VwGH vom 24.03.2011, 2008/09/0019

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des A, vertreten durch MMag. Dr. Gerhard Rettenbacher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Stoß im Himmel 1/11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 30. November 2007, Zl. UVS-11/10742/6-2007, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:

Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 30. November 2007 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber die slowakischen Staatsangehörigen 1. DD jun.,

2. DD sen., 3. RT, 4. AD, 5. KJ jun., und 6. KJ sen., (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) in einem Waldstück bei GU am 15. Dezember 2004 beschäftigt, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und auch keiner der Ausländer eine gültige Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG wurden über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a, erster Strafrahmen, AuslBG zu 1. bis 6. jeweils eine Geldstrafe in Höhe von EUR 2.000,--, Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 34 Stunden, verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde, nach Darstellung des Verfahrensganges folgenden Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer betreibe am Standort G ein Holzunternehmen. Bei einer am 15. Dezember 2004 durch Organe des Zollamtes N um etwa 10:20 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in einem Waldstück bei GU seien die im Spruch näher bezeichneten slowakischen Staatsangehörigen bei Holzschlägerungsarbeiten angetroffen worden.

Der Beschwerdeführer sei Auftragnehmer der Forstverwaltung GU bezüglich von Ausforstungsarbeiten in diesem Wald und habe sich zur Erfüllung dieses Auftrags der Ausländer bedient und sei gegenüber der Forstverwaltung GU verantwortlich.

Im Rahmen der Befragung hätten die Slowaken gegenüber den Organen der Zollbehörde zusammengefasst angegeben, sie seien im Rahmen von Werkverträgen, die sie mit dem Beschwerdeführer abgeschlossen hätten, selbständig tätig. Die Entlohnung erfolge über Vorschusszahlung und Abrechnung nach Vertragsende. Der Förster der Forstverwaltung in GU (Auftraggeberin des Beschwerdeführers), Herr RL, bezeichne die durchzuführenden Arbeiten.

Mit den Ausländern habe der Beschwerdeführer als Auftraggeber jeweils gleichlautende Werkverträge über Waldarbeiten abgeschlossen. Unter Punkt 1. sei festgehalten, dass der Auftragnehmer (die Ausländer) die im Folgenden bezeichneten Leistungen in GU übernehme. Bei Art der Leistung und Ausmaß seien etwa bezogen auf den Werkvertrag mit AD keine Einfügungen bzw. Ergänzungen eingetragen, im Werkvertrag mit RT sei in diesem Punkt "Schlägerung und Vorrücken mit Schlepper" handschriftlich eingesetzt. In der Rubrik "zum Preis pro Einheit" sei bei AD und DD "EUR 12,5/Festmeter" eingetragen, in den Werkverträgen RT, KJ jun. und KJ sen. finde sich der Vermerk "500/fm/Monat 6 EUR, 600/fm/Monat 7 EUR, 700/fm/Monat 8 EUR, 800/fm//Monat 8,5 EUR, 900/fm/Monat 9 EUR". Die weiteren Punkte im Werkvertrag lauteten:

"3. das ausgeformte Holz wird an den Abfuhrweg bzw. Lagerplatz … gerückt und dort abfahrbereit gelagert", "4. der Auftrag ist bis … fertig zu stellen. … Die Abnahme der Leistung hat ohne unnötigen Aufschub zu erfolgen, wobei der Termin einvernehmlich festzulegen ist". An den freien Stellen finde sich keine Eintragung "5. Der Rechnungsbetrag ist binnen … Tagen nach Abnahme der Leistungen an den Auftragnehmer zu bezahlen. Bankinstitut … Kontonummer … Vorauszahlung …". Die freien Stellen seien teilweise oder gar nicht ausgefüllt. (Die belangte Behörde gab noch weitere, allgemeine Bestimmungen des Werkvertrages wieder.)

Der Beschwerdeführer habe, auch wenn er sich auf die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen der Waldarbeiter verlassen habe können, diese etwa im Hinblick auf einen Fertigstellungstermin des Auftraggebers über den erforderlichen und gebotenen täglichen zeitlichen Einsatz instruiert. Ob die Arbeiten von der Forstverwaltung mehr oder weniger oft kontrolliert worden seien, könne, da das Innenverhältnis zwischen dem Schlägerungsunternehmen des Beschwerdeführers und der Forstverwaltung GU nicht offengelegt worden sei, nicht beurteilt werden.

Die Arbeitseinsätze der Ausländer seien stets als Partie (gemeinsamer Arbeitsbeginn und gemeinsames Arbeitsende, etc.) erfolgt. Die Bezahlung sei zwar nach Einschlagleistung (Festmeter) erfolgt, feststellbar sei aber nur das Gesamtergebnis der Partie, nicht jedoch das des einzelnen Waldarbeiters ("Werkvertragspartners"), da das Sägewerk nur die gesamte angelieferte Holzmenge vermessen habe und somit die (Teil)leistungen der einzelnen Arbeiter gar nicht ermittelbar seien. Deshalb hätten die Arbeiter die von ihnen bearbeiteten Festmeter selbst geschätzt und notiert, um eine individuelle Abrechnung mit dem Beschuldigten zu ermöglichen.

Soweit der Beschwerdeführer vorgebracht habe, dass die Ausländer das Arbeitsmaterial gemietet hätten und die Miete dann in monatlichen Teilbeträgen geleistet worden sei, sei festzuhalten, dass JK bei der Aufnahme der Niederschrift mit den Kontrollorganen - abweichend von der Aussage in der Berufungsverhandlung - ausgeführt habe, dass die Arbeitsmittel (zwei PKW, Schlepper Tumberjack, Motorsägen und Arbeitswerkzeuge) vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt worden seien. Die belangte Behörde gehe von der Richtigkeit der unmittelbar bei der Kontrolle gemachten Aussagen aus, die späteren abweichenden Angaben des Zeugen seien als mit dem Beschwerdeführer abgesprochen zu verwerfen.

Im gesamten Verfahren habe es keine ausreichenden Hinweise dafür gegeben, dass die ausländischen Arbeitskräfte selbständig eingesetzt gewesen wären.

Ein konkretes Werk, eine konkrete Leistung, welche jeder einzelne Waldarbeiter für den Beschwerdeführer zu erbringen gehabt hätte, sei nicht vereinbart worden. Vom Beschwerdeführer als Auftraggeber sei auch die konkrete, individuelle Leistung des einzelnen Werkvertragnehmers nicht abgenommen worden. Die Ausländer hätten im Wald jeweils arbeitsteilig gearbeitet, und zwar sowohl beim Schlägern, als auch beim Verbringen der Bloche zur Forststraße, sodass die Zuordnung einer konkreten Leistung zu einem Auftragnehmer nicht möglich gewesen sei. Die Aufteilung des Gesamtertrages sei durch die Holzarbeiter untereinander gemeinsam mit dem Beschwerdeführer vorgenommen worden. Das Arbeitsgerät sei vom Beschwerdeführer gestellt worden.

Rechtlich führte die belangte Behörde ins Treffen, dass die Ausländer im Ergebnis wie unselbständige Holzarbeiter beschäftigt worden seien, der Beschwerdeführer habe somit den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen erfüllt, an Verschulden sei zumindest Fahrlässigkeit anzulasten gewesen. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 28/2004, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. …

…

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro; ..."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die wesentlichen Feststellungen der belangten Behörde, nämlich dass sich der Beschwerdeführer zur Besorgung eines von ihm übernommen Auftrages über Schlägerungsarbeiten in einem Wald der Arbeitsleistungen der Ausländer bediente. Soweit er im Einzelnen die Beweiswürdigung durch die belangte Behörde, insbesondere hinsichtlich der Feststellung der Zurverfügungstellung des Arbeitsgeräts durch den Beschwerdeführer bekämpft, vermag der Verwaltungsgerichtshof diese nicht als unschlüssig zu befinden. Es kann nicht gesehen werden, dass die Beweiswürdigung den Denkgesetzen oder dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widerspräche, und es wurde der entscheidungswesentliche Sachverhalt von der belangten Behörde ausreichend geklärt. Auch lassen die Beschwerdeausführungen keine konkreten Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung aufkommen.

Der Beschwerdeführer wendet sich im Wesentlichen gegen die rechtliche Qualifikation der Tätigkeit der Ausländer als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG. Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch diese Beurteilung durch die belangte Behörde nicht als rechtswidrig zu erachten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, so ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Insofern sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass die Slowaken als "Subunternehmer" tätig geworden seien, ist ihm zu antworten:

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Den ausländischen Arbeitern wurden im vorliegenden Fall nicht in einem vorher abgeschlossenen Vertrag, sondern erst vor Ort bestimmte Tätigkeiten durch den Förster der Forstverwaltung GU zugewiesen. Ein im Vornhinein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk der einzelnen Ausländer liegt auch mangels Abgrenzbarkeit der von den weiteren Arbeitern verrichteten Tätigkeiten gegenständlich nicht vor. Deshalb und aufgrund des Umstandes, dass die Bezahlung nach Einschlagsleistung (Abrechnung in Festmetern) erfolgte, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens einzelner Werkverträge zwischen dem Beschwerdeführer einerseits und den Ausländern andererseits nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche. Daran vermag auch eine in den Werkverträgen mit den Ausländern ausbedungene Haftungsklausel für ordnungsgemäße Leistungserbringung, nichts zu ändern.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen vergleichbaren Fällen dargelegt, dass Arbeiten wie die in den obigen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde beschriebenen Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN).

Für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit im Sinne der oben zitierten Judikatur sprechen neben dem Nichtvorliegen eines abgrenzbaren Werks, im vorliegenden Fall die regelmäßig erbrachte und länger dauernde Tätigkeit, die Verflechtung der Arbeitszeiten der für den Beschwerdeführer tätigen Ausländer und die den Ausländern vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel (zwei PKW, um zur Schlägerungsstelle zu fahren, Schlepper, Motorsägen, Arbeitswerkzeuge). Dass das Arbeitsgerät von den Arbeitskräften selbst mitgebracht und beigestellt worden wäre, wird vom Beschwerdeführer im Übrigen letztlich nicht behauptet. Die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend die "Einweisung" der Arbeitskräfte durch den der Förster RL und die Ausübung eines Kontrollrechts durch diesen vermögen daran nichts zu ändern, weil dadurch nicht erwiesen wird, dass die Ausländer ein selbständiges Werk erbracht hätten.

Auch die Strafzumessung kann - angesichts der Beschäftigung von sechs Ausländern war der zweite Strafsatz heranzuziehen und wurde somit die Mindeststrafe verhängt - im Ergebnis nicht als rechtswidrig erachtet werden. Durch die - unrichtige - Heranziehung des milderen ersten Strafsatzes hat die belangte Behörde den Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten verletzt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 EMRK wurde im gegenständlichen Fall durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, genüge getan (vgl. hiezu etwa das Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 99/09/0094, und die darin angegebene Rechtsprechung).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. März 2011