VwGH vom 14.10.2011, 2008/09/0021

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde der MD in W, vertreten durch Heller § Gahler Rechtsanwaltspartnerschaft in 1030 Wien, Marokkanergasse 21/11, gegen den Bescheid des Dienstrechtssenats der Stadt Wien vom 7. Dezember 2007, Zl. DS-D - 354/2007, betreffend Disziplinarstrafe der Geldbuße nach der Wiener Dienstordnung 1994, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin stand als Leiterin eines Kindertagesheimes der Magistratsabteilung 10 in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien. Seit dem 1. Juni 2006 befindet sich die Beschwerdeführerin im dauernden Ruhestand.

Mit Bescheid der Disziplinarkommission der Bundeshauptstadt Wien vom 9. Mai 2007 wurde die Beschwerdeführerin wie folgt für schuldig erkannt und bestraft (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"es als Leiterin des Kindertagesheimes der Magistratsabteilung 10 in Wien unterlassen zu haben (Nummerierung der einzelnen Vorhalte laut Strafantrag) :

III. im Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die ihrer Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem sie entgegen der Weisung der Magistratsabteilung 10 vom 28. November 1994 (damals MA 11 - Dezernat III), wonach von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern weder übrig gebliebenes Essen noch Lebensmittel mit nach Hause genommen werden dürfen und überzählige Speisen oder andere Esswaren (Kuchen, Obst udgl.) allenfalls Kindern mitgegeben werden dürfen, soferne eine Verwendung an den nächsten Betriebstagen nicht möglich ist, und widrigenfalls mit disziplinären Folgen zu rechnen ist, zuließ, dass Frau E. N. (Kindergartenhelferin) Essen der Firma A., das für die Kinder des obgenannten Kindertagesheimes vorgesehen war,

1. zumindest in den letzten zwei Jahren (ca. Mitte 2003 bis Mitte 2005) regelmäßig (ca. 1-2 mal die Woche) mitgenommen hat sowie

3. im Zeitraum zwischen Februar 2005 und Juni 2005 selbst zumindest einmal der Tochter der Beschwerdeführerin (Frau A.L.) einen Topfenauflauf der Firma A. eingepackt und mitgegeben hat, und IV. die ihr übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt und Fleiß zu besorgen sowie im Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die ihrer Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte und gegenüber den MitarbeiterInnen ein höfliches und hilfsbereites Verhalten an den Tag zu legen,

2. indem sie in den letzten drei Jahren vor der Abberufung von ihrer Funktion als Kindertagesheimleiterin am 7. Juli 2005 die von ihr zu leistenden Kinderdienststunden im Ausmaß von 12 Stunden pro Woche nicht geleistet hat.

Die Beschuldigte hat dadurch nachstehende Dienstpflichten schuldhaft verletzt:

ad III.) 1. und III.) 3.: § 18 Abs. 2 zweiter Satz und § 34 Abs. 1 zweiter Satz sowie § 20 Abs. 1 des Gesetzes über das Dienstrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien - Dienstordnung 1994 - DO 1994, LGBl. für Wien Nr. 56/1994, in der geltenden Fassung, in Verbindung mit der Weisung der Magistratsabteilung 10 vom 28. November 1994 (damals MA 11 - Dezernat III),

ad IV.) 2. : § 18 Abs. 1 erster Satz und § 18 Abs. 2 DO 1994.

Gemäß § 77 Abs. 2 in Verbindung mit § 109 Abs. 2 Z. 3 DO 1994 wird über die Beschuldigte wegen dieser Dienstpflichtverletzungen die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe des 0,2 fachen des Ruhebezuges unter

Ausschluss der Kinderzulage

verhängt."

Vom Vorwurf,

"es als Leiterin des Kindertagesheimes der Magistratsabteilung 10 ..., unterlassen zu haben ... im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die ihrer Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem sie am 17. Jänner 2006 an Fernsehaufnahmen für die am 1. Februar 2006 durch den ORF ausgestrahlte Sendung 'D - Show' als geladener Gast zum Thema Y mitgewirkt hat, obwohl sie in diesem Zeitraum im Krankenstand war"

sowie vom Vorwurf weiterer Dienstpflichtverletzungen wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 103 Abs. 2 iVm § 97 Abs. 1 Z. 2 DO 1994 freigesprochen.

Hinsichtlich des dargestellten Freispruches wurde der Bescheid der Behörde erster Instanz im Wesentlichen damit begründet, dass das zur Last gelegte Verhalten keine Dienstpflichtverletzung darstelle. Es gebe im Dienstrecht keine Bestimmung, die Beamten im Krankenstand einen Auftritt in der Öffentlichkeit oder den Kontakt zu anderen Menschen außerhalb der Wohnung generell verbiete, die Bestimmung des § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 könne nicht in dem Sinn verstanden werden, dass ein Fernsehauftritt im Krankenstand jedenfalls geeignet sei, die Achtung und das Vertrauen, die der Stellung eines Beamten entgegen gebracht werden, zu untergraben. Es sei vielmehr notwendig, die konkreten Umstände des Einzelfalles einschließlich der Ursachen für den Krankenstand zu betrachten. Die Beschwerdeführerin, die zwischenzeitig wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden sei, habe zum damaligen Zeitpunkt aus psychischen Gründen (Depressionen) ihren Dienst als Kindergärtnerin nicht versehen können. Die genannte Folge der Show habe ein im weitesten Sinn soziales Thema zum Inhalt gehabt. Es sei darum gegangen, dass die Beschwerdeführerin die Absicht gehabt habe, ihrer Tante eine Freude zu bereiten. Der Inhalt der Sendung sei weder anstößig noch in sonstiger Weise unpassend gewesen. Die Beschwerdeführerin habe im Rahmen der aufgezeichneten Sendung als Publikumsgast über Befragen nur einige Sätze zu sagen gehabt, was mit den Anforderungen an eine Kindergärtnerin bzw. Leiterin eines Kindertagesheimes in psychischer Hinsicht in keiner Weise vergleichbar sei. Mit diesem konkreten Verhalten habe die Beschwerdeführerin daher keine Handlung gesetzt, die geeignet gewesen wäre, die Achtung und das Vertrauen, die ihrer Stellung entgegen gebracht werden, zu untergraben. Es seien selbstverständlich Konstellationen denkbar, in welchen der Auftritt eines im Krankenstand befindlichen Beamten in der Öffentlichkeit durchaus den Tatbestand des § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 erfülle. Eine Dienstpflichtverletzung könne auch daraus resultieren, dass die Teilnahme an der Aufzeichnung der Sendung der Genesung der Beamtin abträglich gewesen sei. Jedoch hätten aber Amtsärzte der Magistratsabteilung 15 - Gesundheitsamt festgestellt, dass eine Einflussnahme auf die Krankheit der Beschwerdeführerin durch die Mitwirkung an der TV-Talk-Show für unwahrscheinlich gehalten werde. Es sei daher davon auszugehen, dass die Genesung der Beschwerdeführerin nicht beeinträchtigt worden sei. In diesem Sinne sei auch die Verantwortung der Beschwerdeführerin durchaus plausibel, wonach ihr Arzt angesichts ihres konkreten psychischen Leidens die Teilnahme an der Sendung sogar ausdrücklich befürwortet habe. Daher sei die Beschwerdeführerin hinsichtlich dieser Tatanlastung freizusprechen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Disziplinaranwältin Berufung und führte hinsichtlich des mit dem Bescheid der Behörde erster Instanz erfolgten Freispruches betreffend die Teilnahme der Beschwerdeführerin an der Aufzeichnung der Show aus, dass sich die Beschwerdeführerin um diesen Auftritt beworben habe und in der Folge auch als geladener Gast nominiert worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei sie bereits seit etwa sechs Monaten aus psychischen Gründen im Krankenstand gewesen. Kurze Zeit nach der Aufzeichnung habe sie am 26. Februar 2006 gegenüber der ihre Dienstunfähigkeit begutachtenden Amtsärztin angegeben, dass sie noch immer Probleme habe, allein aus dem Haus zu gehen und keinerlei Besserung eingetreten sei. Im Mai 2006 sei ihre Versetzung in den Ruhestand erfolgt. Auf Grund ihrer Stellung als langjährige Leiterin eines Kindertagesheimes sei die Beschwerdeführerin vielen Personen bekannt und es habe auch ein größerer Personenkreis von ihrem Krankenstand Kenntnis gehabt, zumal dieser bereits seit einem halben Jahr angedauert habe. Im Zusammenhang mit den gegen sie erhobenen Anschuldigungen seien auch mehrere Medienberichte bekannt geworden. Das mediale Echo des Auftritts der Beschwerdeführerin sei von ihr geradezu gewollt gewesen, indem sie sich darum ja beworben habe. Ein derartiges breites mediales Auftreten und diese Darstellung trage zweifelsfrei dazu bei, das Ansehen des Amtes in der Öffentlichkeit aufs schwerste zu beeinträchtigen. Letztlich habe sich auch eine ehemalige Kollegin aus dem Kindertagesheim und deren Ehegatte über diesen Auftritt der Beschwerdeführerin während des Krankenstandes beschwert. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei geeignet gewesen, die Achtung und das Vertrauen, die der Stellung eines Beamten entgegen gebracht werde, zu untergraben und aus diesem Grund eine Dienstpflichtverletzung darzustellen. Es sei auch geeignet gewesen, den Genesungsprozess zu verzögern und ihren Krankenstand zu verlängern. Es könne hier der Eindruck entstehen, dass sich die Beschwerdeführerin einerseits gegenüber dem Dienstgeber derart psychisch beeinträchtigt fühle, dass ihr Dienstunfähigkeit über einen längeren Zeitraum attestiert werde, sie aber anderseits sich selbst als psychisch stabil genug einstufe, um an der Show samt Interview teilzunehmen. Dies stelle einen Widerspruch dar, wenn nicht sogar manche in Frage stellen könnten, inwieweit die der Dienstunfähigkeit zu Grunde liegende Beeinträchtigung tatsächlich vorliege.

Die Beschwerdeführerin trat der Berufung in einer Stellungnahme entgegen und führte aus, sie habe nicht aus eigenem Ehrgeiz gehandelt, sondern habe nur ihrer Tante etwas Gutes tun wollen, ihr Verhalten habe weder eine negative Beispielswirkung gehabt noch in der Öffentlichkeit für berechtigten Unmut gesorgt, vielmehr habe sie nach Rücksprache mit ihrem Arzt gehandelt, der sie zu diesem Vorgehen ermuntert habe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung statt und es wurde die Beschwerdeführerin auch des Vorwurfs,

"es als Leiterin des Kindertagesheimes der Magistratsabteilung 10 in W unterlassen zu haben außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die ihrer Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem sie am 17. Jänner 2006 an Fernsehaufnahmen für die am 1. Februar 2006 durch den ORF ausgestrahlte Sendung 'D - Show' als geladener Gast zum Thema Y mitgewirkt hat, obwohl sie in diesem Zeitraum im Krankenstand war',

wodurch sie die in § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 genannten Dienstpflichten verletzt hat",

für schuldig erkannt und über sie in Abänderung des Bescheides der Behörde erster Instanz gemäß § 109 Abs. 2 Z. 2 DO 1994 die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe des 0,5-fachen des Ruhebezuges unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt.

Zur Begründung dieses Schuldspruches führte die belangte Behörde wie folgt aus:

"Der Beschuldigten wird vorgeworfen, dass sie während ihres vom 13. Juli 2005 bis 31. Mai 2006 dauenden Krankenstandes am 17. Jänner 2006 als geladener Gast an einer Fernsehaufnahme einer Folge der Show mitwirkte, welche am 1. Februar 2006 durch den ORF ausgestrahlt wurde. Dabei wurde mit ihr ein Interview in der Dauer von ca. fünf Minuten aufgenommen. Zur Rechtfertigung dieses von ihr nicht bestrittenen Sachverhaltes brachte die Beschuldigte vor, dass sie aus psychischen Gründen im Krankenstand gewesen war und die 'Teilnahme am öffentlichen Leben' ein Teil der Therapie gewesen sei.

Auch dann, wenn eine Abwesenheit vom Dienst grundsätzlich gerechtfertigt ist (zB Krankenstand), kann in deren Rahmen gegen Dienstpflichten verstoßen werden. So judizierte der Verwaltungsgerichtshof, dass er die Auffassung nicht teilt, wonach eine 'Urlaubsreise' eines Beamten während des Krankenstandes nur einen geringen Schuldgehalt erkennen lasse und keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich ziehe, weil gegen diese Annahme sowohl die negative Beispielswirkung für den Dienstbetrieb als auch der berechtigte Unmut der Öffentlichkeit sprechen (VwGH vom 18. Februar 1993, Zl. 92/09/0285).

Dem der Beschuldigten angelasteten Verhalten kommt einerseits wegen der möglichen Eignung zur Verzögerung des Genesungsprozesses ('Gesundheitsproblematik') und andererseits wegen allfälliger Verletzung der Pflicht zur Wahrung der Achtung und des Vertrauens, die der Stellung eines Beamten entgegengebracht werden ('Ansehensproblematik'), disziplinäre Relevanz zu.

Dafür, dass der Fernsehauftritt dem Heilungsprozess abträglich gewesen wäre, ergeben sich aus dem Verfahren keine Hinweise.

Es ergeben sich aber sehr wohl Hinweise dafür, dass das Verhalten der Beschuldigten geeignet war, das Ansehen der Beamten der Stadt Wien in der Öffentlichkeit zu schädigen.

Der Einwand der Beschuldigten, dass die Teilnahme am 'öffentlichen Leben' ein Bestandteil der Therapie gegen ihre Depressionen gewesen und der Auftritt in der TV-Show nach Rücksprache mit ihrem behandelnden Arzt und Befürwortung durch diesen erfolgt sei, geht daher ins Leere, weil mit diesem Vorbringen keine Beurteilung hinsichtlich der Schädigung des Ansehens des Amtes verbunden ist.

Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. April 2001, Zl. 98/09/0078, zu der Teilnahme an einem Tennisturnier durch einen Beamten an den beiden letzten Krankenstandstagen nach einer Knieoperation hat der Beamte bei diesem außerdienstlichen Verhalten auch zu berücksichtigen, ob dadurch das Ansehen, die Achtung und das Vertrauen in die Beamten der Bundeshauptstadt Wien - also deren Wertschätzung durch die Öffentlichkeit - insgesamt beeinträchtigt werden könnte. Für die disziplinäre Verantwortlichkeit nach § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 genüge nämlich die Eignung einer Handlungsweise (ihrer Art nach), falls sie bekannt wird, das zu wahrende Vertrauen zu beeinträchtigen. Der belangten Behörde habe daher nicht entgegengetreten werden können, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt sei, dass ein im Krankenstand befindlicher Beamter, der sechs Wochen nach seiner Knieoperation ein Tennisturnier bestreitet, eine Provokation - für wen auch immer - darstellt und durch dieses Verhalten eine Dienstpflichtverletzung im Sinn des § 18 Abs. 2 zweiter Fall DO 1994 begeht.

Die Beschuldigte war auf Grund psychischer Probleme (im Wesentlichen wegen Depressionen) im Krankenstand. Ohne näher auf die Thematik mangels entsprechender fachärztlicher Gutachten eingehen zu können, verkennt der erkennende Senat nicht, dass es auf Grund der bei psychischen Beeinträchtigungen vorkommenden Rückzugstendenzen aus medizinischer Sicht angebracht sein kann, wenn die betroffene Person ihren Wohnbereich verlässt und am sozialen und öffentlichen Leben teilnimmt. Dafür ist es aber nicht erforderlich, geplanterweise im Fernsehen aufzutreten, weil die Präsenz vor einer derart großen Öffentlichkeit nicht dem Alltag zuzurechnen ist. Denn wenn das Verlassen des Privatbereiches für die psychische Gesundheit der Beschuldigten förderlich gewesen sein sollte, bedeutet das noch nicht, dass sie dieses Ziel ohne Rücksichtnahme auf das Ansehen der Stadt Wien verfolgen durfte. Die Beschuldigte hat sich aktiv um die Teilnahme an einer Fernsehsendung bemüht und im Krankenstand an der Aufzeichnung einer Folge als geplanter Publikumsgast in dem Wissen, dass mit ihr ein Interview geführt werden wird, teilgenommen. Sie wusste somit von vornherein, dass das Interview ausgestrahlt werden würde. Es musste ihr klar sein, dass ein Fernsehauftritt bedeutet, von vielen Menschen - und somit auch von den Kolleginnen und Kollegen sowie den Eltern der Kindergartenkinder - gesehen werden zu können. Dadurch könnte in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehen, dass es die Stadt Wien zulasse, dass Beamte und Beamtinnen ohne gesundheitliche Beeinträchtigung krankheitshalber vom Dienst abwesend sein dürfen. Dass es im vehementen Interesse der Stadt Wien steht, weder bei den Bediensteten noch bei der Bevölkerung einen derartigen Eindruck entstehen zu lassen, liegt auf der Hand. So wie es in dem obgenannten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes als Provokation erachtet wurde, wenn ein wegen einer Knieoperation im Krankenstand befindlicher Beamter am Ende dieses Krankenstandes an einem Tennisturnier teilnimmt, musste der Beschuldigten klar sein, dass sie durch ihr Verhalten ihre Kolleginnen und Kollegen provoziert, wenn diese sie im Fernsehen sehen. Diese hatten auf Grund der Abwesenheit der Beschuldigten vermutlich einen erhöhten Arbeitsaufwand und müssen nun erfahren, dass die seit mehreren Monaten im Krankenstand befindliche Beschuldigte sehr wohl die physische und psychische Kraft findet, sich der durchaus aufregenden Situation einer Fernsehaufnahme zu stellen. Dieser Umstand ist zweifelsfrei geeignet, zu einer Beeinträchtigung des Betriebsklimas zu führen ('Wir machen ihre Arbeit und sie tritt im TV auf').

Es war daher bezüglich der 'Ansehensproblematik' der Argumentation der Disziplinaranwaltschaft zu folgen und der erstinstanzliche Freispruch zu Spruchpunkt B.) I. in einen Schuldspruch zu Spruchpunkt A.) I. umzuwandeln.

Dem Antrag der Beschuldigten vom 26. September 2006 auf Einvernahme von Z. L. als Zeuge betreffend den Fernsehauftritt als Bestandteil der Therapie war mangels Entscheidungsrelevanz nicht stattzugeben, da damit nichts zur Frage der Schädigung des Ansehens der Beamten und Beamtinnen der Stadt Wien gewonnen würde."

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass sie das Verhalten der Beschwerdeführerin während ihres Krankenstandes als schwerste Dienstpflichtverletzung ansehe, da es geeignet gewesen sei, das Ansehen der Beamten und Beamtinnen der Stadt Wien in nicht unbeträchtlichem Ausmaß zu schädigen. Durch ihr Verhalten habe die Beschwerdeführerin den Verdacht hervorgerufen, Beamte und Beamtinnen der Stadt Wien seien gar nicht immer krank, wenn sie im Krankenstand seien. Es könne der Eindruck entstehen, dass es von der Stadt Wien geduldet würde, dass Beamte und Beamtinnen wegen angeblicher Krankheit nicht den Dienst zu verrichten, um in dieser Zeit privaten Interessen nachgehen zu können, welchem entschieden entgegen zu treten sei. Dabei habe die Beschwerdeführerin sowohl eine Provokation des Dienstbetriebes als auch den berechtigten Unmut der Öffentlichkeit in Kauf genommen. Die übrigen Dienstpflichtverletzungen wirkten sich erschwerend aus, ebenso die Stellung der Beschwerdeführerin als Vorgesetzte. Mildernd wirkten sich die Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin und ihre sehr gute Dienstleistung aus.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes über das Dienstrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien, Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. Nr. 56/1994 in der Fassung LGBl. Nr. 14/2006, lauten:

"Dienstpflichten

Allgemeine Dienstpflichten

§ 18. (1) Der Beamte hat die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit zu besorgen. Er hat sich hiebei von den Grundsätzen größtmöglicher Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.

(2) Der Beamte hat gegenüber den Vorgesetzten, den Mitarbeitern, den Parteien und Kunden ein höfliches und hilfsbereites Verhalten an den Tag zu legen. Er hat im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte.

(3) Dem Beamten ist es verboten, sich, seinen Angehörigen oder sonstigen Dritten Geschenke oder sonstige Vorteile, die mit der dienstlichen Tätigkeit im Zusammenhang stehen, zuwenden oder zusichern zu lassen. Zuwendungen von geringem Wert, wie sie insbesonders Anlass von Festen üblich sind, dürfen angenommen werden.

…

Disziplinarstrafen

§ 76. (1) Disziplinarstrafen sind:

1. Der Verweis,

2. die Geldbuße bis zum 1,5-fachen des Monatsbezuges

unter Ausschluss der Kinderzulage,

3. die Geldstrafe bis zum 7-fachen des Monatsbezuges

unter Ausschluss der Kinderzulage,

4. die Entlassung.

(2) In den Fällen des Absatz 1 Z. 2 und 3 ist die verhängte Strafe einem vielfachen des Monatsbezuges (auf Zehntel genau) nach den in § 77 festgelegten Grundsätzen zu bemessen. Bei der Berechnung der betragsmäßigen Höhe der Geldbuße oder Geldstrafe ist von dem Monatsbezug auszugehen, der der besoldungsrechtlichen Stellung entspricht, die der Beamte im Zeitpunkt der mündlichen Verkündung des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses, im Falle einer Disziplinarverfügung im Zeitpunkt der Ausfertigung derselben, erreicht hat.

...

Strafbemessung

§ 77. (1) Maßgebend für die Höhe der Strafe ist die Schwere

der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist insbesondere Rücksicht zu

nehmen

1. inwieweit das Vertrauen des Dienstgebers in die

Person des Beamten durch die Dienstpflichtverletzung

beeinträchtigt wurde,

2. inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich

ist, um den Beamten von der Begehung weiterer

Dienstpflichtverletzungen abzuhalten,

3. sinngemäß auf die gemäß §§ 32 bis 35 StGB, für die Strafbemessung maßgebenden Gründe.

(2) Hat ein Beamter durch eine Tat oder durch mehrere selbstständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, ist nur eine Strafe zu verhängen. Diese Strafe ist nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwernisgrund zu werten sind."

Die Berufung der Disziplinaranwältin war im folgenden Fall erkennbar gegen den Freispruch der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Vorwurfes der Teilnahme an einer Fernsehsendung und gegen den Strafausspruch gerichtet. Hinsichtlich der mit dem Bescheid der Behörde erster Instanz verhängten Schuldsprüche ist im vorliegenden Fall daher, weil dagegen kein Rechtsmittel ergriffen worden ist, Teilrechtskraft eingetreten.

Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil im Wiener Dienstrecht keine Bestimmung existiere, die es einem Beamten im Krankenstand verbiete, in der Öffentlichkeit aufzutreten bzw. die dem Beamten den Kontakt mit anderen Menschen außerhalb der Wohnung untersage. Die Teilnahme an der Aufzeichnung der Sendung sei der Genesung der Beschwerdeführerin nicht abträglich gewesen. Vielmehr sei die Teilnahme sogar Teil der Therapie der Beschwerdeführerin, die sich aus psychischen Gründen (Depressionen) im Krankenstand befunden habe, gewesen. Es sei mittlerweile allgemein bekannt, dass Patienten, die an dieser Krankheit leiden, "heraus müssten" um mit ihren Ängsten umgehen zu können bzw. um diese dann überwinden zu können. Psychisch kranke Menschen seien nicht quasi unter Hausarrest gestellt. Ein Ansehensverlust könne nur dann vorliegen, wenn unbeteiligte Dritte einen solchen - grundsätzlich - empfinden könnten, jedoch könne auch auf Grund des allgemeinen gesellschaftlichen Empfindens eine Teilnahme an einer seriösen Fernsehsendung - selbst im Krankenstand - nicht als ehrenrührig gesehen werden. Der Auftritt der Beschwerdeführerin habe allein darin bestanden, im Rahmen einer Aufzeichnung mit wenigen Sätzen zu erklären, warum sie ihre Tante, die viel Leid durchmachen habe müssen, überraschen habe wollen. Dieser Auftritt sei auch in keinster Weise mit der psychischen Belastung zu vergleichen, welcher die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Leiterin des Kindertagesheimes ausgesetzt sei.

Die belangte Behörde habe mit der Formulierung im angefochtenen Bescheid, dass "sich aber sehr wohl Hinweise" dafür ergäben, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin geeignet gewesen sei, das Ansehen der Beamten der Stadt Wien in der Öffentlichkeit zu schädigen, keine ausreichend konkrete Begründung gegeben.

Der Beschwerdeführerin sei nicht zur Kenntnis gebracht worden, dass die belangte Behörde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden werde und daran denke, der Berufung der Disziplinaranwältin zu folgen. Die Beschwerdeführerin habe daher keine Möglichkeit gehabt, darzulegen, warum den Argumenten der Disziplinaranwältin nicht zu folgen sei. Auch darin liege ein wesentlicher Verfahrensfehler, insbesondere auch darin, dass die belangte Behörde keine mündliche Verhandlung durchgeführt habe.

Die Beschwerdeführerin zeigt im Ergebnis eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Mit der disziplinarrechtlichen Beurteilung des Verhaltens von Beamten, die sich im Krankenstand befinden, hat sich der Verwaltungsgerichtshof schon verschiedentlich auseinandergesetzt. In seinem Erkenntnis vom 18. Februar 1993, Zl. 92/09/0285, hat der Verwaltungsgerichtshof die Teilnahme eines wegen einer endogenen Depression im Krankenstand befindlichen Beamten an einer Hochseeregatta im Ausland als eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 1 BDG 1979, wonach der Beamte verpflichtet ist, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen, gewertet. Er hat die Verantwortung des Beschwerdeführers, wonach eine "Urlaubsreise" eines Beamten während eines Krankenstandes nur einen geringen Schuldgehalt erkennen lasse und keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich ziehe, nicht geteilt, "weil gegen diese Annahme sowohl die negative Beispielswirkung für den Dienstbetrieb als auch der berechtigte Unmut der Öffentlichkeit sprechen".

In seinem Erkenntnis vom 21. Jänner 1998, Zl. 96/09/0012, hatte der Verwaltungsgerichtshof eine "Urlaubsreise" eines wegen Rückenbeschwerden im Krankenstand befindlichen Beamten zu beurteilen. Er hat einen solchen, nicht genehmigten privaten Auslandsurlaub eines Beamten als einen Verstoß gegen die Dienstpflicht des § 21 Abs. 3 des Oberösterreichischen Statutargemeinden-Beamtengesetzes gewertet, wonach der Beamte u.a. "in und außer Dienst das Standesansehen zu wahren" hat und des § 46 des OÖ Landesbeamtengesetzes 1993, wonach der Beamte verpflichtet ist, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung und der innerdienstlichen Regelungen treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen hat und sich hiebei von den Grundsätzen größtmöglicher Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Hinweis auf das angeführte hg. Erkenntnis vom 18. Februar 1993, Zl. 92/09/0285, ausgeführt, dass eine Urlaubsreise trotz aufrechten Krankenstandes grundsätzlich geeignet ist, einen Verstoß gegen die Treuepflicht eines Beamten darzustellen. Die Frage der Rechtfertigung der Abwesenheit vom Dienst oder - wie hier - vom Ort des Krankenstandes, stelle eine von der Dienstbehörde zu beurteilende Frage dar, zu deren Beantwortung eine allenfalls zu bejahende medizinische Indikation lediglich die sachverhaltsmäßige Grundlage schaffe, weshalb sich die Schuldfrage betreffend die Rechtfertigung des Beamten nicht mit Erfolg ausschließlich auf ein allenfalls positives medizinisches Kalkül stützen könne. Vielmehr hätte es von seiten des Beamten vor Antritt der Reise einer Kontaktnahme mit der Dienstbehörde bedurft.

Das hg. Erkenntnis vom 4. April 2001, Zl. 98/09/0078, betraf die Teilnahme an einem Tennisturnier durch einen nach einer Knieoperation (arthroskopische Meniskusteilentfernung) im Krankenstand befindlichen Beamten, dem als Therapie vorsichtiges Radfahren und Heilgymnastik mit physikalischer Therapie ärztlich empfohlen worden war, und wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Verletzung der - auch im vorliegenden Fall einschlägigen - Dienstpflicht des § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 qualifiziert.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde den Schuldspruch der Beschwerdeführerin wegen ihrer Mitwirkung an einer Fernsehaufnahme zu einer Folge der Show verhängt. Die Beschwerdeführerin habe ihre Dienstpflicht "gemäß § 18 Abs. 2 DO 1994 "im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner (des Beamten) Stellung entgegen gebracht werden, untergraben könnte".

Unbestritten ist zwischen den Parteien des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, dass sich die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wegen einer Depression im Krankenstand befand, die Abwesenheit der Beschwerdeführerin vom Dienst war daher gerechtfertigt. Die belangte Behörde stellt auch die Verantwortung der Beschwerdeführerin nicht in Abrede, dass die "Teilnahme am öffentlichen Leben" einen Teil der Therapie für diese gewesen ist. Die belangte Behörde räumt auch ausdrücklich ein, es ergäben sich aus dem Verfahren keine Hinweise dafür, dass der Fernsehauftritt dem Heilungsprozess abträglich gewesen wäre (Seite 11 des angefochtenen Bescheides).

Nach Auffassung der belangten Behörde ergäben sich aber sehr wohl Hinweise dafür, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin geeignet gewesen sei, das Ansehen der Beamten der Stadt Wien in der Öffentlichkeit zu schädigen.

Diese Argumentation vermag indes jedoch deswegen nicht zu überzeugen, weil im vorliegenden Fall die belangte Behörde den Aspekt einer Beeinträchtigung des Heilungsprozesses selbst ausgeschlossen hat. Wenn die belangte Behörde meint, die Teilnahme der Beschwerdeführerin an der Fernsehaufzeichnung sei ebenso wie die Teilnahme eines Wiener Beamten an einem Tennisturnier sechs Wochen nach seiner Knieoperation als eine Provokation zu werten, so ist dafür eine schlüssige Begründung nicht zu ersehen.

Unzutreffend ist nämlich die Auffassung, die Beschwerdeführerin hätte sich wegen der Eigenart ihrer - unbestrittenen - Krankheit nicht in der Öffentlichkeit zeigen dürfen, für einen solchen Standpunkt ist dem angefochtenen Bescheid keine plausible Begründung zu entnehmen. Wäre die Beschwerdeführerin nämlich nicht an einer Depression erkrankt und hätte sie sich nicht aus diesem Grunde, sondern etwa wegen einer sechs Wochen zurückliegenden Knieoperation im Krankenstand befunden, so wäre offensichtlich, dass ihre Teilnahme an einer Fernsehaufzeichnung nicht ohne weiteres als Verletzung der Dienstpflicht des § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 qualifiziert hätte werden können. Dass aber die Beschwerdeführerin "sehr wohl die physische und psychische Kraft" gefunden hat, "sich der durchaus aufregenden Situation einer Fernsehaufnahme zu stellen", kann ihr nicht als Dienstpflichtverletzung angelastet werden, weil die belangte Behörde selbst davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin nach Rücksprache mit ihrem Arzt gehandelt und dieser sie zu diesem Vorgehen ermuntert habe.

Die der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall zur Last gelegte Teilnahme an der gegenständlichen Fernsehaufzeichnung durfte daher nicht als eine Verletzung der in § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 normierten Dienstpflicht qualifiziert werden, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin dadurch den "Unmut" einer Kollegin und von deren Ehegatten erweckt haben mag.

Durch den - zusätzlich zum Bescheid der Behörde erster Instanz - mit dem angefochtenen Bescheid erfolgten Schuldspruch wurde die Beschwerdeführerin daher in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt. Dies gilt auch für die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Erhöhung der gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochenen Disziplinarstrafe.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 14. Oktober 2011