VwGH vom 14.01.2010, 2008/09/0167
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel sowie Senatspräsidentin Dr. Händschke und Hofrat Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des A P in L, vertreten durch Mag. Dr. Gerhard Podovsovnik, Rechtsanwalt in 1220 Wien, Löwensteinstraße 31, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom , Zl. Senat-GF-07-2055, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gänserndorf vom schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A P GmbH mit Sitz in E verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in K einen namentlich genannten slowakischen Staatsangehörigen am mit dem Bohren von Metallprofilen entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG, wonach ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebewilligung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, beschäftigt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde der Beschwerdeführer mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) bestraft.
Die belangte Behörde gab den Akteninhalt, insbesondere die Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, die Berufung sowie die Angaben der von ihr in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen und des Beschwerdeführers wörtlich wieder, und führte nach Zitierung der von ihr in Anwendung gebrachten gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung aus, im Falle des Betretens eines Ausländers in Betriebsräumen oder an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens, wie dies etwa die Werkstatt des Beschwerdeführers darstelle, bestehe die gesetzliche Vermutung illegaler Ausländerbeschäftigung und habe der Unternehmer den Gegenbeweis anzutreten. Dass der Ausländer vorliegendenfalls in der Werkstatt des Beschwerdeführers und sohin in einem Betriebsraum im Sinne des § 28 Abs. 7 AuslBG angetroffen worden sei, sei im Verwaltungsstrafverfahren nicht strittig gewesen. Es sei deshalb am Beschwerdeführer gelegen gewesen, zu behaupten und zu beweisen, dass er den im Spruch des Straferkenntnisses genannten slowakischen Staatsangehörigen nicht illegal beschäftigt habe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne jede Art von Arbeitsleistung Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger sei nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit sei vor allem darin zu erblicken, dass der Arbeitnehmerähnliche in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig werde. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit komme maßgebliche Bedeutung zu. Dabei sei, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssten, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befinde) behindert sei, ihre Arbeitskraft auch anderwärtig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprächen, dürften nicht isoliert, sondern müssten in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden. Diesbezüglich sehe es die belangte Behörde zunächst nicht von Belang an, dass für den slowakischen Staatsangehörigen im Inland eine Berechtigung für die Ausübung des reglementierten Tischlergewerbes gemäß § 94 Z. 71 Gewerbeordnung bestanden habe, dies zumal eine nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz als unselbständig zu wertende Tätigkeit selbst bei Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung diese Tätigkeit nicht zu einer selbständigen werde. Ausgehend von den Feststellungen, dass der slowakische Staatsangehörige in Betriebsräumlichkeiten des Beschwerdeführers und zwar in einer Werkstatt angetroffen worden sei, wobei in dieser noch andere beschäftigte Personen des Beschwerdeführers gearbeitet hätten, der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle sohin augenscheinlich in die dort bestehenden Betriebsabläufe integriert gewesen sei, er dort Profile nach Plan geschnitten habe, sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er zunächst angegeben habe, hiefür EUR 7,-- in der Stunde zu erhalten, dies indem er diesen Betrag in ein Formular "Personenblatt" geschrieben habe, welches eine Fragestellung auch in slowakischer Sprache enthalte, sei nach Ansicht der belangten Behörde bereits abzuleiten, dass eine unselbständige Tätigkeit des slowakischen Staatsangehörigen zum Beschwerdeführer vorgelegen sei. Die Verantwortung des Ausländers hinsichtlich der Stundenentlohnung von EUR 7,-- vor der belangten Behörde, er habe diese Angabe damals nur auf Grund der Stresssituation gemacht und weil er eine Umrechnung des Werklohnes nach Stunden durchgeführt habe, erscheine der belangten Behörde jedenfalls unglaubwürdig, zumal nicht nachvollzogen werden könne, warum der Genannte, der sich noch dazu in einer Stresssituation befunden haben wolle, beim Ausfüllen des ihm vorgelegten Vordruckes derartige Umrechnungen von dem Preis eines Werkstückes auf einen Stundenlohn anstellen solle. Darüber hinaus stelle die vom slowakischen Staatsangehörigen in den Betriebsräumlichkeiten des Beschwerdeführers verrichtete Tätigkeit des Schneidens von Profilen eine solche dar, die ansonsten typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werde; es könne auch kein Zweifel daran aufkommen, dass die vom Ausländer geleistete Arbeit tatsächlich dem Unternehmen des Beschwerdeführers zugute gekommen sei. Die am Kontrolltag vom slowakischen Staatsangehörigen verrichtete Tätigkeit stelle nach Ansicht der belangten Behörde unter Verweis auf die Bestimmung des § 28 Abs. 7 AuslBG jedenfalls eine solche dar, die nach den Bestimmungen des AuslBG bewilligungspflichtig gewesen wäre.
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung
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a) | in einem Arbeitsverhältnis, |
b) | in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, |
c) | in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, |
d) | nach den Bestimmungen des § 18 oder |
e) | überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988. |
Nach Abs. 3 dieser Gesetzesbestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten | |
a) | in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, |
b) | in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter, |
c) | in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und |
d) | der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist. |
Nach Abs. 4 dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. | |
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. | |
Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2005 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro. | |
Nach § 28 Abs. 7 AuslBG ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. | |
Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die belangte Behörde habe verkannt, dass der slowakische Staatsangehörige selbständig tätig gewesen sei und zwar im Rahmen seiner auch in Österreich geltenden Gewerbeberechtigung als "Tischler". | |
Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer im Wesentlichen als aktenwidrig, dass der slowakische Staatsangehörige in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis angetroffen worden sei. Als mangelhaft rügt er ferner das Ermittlungsverfahren. Hätte die belangte Behörde das Ermittlungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt, dann wäre auch hervorgekommen, dass der slowakische Staatsangehörige einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen sei. | |
Gemäß § 60 AVG, der gemäß § 67 AVG für Berufungsbescheide gleichfalls gilt, sind in der Begründung eines Bescheides die Erkenntnisse des Ermittlungsverfahrens (§§ 37 ff AVG), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Falle des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben. Die genannte Zusammenfassung wird in Bezug auf die Beweiswürdigung kurz ausfallen können, wenn keine einander widersprechenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorliegen. Bei Widersprüchen allerdings zwischen den Behauptungen und den Angaben der Verfahrenspartei und sonstigen Ermittlungsergebnissen bedarf es aber einer klaren und übersichtlichen Zusammenfassung der maßgeblichen, bei der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, damit der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung der Behörde auf ihre inhaltliche Rechtmäßigkeit überprüfen kann. Nicht oder unzureichend begründete Bescheide hindern den Verwaltungsgerichtshof, seine Rechtskontrollaufgabe, wie sie in § 41 Abs. 1 VwGG zum Ausdruck kommt, insoweit zu entsprechen, als derartige Bescheide inhaltlich auch keine Überprüfung "auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes" zulassen (vgl. zu allem das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/09/0092). | |
Mit der Abgrenzung einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit zum Vorliegen eines Werkvertrages hat sich der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt auseinander gesetzt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2008/09/0174, und vom , Zl. 2007/09/0323, jeweils mwN), sodass es genügt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf diese Erkenntnisse zu verweisen. | |
Im Beschwerdefall hat der Beschwerdeführer in seiner Berufung konkret behauptet, der Ausländer sei im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung selbständig als Tischler tätig gewesen, er habe die bei ihm in Auftrag gegebenen Werkstücke, die beschrieben wurden, | in seiner eigenen Werkstatt in der Slowakei angefertigt und sie sodann an die gegenständliche Baustelle der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft geliefert und angepasst. Mit diesem, für die Beurteilung der Frage, ob arbeitnehmerähnliche Tätigkeit oder eine solche auf Grund eines Werkvertrages vorgelegen ist, bedeutsamen Vorbringen hat sich die belangte Behörde überhaupt nicht auseinander gesetzt. Würde es sich bei der behaupteten Leistung um ein selbständiges Werk handeln und sich nämlich jene Tätigkeit des Ausländers, bei welcher er anlässlich der Kontrolle angetroffen worden war, im Hinblick auf die behauptete Werkleistung lediglich als unbedeutend herausstellen, so wäre in diesem Fall eine Arbeitnehmerähnlichkeit des Ausländers zu verneinen gewesen. |
Die belangte Behörde hat darüber hinaus in ihrem Bescheid zwar den Inhalt der einzelnen in der mündlichen Berufungsverhandlung gewonnenen Ermittlungsergebnisse dem Inhalt nach zitiert, aber keine konkreten Feststellungen daraus getroffen. Dies ist insbesondere im Hinblick darauf mangelhaft, dass die Angaben des Beschwerdeführers und jene des einvernommenen Ausländers mit denen des Kontrollorganes sowie dem Inhalt des vom Ausländer ausgefüllten Personenblattes nicht übereinstimmen. Es lagen daher einander widerstreitende Beweisergebnisse vor, die die belangte Behörde hätten veranlassen müssen, der einen oder anderen Variante den Vorzug zu geben und ihre beweiswürdigenden Überlegungen im Detail darzulegen. Der bloße Hinweis darauf, die Angaben des Ausländers seien nicht glaubwürdig, reicht für eine nachvollziehbare Beweiswürdigung nicht aus. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt aber eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof daher auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/09/0007). | |
Wenn in der Beschwerde darauf hingewiesen wird, dass das anlässlich der Kontrolle vom Ausländer ausgefüllte "Personenblatt" lediglich die Beantwortung der darin gestellten Fragen, nicht hingegen eine Möglichkeit enthält, auf eine selbständige Tätigkeit hinzuweisen, so kann dieser Vorwurf nicht als gänzlich unbegründet angesehen werden, zumal dieses - wohl in der Muttersprache des Ausländers abgefasste - Formular lediglich die Angabe folgender Daten vorgibt: "Familienname, Vorname, Geburtsdatum, Geschlecht, Nationalität, Firma, Vorgesetzter, Beschäftigt seit, Arbeitszeit, Verdienst, Beruf, Arbeitslos, Wohnsitz in Ö, Legitimiert, Unterschrift". Dieser Datenraster enthält tatsächlich keinerlei Möglichkeiten für einen Ausländer, andere Angaben zu machen als hierin gefordert. Es kann daher kein allzu großes Gewicht darauf gelegt werden, was der Ausländer in Beantwortung der an ihn schriftlich formularmäßig gestellten Fragen geschrieben hat, insbesondere im Hinblick auf die sodann weitaus ausführlichere mündliche und persönliche Einvernahme. Die Klärung der Frage, was konkret Gegenstand des Auftrages zwischen dem Beschwerdeführer und dem Ausländer gewesen war und ob die Auftragserfüllung bzw. die herzustellenden Werkstücke in Österreich oder in der Slowakei hergestellt und lediglich nach Österreich transportiert worden sind, erweist sich als entscheidungswesentlich (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/09/0354). | |
Da aus den genannten Gründen der angefochtene Bescheid an einer Mangelhaftigkeit leidet, war er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. | |
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008. | |
Wien, am |
Fundstelle(n):
WAAAE-76655