VwGH vom 14.01.2010, 2008/09/0175

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel sowie Senatspräsidentin Dr. Händschke und Hofrat Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des Z Z in W, vertreten durch Dr. Thomas Marschall, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Dorotheergasse 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 31. März 2008, Zl. UVS- 07/A/28/6958/2007-16, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den XY Bezirk, vom 5. Juli 2007 schuldig erkannt, er sei als Arbeitgeber dafür verantwortlich, dass am 7. Februar 2007 auf einer näher bezeichneten Baustelle in Wien vier namentlich genannte polnische Staatsangehörige mit dem Verspachteln von Gipskartonplatten beschäftigt worden seien, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt. Über den Beschwerdeführer wurden wegen dieser Verwaltungsübertretungen vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils drei Tage) nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG verhängt.

Die belangte Behörde stellte als erwiesen fest, die K. KEG betreibe in Wien eine Pizzeria. Der persönlich haftende Gesellschafter BK habe den Beschwerdeführer im Jänner 2007 mit der Renovierung des Lokals beauftragt. Gegenstand des Auftrages sei die Montage und das Verspachteln von Rigipsplatten im Gastraum und im WC des Betriebes gewesen. Der Beschwerdeführer habe die vier im Straferkenntnis näher bezeichneten polnischen Staatsangehörigen mit dem Verspachteln der Rigipswände beauftragt, wobei er das gesamte Material zur Verfügung gestellt habe und die Ausländer das Kleinwerkzeug für diese Arbeiten beigebracht hätten. Hinsichtlich aller vier Ausländer sei im Gewerberegister das Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit" eingetragen. Die Ausländer hätten auf dieser Baustelle zwei bis drei Wochen mit kurzen Unterbrechungen, die großteils im Arbeitsablauf ihre Ursache gehabt hätten (Trocknen etc.), gearbeitet und seien nach Abschluss ihrer Arbeit mit einer Pauschale bar entlohnt worden. Der Beschwerdeführer habe den Ausländern die Arbeit zugewiesen, sie hätten zum Teil während, jedenfalls nach Abschluss der Arbeiten die vereinbarten Pauschalbeträge erhalten. Fixe tägliche Arbeitszeiten seien nicht vorgegeben gewesen, es habe aber ein gewisser Zeitdruck geherrscht, da der Restaurantbetrieb während der Renovierung geschlossen gewesen sei und die Renovierung daher möglichst rasch hätte abgeschlossen werden sollen.

Nach Darlegung ihrer beweiswürdigenden Überlegungen und Darstellung der von ihr in Anwendung gebrachten Gesetzesbestimmungen gab die belangte Behörde die wesentlichen vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung judizierten Kriterien wieder, nach welchen eine Abgrenzung zwischen der Durchführung von Werkverträgen und der Ausführung von Tätigkeiten in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu erfolgen hat. Auf den konkreten Fall bezogen führte sie sodann aus, die vom Beschwerdeführer zum Nachweis des Vorliegens (echter) Werkverträge vorgelegten schriftlichen Aufzeichnungen könnten nur als Versuch gewertet werden, den Ausländern im Nachhinein ein konkret abgegrenztes Werk zuzuordnen. Diese schriftlichen Vereinbarungen lieferten jedoch keine Beweisgrundlage für die Annahme, dass die Ausländer tatsächlich auf Grundlage dieser Werkverträge tätig geworden seien. Tatsächlich seien die Ausländer vom Beschwerdeführer für das Verspachteln von Rigipskartonplatten herangezogen worden. Sie hätten kein Material beigebracht und nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nur ihre Arbeitsleistung geschuldet. Es seien auch nicht wie von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Gipskartonwänden und Verspachtelarbeiten gefordert, jene atypischen Umstände dargelegt worden, die einer Annahme eines Dienstverhältnisses oder zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses entgegenstünden. Der Umstand, dass eine pauschale Entlohnung vereinbart gewesen sei, sei kein solcher Umstand, ebenso wenig, dass die Ausländer nicht täglich zu fixen Arbeitszeiten gearbeitet hätten, insbesondere wenn man die Ursachen für die dargelegten Arbeitsunterbrechungen in Betracht ziehe. Auch für einen Arbeitnehmer wäre es nicht möglich gewesen, die Arbeiten fortzusetzen, wenn das Trocknen der Spachtelmasse abzuwarten sei. Deshalb, weil die Ausländer im Verspachteln von Gipskartonwänden besonders versiert gewesen seien und deshalb keiner konkreten Arbeitsanweisung durch den Beschwerdeführer bedurft hätten, könne nicht angenommen werden, dass sie nicht unter ähnlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer tätig geworden wären. Dass sie ihr eigenes Werkzeug verwendet hätten, sei im gegenständlichen Zusammenhang von untergeordneter Bedeutung, wenn man die Art des Werkzeuges, das für das Verspachteln von Gipskartonwänden erforderlich sei, in Betracht ziehe. Keiner der Ausländer habe behauptet, während der gegenständlichen Tätigkeit auch für andere Auftraggeber gearbeitet zu haben. Das Ausüben einer Tätigkeit für eine geringe Anzahl von Auftraggebern stehe im Übrigen der Annahme einer Arbeitnehmerähnlichkeit nicht entgegen. Die von den Ausländern erbrachten Arbeitsleistungen seien zweifellos dem Beschwerdeführer zugute gekommen und dienten zur Erfüllung des von diesem dem Bauherrn gegenüber übernommenen Auftrages. Das Vorliegen einzelner auch für das Vorliegen von Werkverträgen sprechender Sachverhaltselemente (keine fixe Arbeitszeiten, eigenes Werkzeug, kein Stundenlohn) vermöge nichts daran zu ändern, dass die Gesamtumstände, unter denen die Ausländer tätig geworden seien, ähnliche wie bei Arbeitnehmern seien, weil diesen Elementen nicht ein entsprechendes Gewicht zukomme. Auch der Umstand, dass die Ausländer die angeführten Gewerbe angemeldet hätten, vermöge nichts daran zu ändern, dass sie im konkreten Fall nicht unternehmerisch, sondern unter ähnlichen Umständen wie Arbeitnehmer verwendet worden seien. Die Frage, ob die Ausländer eine Beschäftigung ausgeübt hätten, die sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht hätten ausüben dürfen, sei nämlich unabhängig von der Frage zu lösen, ob diese Inhaber von Gewerbescheinen seien oder nicht. Gleiches gelte für eine allfällige Versicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sowie für die Abgabe von Einkommensteuererklärungen. Nach dem im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen wahren wirtschaftlichen Gehalt seien die Ausländer sohin unter ähnlichen Bedingungen tätig gewesen wie Arbeitnehmer. Es liege daher eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG vor, die einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung bedurft hätte. Indem der Beschwerdeführer die Ausländer ohne diese Bewilligungen beschäftigt habe, habe er den objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen verwirklicht.

Unter Verweis auf § 5 Abs. 1 VStG habe er auch ein mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen können, weshalb fahrlässige Begehung anzunehmen sei. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, unter den gegenständlichen Gegebenheiten hätte er davon ausgehen dürfen, dass die Ausländer unternehmerisch tätig würden und dafür keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen bedurft hätten, sei nicht schuldbefreiend, weil der Beschwerdeführer als langjährig im Baugewerbe tätiger Unternehmer verpflichtet gewesen wäre, sich mit den maßgeblichen Vorschriften, die mit der Führung des Unternehmens in Zusammenhang stünden, vertraut zu machen. Bei allfälligen Zweifeln wäre er verpflichtet gewesen, bei der zuständigen Behörde anzufragen. Der Umstand, dass die Ausländer dem Beschwerdeführer Gewerbescheine vorgewiesen hätten, könne daher ein mangelndes Verschulden nicht begründen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand sondern beantragte lediglich die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung