen, die teilzeitbeschäftigt seien, vornehme. Die Dienstnehmereigenschaft sei ganz allgemein nicht vom Ausmaß der zeitlichen Beschäftigung oder der Höhe des erzielten Entgelts abhängig. Daraus ergebe sich, dass Teilzeitbeschäftigte ebenfalls Dienstnehmer im Sinne des BEinstG seien. Das BEinstG ordne für die Berechnung der Pflichtzahl an, von der "Kopfzahl" der von einem Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer auszugehen, dies unabhängig vom Ausmaß ihrer Beschäftigung. Eine Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Dienstnehmer könne darin nicht erblickt werden. Die Beschwerdeführerin übersehe nämlich, dass teilzeitbeschäftigte Dienstnehmer nicht nur bei der gemäß § 1 Abs. 1 BEinstG zu ermittelnden Pflichtzahl zu berücksichtigen seien, sondern dass umgekehrt auch begünstigte Behinderte in Teilzeitbeschäftigung auf die Erfüllung der Beschäftigungspflicht anzurechnen seien. Da die Bestimmungen des BEinstG hinsichtlich der Feststellung und Vorschreibung der Ausgleichstaxe zwingendes Recht seien, sei die belangte Behörde nicht befugt, die Berechnungsgrundlage für die Ausgleichstaxe im Sinne des Vorbringens der Beschwerdeführerin zu ändern. Entgegen dem Berufungsvorbringen der Beschwerdeführerin sei es nicht zulässig, das Behinderteneinstellungsgesetz dahingehend zu interpretieren, dass teilzeitbeschäftigte Dienstnehmer bei der Ermittlung der Pflichtzahl "lediglich aliquot" angerechnet würden. Bei der gegenständlichen Ermittlung der Pflichtzahl zum Zwecke der Vorschreibung der Ausgleichstaxe sei daher von der seitens der Beschwerdeführerin unbestritten gebliebenen Anzahl der bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Dienstnehmer auszugehen gewesen, durch die sich die vorgeschriebene Höhe der Ausgleichstaxe ergebe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2010/11/0109 protokollierte Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.
Mit dem gleichfalls im Instanzenzug ergangenen zweitangefochtenen Bescheid vom wurde der Beschwerdeführerin die Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 2010 in näher bezeichneter Höhe vorgeschrieben. Die Begründung dieses Bescheides ist, soweit hier relevant, im Wesentlichen ident mit der Begründung des erstangefochtenen Bescheides.
Gegen den Bescheid vom richtet sich die zur hg. Zl. 2012/11/0028 protokollierte Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die beiden Beschwerden, die wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Entscheidung verbunden wurden, erwogen:
In den vorliegenden Beschwerdefällen wurde eine Ausgleichstaxe nach dem BEinstG für die Kalenderjahre 2008 und 2010 vorgeschrieben, sodass die für diesen Zeitraum geltende Rechtslage des BEinstG maßgebend ist (Grundsatz der Zeitbezogenheit; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 93/09/0388). Diese Bestimmungen lauten auszugsweise:
"Beschäftigungspflicht
§ 1. (1) Alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (§ 4 Abs. 1) beschäftigen, sind verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten (§ 2) einzustellen. ...
...
Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. ...
...
Berechnung der Pflichtzahl
§ 4. (1) Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl sind:
a) Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und
wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden
(ausgenommen Lehrlinge);
b) Personen, die zum Zwecke der vorgeschriebenen
Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulbildung
erfordernden Beruf nach Abschluß dieser Hochschulbildung
beschäftigt sind;
c) Heimarbeiter.
(2) Für die Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer (Abs. 1), von der die Pflichtzahl zu berechnen ist (§ 1), sind alle Dienstnehmer, die ein Dienstgeber im Bundesgebiet beschäftigt, zusammenzufassen.
(3) Für die Berechnung der Pflichtzahl sind von der gemäß Abs. 2 festgestellten Gesamtzahl der Dienstnehmer die beschäftigten begünstigten Behinderten (§ 2) und Inhaber von Amtsbescheinigungen oder Opferausweisen (§ 5 Abs. 3) nicht einzurechnen.
Erfüllung der Beschäftigungspflicht
§ 5. (1) Auf die Pflichtzahl sind die beschäftigten und nach § 7 entlohnten begünstigten Behinderten, begünstigte Personen nach § 2 Abs. 3 und Dienstgeber anzurechnen, bei denen die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 zutreffen.
...
Ausgleichstaxe
§ 9. (1) Vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ist die Entrichtung einer Ausgleichstaxe alljährlich für das jeweils abgelaufene Kalenderjahr mittels Bescheides vorzuschreiben, wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist.
(2) Die Ausgleichstaxe beträgt für jede einzelne Person, die zu beschäftigen wäre, ab monatlich 2 700 S 196,22 Euro). Dieser Betrag ist ab und in der Folge mit Wirkung vom 1. Jänner eines jeden Jahres mit dem für den Bereich des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes festgesetzten Anpassungsfaktor zu vervielfachen. ..."
Die Beschwerdeführerin vertritt in ihren beiden - inhaltlich im Wesentlichen gleichlautenden - Beschwerden die Rechtsansicht, entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei bei der Berechnung der Pflichtzahl der gemäß § 1 Abs. 1 BEinstG einzustellenden begünstigten Behinderten nicht auf die Anzahl (Kopfzahl) der beschäftigten Dienstnehmer abzustellen, sondern auf das Ausmaß der Beschäftigung der Dienstnehmer. Es mache nämlich für den Arbeitgeber und dessen finanzielle Belastung durch die Ausgleichstaxe einen wesentlichen Unterschied, ob er die Ausgleichstaxe für jeweils 25 Dienstnehmer, die bloß teilzeitbeschäftigt seien, oder aber für jeweils 25 vollbeschäftigte Dienstnehmer (Normalarbeitszeit von 40 Stunden) entrichten müsse. Da die finanzielle Belastung des Arbeitgebers durch die Ausgleichstaxe im Ergebnis geringer sei, wenn er ausschließlich vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer habe (der vom Arbeitgeber zu leistenden Ausgleichstaxe stünden dann möglichst viele geleistete Arbeitsstunden der Arbeitnehmer gegenüber), werde ein ökonomisch sinnvoll agierender Arbeitgeber möglichst wenig Teilzeitbeschäftigte einstellen. Von dieser Konsequenz seien vor allem Frauen betroffen, weil (so die Beschwerde unter Hinweis auf näher genannte Berichte) allgemein bekannt sei, dass in Österreich wesentlich mehr Frauen als Männer teilzeitbeschäftigt seien.
Die in Rede stehenden Bestimmungen des BEinstG führten daher nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu einer unzulässigen mittelbaren Diskriminierung der Frauen, die unter anderem dem Verbot des Art. 157 AEUV (vormals: Art. 141 EGV) zuwider laufe. Da diese Bestimmungen des BEinstG zur Erreichung eines "legitimen sozialpolitischen Zwecks" auch nicht erforderlich seien (die "moderat bemessene" Ausgleichstaxe, durch deren Zahlung sich der Arbeitgeber von der Pflicht zur Beschäftigung begünstigter Behinderter befreien könne, sei nicht erkennbar geeignet, die Einstellung begünstigter Behinderter zu fördern), hätte die belangte Behörde diese Regelungen unter Beachtung des Anwendungsvorranges des Unionsrechts (offenbar gemeint: Vermeidung der mittelbaren Diskriminierung von Frauen) vollziehen müssen. Dem Argument der belangten Behörde, die Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten bei der Berechnung der Pflichtzahl sei nicht unsachlich, weil dem Dienstgeber durch § 5 BEinstG umgekehrt auch die Möglichkeit zukomme, seiner Beschäftigungspflicht durch Einstellung bloß teilzeitbeschäftigter begünstigter Behinderter nachzukommen, tritt die Beschwerdeführerin mit dem Einwand entgegen, dass es sowohl tatsächlich als auch rechtlich kaum möglich sei, auf dem Arbeitsmarkt gezielt nach jenen begünstigten Behinderten zu suchen, die bloß eine Teilzeitbeschäftigung anstrebten.
1. Wortlaut des Gesetzes :
Gegenstand der beiden angefochtenen Bescheide ist die Vorschreibung von Ausgleichstaxen für die Kalenderjahre 2008 und 2010 gegenüber der Beschwerdeführerin. Gemäß § 9 Abs. 1 BEinstG ist für das abgelaufene Kalenderjahr eine Ausgleichstaxe vorzuschreiben, wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist. Die Höhe der Ausgleichstaxe bemisst sich gemäß § 9 Abs. 2 BEinstG nach der Anzahl jener Personen (begünstigte Behinderte), die "zu beschäftigen wäre". Die Frage, wieviele begünstigte Behinderte im abgelaufenen Kalenderjahr zu beschäftigen gewesen wären, beantwortet § 1 Abs. 1 BEinstG damit, dass der Dienstgeber auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten einzustellen hat, wobei als Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl gemäß § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (ausgenommen Lehrlinge), gelten und gemäß § 4 Abs. 2 leg. cit. bei der Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer "alle Dienstnehmer", die ein Dienstgeber im Bundesgebiet beschäftigt (ausgenommen die in § 4 Abs. 3 leg. cit. genannten Personen), zusammenzufassen seien.
Nach dem Gesetzeswortlaut ergibt sich somit die Pflichtzahl (Mindestzahl der vom Dienstgeber einzustellenden begünstigten Behinderten) im Wesentlichen aus der Anzahl seiner Dienstnehmer dividiert durch 25, ohne dass dabei auf das jeweilige Ausmaß der Beschäftigung dieser Dienstnehmer abzustellen ist.
2. Zur behaupteten Diskriminierung :
Diese Rechtslage erachtet die Beschwerdeführerin als gleichheitswidrig und unionsrechtswidrig und vertritt erkennbar den Standpunkt, bei der Berechnung der Pflichtzahl seien teilzeitbeschäftigte Dienstnehmer nur zum Teil (nämlich je nach Ausmaß ihrer wöchentlichen Beschäftigungsdauer) zu berücksichtigen. Die Bedenken der Beschwerdeführerin beruhen zum einen Teil in der behaupteten Verletzung eigener Interessen (die Kompensation der Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten bei der Berechnung der Pflichtzahl durch das Einstellen teilzeitbeschäftigter begünstigter Behinderter sei in der Praxis nicht möglich) und zum anderen Teil in der Verletzung von Interessen Dritter (teilzeitbeschäftigte weibliche Dienstnehmer).
Der Verwaltungsgerichtshof vermag in diesen Überlegungen der Beschwerdeführerin aus nachstehenden Gründen weder einen Anlass für einen Gesetzesprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof zu erkennen noch, wie die Beschwerdeführerin meint, einen Fall des gebotenen Anwendungsvorranges von Unionsrecht:
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom , Zl. 97/08/0123, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, zur im Wesentlichen gleichlautenden Rechtslage des BEinstG in der damals geltenden Fassung ausgeführt, dass teilzeitbeschäftigte Dienstnehmer nicht nur bei der Berechnung der Pflichtzahl einzubeziehen sind (und damit ebenso wie vollzeitbeschäftigte Dienstnehmer die Pflichtzahl erhöhen), sondern dass Teilzeitbeschäftigte, wenn es sich um begünstigte Behinderte handelt, auch auf die Erfüllung der Beschäftigungspflicht anzurechnen sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat es daher bereits im zitierten Erkenntnis Zl. 97/08/0123 als sachgerecht bezeichnet, wenn die Berechnung der Pflichtzahl und damit in weiterer Folge auch die Berechnung der Ausgleichstaxe nach der Anzahl der Dienstnehmer und nicht nach dem jeweiligen Ausmaß des Dienstverhältnisses erfolgt. Dieses Ergebnis hat der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis nicht zuletzt auch mit der Funktion der Ausgleichstaxe (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , VfSlg. 9.705) begründet, die den Entfall jener Nachteile (die andere Dienstgeber durch eine Beschäftigung von Behinderten auf sich nehmen) abgelten soll, welche nicht so sehr von der wöchentlichen Beschäftigungsdauer eines Behinderten abhingen, sondern von der Beschäftigung an sich, wie z.B. häufigere krankheitsbedingte Abwesenheiten eines Behinderten (oder die in § 6 statuierte besondere Rücksichtnahme auf den Gesundheitszustand des Behinderten, vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 95/08/0051).
Wenn nun die Beschwerden gegen das genannte Argument, die Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten wirke sich auch zu Gunsten des Dienstgebers aus, weil auch teilzeitbeschäftigte Personen, soferne sie begünstigte Behinderte seien, auf die Beschäftigungspflicht anzurechnen wären, einwenden, es sei aus praktischen und aus rechtlichen Gründen nicht möglich, am Arbeitsmarkt gezielt nach teilzeitbeschäftigten begünstigten Behinderten zu suchen und auf diesem Weg der gesetzlichen Beschäftigungspflicht zu entsprechen, so sind sie gleichfalls auf das zitierte Erkenntnis Zl. 97/08/0123 und die dort referierte Vorjudikatur zu verweisen, wonach es ohne Bedeutung ist, aus welchen Gründen es zur Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht gekommen ist.
Soweit die Beschwerdeführerin daher eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Dienstnehmer aus der behaupteten Schlechterstellung von teilzeitbeschäftigten Dienstnehmern nach den in Rede stehenden Bestimmungen ableitet (und daher die vorrangige Anwendung von Unionsrecht für erforderlich hält), ist ihr zu entgegnen, dass nach der zitierten Rechtsprechung, von der abzugehen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, schon die erwähnte Schlechterstellung nicht erkennbar ist.
Nach dem Gesagten war die Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG und die Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das Begehren der belangten Behörde für Schriftsatzaufwand im Verfahren zur hg. Zl. 2010/11/0109 war abzuweisen, weil in der Gegenschrift bloß die Begründung des angefochtenen Bescheides (wörtlich) wiederholt wird.
Wien, am