VwGH 30.05.2011, 2008/09/0060

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde der D GmbH in G, vertreten durch Muhri & Werschitz Partnerschaft von Rechtsanwälten GmbH in 8010 Graz, Neutorgasse 47, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Steiermark des Arbeitsmarktservice vom 31. Jänner 2008, Zl. LGS/600/AUS/20088/ 08114 / ABB-Nr. 2943299, betreffend Versagung einer Zulassung als Schlüsselkraft nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 25. September 2007 wurde dem gemäß § 12 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) gestellten Antrag der beschwerdeführenden Partei, eines Flugbetriebsunternehmens, auf Zulassung des AP, eines Staatsangehörigen von Ecuador, als Schlüsselkraft als angestellter, vollbeschäftigter flottenverantwortlicher Chefpilot bzw. Flugbetriebsleiter abgewiesen. Dies wurde damit begründet, dass AP die in § 2 Abs. 5 AuslBG festgelegten Voraussetzungen nicht erfülle.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung, in welcher sie die Qualifikationen und Erfahrungen des AP als Chefpilot, Fluglotse und Flugbetriebsleiter sowie als Organisator und Pilot von VIP-Flügen hervorhob.

Mit Schreiben vom 28. November 2007 hielt die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei vor, dass AP nicht im Besitz eines gültigen österreichischen Berufspilotenscheines sei und auch keine nach den Regelungen der Joint Aviation Authorities gemäß § 41 des Luftfahrtgesetzes gleichgestellte Lizenz vorliege. Es komme auch nicht Punkt 12. des Anhanges 2 der Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie betreffend die Voraussetzungen für die Erteilung des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses (AOC) - AOCV 2004, BGBl. II Nr. 425/2004, zur Anwendung, weil diese für die gewünschte Funktion des Flugbetriebsleiters nicht heranzuziehen sei und ein österreichischer Anerkennungsschein ebenfalls nicht vorliege. Die luftfahrtrechtlichen Regelungen sähen die Funktion eines "flottenverantwortlichen Chefpiloten" nicht vor. Auch für einen Flottenchef in Punkt 2. des Anhanges 2 der angeführten Verordnung sei ein gültiger österreichischer Berufspilotenschein bzw. eine gleichgestellte Lizenz erforderlich, ebenso für die Funktion als verantwortlicher Pilot. Für die ersten sechs Monate käme zwar die Ausnahmebestimmung der Anerkennung gemäß Punkt 12. des Anhanges 2 der angeführten Verordnung zur Anwendung, es liege jedoch kein österreichischer Anerkennungsschein vor. Derzeit seien Verwaltungsverfahren im Hinblick auf die Erlangung eines österreichischen Anerkennungsscheines anhängig. Dieses Anerkennungsverfahren sei allerdings noch nicht abgeschlossen, weil bisher kein Nachweis über eine positiv abgeschlossene Typenberechtigung (Rating) betreffend jene Luftfahrzeuge vorliege, die derzeit im Luftfahrtunternehmen der beschwerdeführenden Partei eingesetzt würden. Zwar könne gemäß § 13 Abs. 3 AOCV 2004 in begründeten Fällen von der zuständigen Behörde auf Antrag des Unternehmens von den im Anhang 2 genannten Qualifikationserfordernissen Ausnahmen bewilligt werden, wenn dadurch die Sicherheit des Flugbetriebes und dessen ordnungsgemäße Abwicklung nicht beeinträchtigt werde. Ein entsprechender Antrag auf Ausnahmegenehmigung sei von der beschwerdeführenden Partei jedoch nicht gestellt worden.

Zusammenfassend werde festgestellt, dass nach Kenntnis der vorliegenden Unterlagen die Voraussetzungen für den Einsatz des AP als Flugbetriebsleiter und Flottenchef im Luftfahrtunternehmen der beschwerdeführenden Partei nicht gegeben seien und auch - nach dem derzeitigen Stand der Gesetze - künftig nicht erfüllt werden könnten. Ein etwaiger Einsatz als (verantwortlicher) Pilot sei derzeit nicht möglich und hänge künftig u.a. auch vom Ausgang des Anerkennungsverfahrens ab.

Die beschwerdeführende Partei nahm zu diesem Vorhalt mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 dahingehend Stellung, dass es für sie unerlässlich sei, einen Chef-Piloten mit herausragender Qualifikation und einschlägiger Erfahrung einzusetzen. AP erfülle diese Voraussetzungen. Seine Qualifikationen für einen verantwortlichen Piloten, den sie als "flottenverantwortlichen Chefpiloten" bezeichnete, gingen über die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestqualifikationen hinaus. Es stehe fest, dass AP für die Zeit bis zur Erlangung seiner Qualifikation der österreichischen Fluglizenz als "verantwortlicher Pilot" im Sinne des Punkt 2. des Anhanges 2 zur AOCV 2004 eingesetzt werden solle. AP habe die Anerkennung seiner ausländischen Fluglizenzen bei der Austro Control GmbH beantragt. Im Zuge des Lizenzierungsverfahrens dieser Behörde werde vom jeweiligen Kandidaten bereits die Vorlage der Ratings auf jener Flugzeugtype, die er künftig fliegen solle, verlangt. Die Entsendung des Dienstnehmers zu entsprechenden Ratings setze voraus, dass der Kandidat bereits vom Unternehmen beschäftigt werde. Ebenso könne ein im Rahmen des Lizenzierungsverfahrens geforderter Checkflug (Proficiency check) auf einem Flugzeug der Flotte des Arbeitgebers nur durchgeführt werden, wenn der Kandidat bereits beim Arbeitgeber angestellt werde, was wiederum indiziere, dass die Autorisierung durch die Austro Control GmbH ohne vorherige Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht erfolgen könne.

Die beschwerdeführende Partei brachte zusammenfassend vor, dass unter Zugrundelegung des Umstandes, dass AP als Pilot und nicht als Flugbetriebsleiter im Unternehmen der beschwerdeführenden Partei beschäftigt werden solle, die Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, "allenfalls unter der auflösenden Bedingung der Versagung der Zulassung durch die Austro Control GmbH".

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 2 Abs. 5 AuslBG der Berufung der beschwerdeführenden Partei keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, dass AP nicht im Besitz eines gültigen österreichischen Berufspilotenscheins sei und auch keine nach den Regelungen der Joint Aviation Authorities gemäß § 41 LFG gleichgestellte Lizenz vorliege. Eine Tätigkeit als Flottenchef scheide für AP ebenfalls aus, weil beim Flugbetriebsleiter weder ein gültiger österreichischer Berufspilotenschein bzw. eine gleichgestellte Lizenz vorliege noch die Ausnahmebestimmung des Punktes 12. der angeführten Verordnung zur Anwendung komme und auch die weiteren Voraussetzungen der Lehrberechtigung für Linienpiloten sowie der gültigen Typenberechtigung für den verwendeten Luftfahrzeugtyp nicht gegeben seien.

Die Bedingungen des § 2 Abs. 5 AuslBG seien nicht sohin erfüllt, weil AP über keinen österreichischen Berufspilotenschein verfüge und auch nicht berechtigt sei, als Flugbetriebsleiter und Flottenchef im Luftfahrtunternehmen der beschwerdeführenden Partei eingesetzt zu werden.

Über die dagegen erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 78/2007, lauten:

"§ 2. ...

...

(5) Als Schlüsselkräfte gelten Ausländer, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügen und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhalten, die durchwegs mindestens 60 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Überdies muss mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

1. die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere,

über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für

die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder

2. die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung

neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze

bei oder

3. der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf

die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder

4. die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer

von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder

5. der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer

Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung.

...

§ 4. (1) Die Beschäftigungsbewilligung ist, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

...

§ 12. (1) Ausländer, die über keine Niederlassungsbewilligung

verfügen, werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft

zugelassen, wenn

1. die Voraussetzungen der §§ 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 3

(mit Ausnahme der Z 7) und 4b vorliegen,

2. keine fremdenrechtlichen Bedenken gegen die

Niederlassung bestehen und

3. das in der Niederlassungsverordnung vorgesehene

Länderkontingent für Schlüsselkräfte noch nicht ausgeschöpft ist.

...

(5) Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich dem Landeshauptmann zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

..."

Zur Ausübung der Tätigkeit eines Piloten ist gemäß § 25 und § 26 des Luftfahrtgesetzes, BGBl. Nr. 253/1957 idF BGBl. I Nr. 149/2006 (LFG), ein Zivilluftfahrt-Personalausweis erforderlich, wobei es sich im Falle eines Berufspiloten dabei um einen Berufspilotenschein im Sinne des § 36 der Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 1. Oktober 1958, betreffend das zivile Luftfahrtpersonal und die Zivilfluglehrer (Zivilluftfahrt-Personalordnung - ZLPV), BGBl. Nr. 219/1958 idF BGBl. II Nr. 205/2006, handelt.

Nach § 5 Abs. 2 der Verordnung über die Voraussetzungen für die Erteilung des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses (AOC) 2004 - AOCV 2004, BGBl. II Nr. 425/2004, sind die geforderten Qualifikationen des "Fachbereichsleiters Flugbetrieb" im Stellenbesetzungsplan eines Luftfahrtunternehmens im Anhang 2 dieser Verordnung geregelt. In Z. 1. dieses Anhanges ist für einen "Fachbereichsleiters Flugbetrieb" die Voraussetzung "gültiger oder ruhender österreichischer Berufspilotenschein" festgelegt, für einen "Flottenchef" in Z. 2. dieses Anhanges ein "gültiger österreichischer Linienpilotenschein" und für "verantwortlicher Pilot" in Punkt 4.1.1. des angeführten Anhanges ein "gültiger österreichischer Berufspilotenschein".

Die §§ 40 und 41 LFG lauten:

"Anerkennung ausländischer Erlaubnisse

§ 40. (1) Unbeschadet der Bestimmung des § 41 berechtigen

ausländische Erlaubnisse zur Ausübung der in § 25 angeführten

Tätigkeiten in Österreich, wenn

1. die ausländische Erlaubnis von der

Austro Control GmbH oder einer auf Grund einer Übertragung gemäß

§ 140b zuständigen Behörde durch Bescheid anerkannt worden ist

(Abs. 2), oder

2. die ausländische Erlaubnis auf Grund einer

zwischenstaatlichen Vereinbarung als anerkannt gilt.

(2) Ausländische Zivilluftfahrerscheine sind von der

Austro Control GmbH oder der auf Grund einer Übertragung gemäß

§ 140b zuständigen Behörde auf Antrag durch schriftlichen Bescheid

anzuerkennen wenn,

1. im anderen Staat die Vorschriften über den Erwerb

einer Erlaubnis mindestens die gleichen Anforderungen an Alter,

Verlässlichkeit, Tauglichkeit und Befähigung stellen wie die

entsprechenden österreichischen Vorschriften (Gleichwertigkeit) und

2. die entsprechende österreichische Erlaubnis in dem

anderen Staat anerkannt wird (Gegenseitigkeit).

(3) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie kann für den Fall, dass das Erfordernis gemäß Abs. 2 Z 1 (Gleichwertigkeit) nicht erfüllt ist, durch Verordnung die für die Erreichung der Gleichwertigkeit durch den Bewerber zusätzlich zu erfüllenden Voraussetzungen festlegen.

Ausländische Zivilluftfahrerscheine, Berechtigungen und Tauglichkeitszeugnisse gemäß Regelungen der Joint Aviation Authorities (JAA)

§ 41. Ausländische Zivilluftfahrerscheine, mit Zivilluftfahrerscheinen verbundene Berechtigungen, Prüferberechtigungen und flugmedizinische Tauglichkeitszeugnisse, welche in Einklang mit Regelungen der Joint Aviation Authorities (JAA) erlangt wurden, sind den entsprechenden im Einklang mit Regelungen der Joint Aviation Authorities (JAA) ausgestellten österreichischen Zivilluftfahrerscheinen, Berechtigungen und Tauglichkeitszeugnissen gleichgestellt."

Z. 12. des Anhanges 2 zur AOCV 2004 erklärt für verantwortliche Piloten anstatt eines österreichischen Zivilluftfahrerscheines für die ersten sechs Monate das Vorliegen eines österreichischen Anerkennungsscheines für ausreichend und sieht vor, dass die Tätigkeit eines Piloten mit einem österreichischen Anerkennungsschein von der zuständigen Behörde auch für einen längeren Zeitraum genehmigt werden kann.

Die beschwerdeführende Partei hält den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen deswegen für rechtswidrig, weil sich die belangte Behörde mit dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs. 5, § 4 Abs. 1 und 3 AuslBG überhaupt nicht befasst habe. Soweit die belangte Behörde sich mit luftfahrtrechtlichen Voraussetzungen der Tätigkeit des AP auseinander gesetzt habe, habe sie sich bloß auf ein Gutachten der Austro Control GmbH bezogen und insoferne Verfahrensvorschriften verletzt, weil sie der beschwerdeführenden Partei nicht ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt habe.

Damit zeigt die beschwerdeführende Partei keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Die beschwerdeführende Partei bestreitet nämlich die Feststellung der belangten Behörde nicht, dass die beantragte Arbeitskraft AP nicht im Besitz eines österreichischen Berufspilotenscheines ist. Die beschwerdeführende Partei hat weiters weder vorgebracht noch ist zu ersehen, dass sich AP im Besitz eines ausländischen Zivilluftfahrerscheines im Sinne des § 40 Abs. 1 Z. 2 LFG befände, welche auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung als einem österreichischen Berufspilotenschein gleichwertig anerkannt gälte. Zwar hat die beschwerdeführende Partei im Verwaltungsverfahren vorgebracht, dass AP die Anerkennung seiner ausländischen Fluglizenzen beantragt habe. Dass eine solche Anerkennung jedoch erfolgt sei oder auch nur unmittelbar bevorstünde, hat die beschwerdeführende Partei auch im Verwaltungsverfahren nicht vorgebracht.

Die belangte Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid mit den luftfahrtrechtlichen Qualifikationserfordernissen für die beantragte Arbeitskraft im Hinblick auf die Position befasst, welche diese im Unternehmen der Beschwerdeführerin einnehmen soll. Soweit sich die belangte Behörde bei der Darstellung der luftfahrtrechtlichen Qualifikationserfordernisse auf eine Mitteilung der Austro Control GmbH gestützt hat, ist diese Vorgangsweise nicht als rechtswidrig zu erkennen. Es handelt sich dabei nämlich um eine rechtliche Beurteilung, deren Ergebnis die beschwerdeführende Partei nicht entgegen getreten ist, und die auch - wie dargelegt - vom Verwaltungsgerichtshof nicht als rechtswidrig erachtet wird.

Die Auffassung der belangten Behörde, dass die Erteilung einer Bewilligung für eine unselbständige Schlüsselkraft nach dem AuslBG nur für einen Arbeitsplatz erteilt werden kann, für welchen die beantragte Arbeitskraft auch die geltenden rechtlichen Qualifikationserfordernisse erfüllt, ist ebenfalls nicht als rechtswidrig zu erkennen. Dies ergibt sich nämlich schon aus § 4 Abs. 1 AuslBG, wonach eine Beschäftigungsbewilligung nur dann erteilt werden darf, wenn wichtige öffentliche Interessen dem nicht entgegen stehen. Die Einhaltung der geltenden Rechtsvorschriften auf dem Arbeitsplatz der beantragten Arbeitskraft muss als solches öffentliches Interesse im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden.

Zwar hat der Arbeitgeber durchaus die Möglichkeit, die Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an diese gestellten besonderen Anforderungen festzulegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, Zl. 2005/09/0106), dies ändert jedoch nichts daran, dass die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder, wie im vorliegenden Fall, einer Zulassung einer unselbständigen Schlüsselkraft voraussetzt, dass die Arbeitskraft die von der Rechtsordnung an die Ausübung der Tätigkeit der Arbeitskraft gestellten rechtlichen Voraussetzungen erfüllt.

Das AuslBG sieht auch keine Möglichkeit vor, eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft "auflösend bedingt" zu erteilen, wie dies die beschwerdeführende Partei im Verwaltungsverfahren gemeint hat.

Die beschwerdeführende Partei wurde durch den angefochtenen Bescheid sohin nicht in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 30. Mai 2011

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