VwGH vom 24.10.2011, 2010/10/0005
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Lukasser und Dr. Fasching als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Beschwerde der A-Apotheke Z KG in Salzburg, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Erzabt-Klotz-Straße 21A, gegen den Bescheid des Bundesministers für Gesundheit vom , Zl. BMG-262410/0002-I/B/8/2009, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (mitbeteiligte Partei: MO in A, vertreten durch Schwartz Huber-Medek Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Stubenring 2), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des - gemäß § 68a Abs. 2 Apothekengesetz zuständigen - Bundesministers für Gesundheit vom wurde der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke an der voraussichtlichen Betriebsstätte "Grundstücke 262/1 und .120 KG X" mit einem näher umschriebenen Standort erteilt, wobei zur näheren Umschreibung der Betriebsstätte auf zwei dem angefochtenen Bescheid angeschlossene und zu integrierenden Bescheidbestandteilen erklärte Planunterlagen verwiesen wurde; der Einspruch der beschwerdeführenden Partei wurde abgewiesen.
Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, das zur Frage des Bedarfes an der neuen öffentlichen Apotheke iSd § 10 Abs. 1 Z. 2 Apothekengesetz eingeholte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sei zum Ergebnis gelangt, dass der A-Apotheke der beschwerdeführenden Partei im Falle der Errichtung der beantragten Apotheke ein Versorgungspotenzial von
7.557 ständigen Einwohnern verbleibe. Diesem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten folgend sei der Bedarf an der beantragten Apotheke zu bejahen und der mitbeteiligten Partei die beantragte Konzession zu erteilen gewesen.
Dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, es sei nicht nachvollziehbar, wo konkret die beabsichtigte Betriebsstätte errichtet werden solle, sei zu entgegnen, dass die Betriebsstätte zum einen durch die Beschreibung und zum anderen durch die planliche Darstellung exakt definiert sei. Weiters seien die von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Pläne nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer zu wecken. Im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer seien nämlich - anders als in den von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Vermessungsplänen - die "neuen örtlichen Gegebenheiten" berücksichtigt worden: Die "Bahnhofstraße neu" (Verlegung der Bahnhofstraße) bringe längere Wegstrecken bei der Ein- und Ausfahrt mit sich, was sich auf die Gestaltung der Versorgungspolygone auswirke. Diese Wegstrecken seien in den von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Plänen, die noch vom Verlauf der "alten" Bahnhofstraße ausgingen, aber ebenso wenig berücksichtigt worden wie verschiedene Einbahnführungen und Fußwege in näherer Entfernung.
Zutreffend habe die beschwerdeführende Partei jedoch auf die Verlegung der "B-Apotheke" hingewiesen. Durch die Verlegung dieser Apotheke um ca. 110 m in östlicher Richtung komme es insofern zu einer Änderung des Versorgungspolygons der A-Apotheke, als einzelne - näher bezeichnete - Gebäude aus dem Versorgungspolygon herausfielen. Andererseits erweitere sich dieses Polygon aber - wie näher beschrieben - in westlicher und südöstlicher Richtung. Dadurch werde der zu erwartende Verlust überkompensiert.
Schließlich sei noch darauf hinzuweisen, dass der festgesetzte Standort entsprechend dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (gegenüber dem Antrag der mitbeteiligten Partei) einzuschränken gewesen sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr. 75/2008, (ApG) lauten auszugsweise wie folgt:
"Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
...
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird.
...
4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
...
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.
..."
Dem angefochtenen Bescheid liegt die auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gestützte Auffassung zu Grunde, der A-Apotheke der beschwerdeführenden Partei würde im Falle einer Errichtung der beantragten neuen Apotheke auf Grund der örtlichen Verhältnisse ein Versorgungspotenzial iSd § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG von 7557 ständigen Einwohnern verbleiben. An der neuen öffentlichen Apotheke bestehe daher ein Bedarf, der mitbeteiligten Partei sei die beantragte Konzession spruchgemäß zu erteilen gewesen.
Die beschwerdeführende Partei bringt dagegen vor, es seien die gesetzlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung nicht erfüllt. Bis dato sei der beschwerdeführenden Partei nicht bekannt, wo konkret die Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke vorgesehen sei. Erstmals mit dem angefochtenen Bescheid sei ihr ein Plan zur Kenntnis gebracht worden, aus dem hervorgehe, dass die beantragte Apotheke in einem 26 m langen und 8 m breiten Gebäude auf einem 3.000 m2 großen Grundstück geplant sei. Wo sich der Eingang in das Gebäude befinde, sei nicht ersichtlich. Bis 2008 sei die Betriebsstätte der beantragten Apotheke in der Pflanzmannstraße 11 vorgesehen gewesen. Alle Berechnungen der beschwerdeführenden Partei seien von dieser Betriebsstätte ausgegangen. Wären die dem angefochtenen Bescheid angeschlossenen Pläne der beschwerdeführenden Partei schon früher zur Kenntnis gebracht worden, hätte sie "entsprechend replizieren" können. Es seien ihr auch nicht alle Gutachten bzw. Beweisergebnisse zur Kenntnis gebracht worden, was als Verletzung des Parteiengehörs gerügt werde. Tatsache sei, dass die Feststellung, die Österreichische Apothekerkammer habe die Verlegung der Bahnhofstraße und die sich daraus (gegenüber dem früheren Verlauf) ergebenden längeren Wegstrecken berücksichtigt, unrichtig sei. Dies ergebe sich aus der Wegstreckenberechnung eines Geometerbüros, wonach die Strecke von der Kreuzung Kirchengasse/Goethestraße bis zum Gebäude, in dem die neue Apotheke geplant sei, 627 m betrage, zur A-Apotheke jedoch 749 m. Zwei Lagepläne des Geometerbüros würden gleichzeitig vorgelegt. Möglicherweise sei die belangte Behörde zu einer längeren Wegstrecke zur beantragten Apotheke deshalb gelangt, weil sie Parkmöglichkeiten berücksichtigt habe. Dem sei jedoch zu entgegnen, dass für die Wegstreckenberechnung die "Nachtglocke bzw. die Bereitschaftsdienstausgabe" maßgeblich sei. Davon abgesehen bestünden in unmittelbarer Umgebung Parkmöglichkeiten entlang der Straßenzüge; überdies sei in dem Bereich, wo die beantragte Apotheke errichtet werden solle, eine O-Bushaltestelle vorhanden, in der kurzfristig geparkt werden könne. Jedenfalls sei für die Wegstreckenberechnung aber nicht die Ein- und Ausfahrt am südlichen Grundstücksende maßgeblich, sondern wie gesagt die "Nachtglocke bzw. Bereitschaftsdienstausgabe" der beantragten Apotheke, zu der es - entgegen dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer - von bestimmten Straßenzügen aus näher sei als zur A-Apotheke. Die belangte Behörde habe es auch unterlassen, die von der Österreichischen Apothekerkammer berücksichtigten "neuen örtlichen Gegebenheiten", so konkret darzulegen, dass die beschwerdeführende Partei darauf hätte eingehen können. Auch dies werde als Verletzung der Begründungspflicht von Bescheiden und des Parteiengehörs gerügt. Was aber das Gebäude anlange, in dem die neue Apotheke errichtet werden solle, sei noch zu bemängeln, dass der vorgelegte Plan keinerlei Aufschluss über Eingang, Nachtglocke, Bereitschaftsdienstausgabe, konkrete Parkplatzsituation etc. gebe. Es sei völlig offen, ob, wo und wann ein Gebäude errichtet werde. Dennoch habe die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei keinen Verbesserungsauftrag erteilt, sondern sei zu Unrecht in die Sache eingegangen.
Mit diesem Vorbringen wird keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit aufgezeigt:
Nach ständiger hg. Judikatur (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/10/0199, und die dort zitierte Vorjudikatur) hat sich die Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die Betriebsstätte(n) der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der beantragten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) jeweils bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.
Ausgangspunkt der Bedarfsfeststellung gemäß § 10 ApG ist die künftige Betriebsstätte der beantragten Apotheke, die vom Antragsteller um die Apothekenkonzession festzulegen ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/10/0248, und die dort zitierte Vorjudikatur).
Die mitbeteiligte Partei hat mit Schriftsatz vom unter Anschluss von Planunterlagen bekannt gegeben, dass die Betriebsstätte der beantragten Apotheke nicht (mehr) an der Adresse Pflanzmannstraße 11 geplant sei, sondern in einem näher beschriebenen Gebäude auf den Grundstücken 262/1 und .120 KG X.
Es besteht kein Grund zur Annahme, dass diese Angaben unzureichend wären, um der Bedarfsbeurteilung die nach den obigen Darlegungen erforderliche Grundlage zu geben. Zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, es sei ihr "bis heute nicht bekannt", wo die Betriebsstätte liegen solle, genügt es, auf den Spruch des angefochtenen Bescheides hinzuweisen, in den die voraussichtliche Betriebsstätte der beantragten Apotheke entsprechend den Festlegungen der mitbeteiligten Partei aufgenommen wurde.
Ausgehend von der solcherart festgelegten Betriebsstätte gelangte die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Bedarfsgutachten gemäß § 10 Abs. 7 ApG vom zum Ergebnis, dass im Fall der Errichtung der beantragten Apotheke der A-Apotheke der beschwerdeführenden Partei nach den örtlichen Verhältnissen 7557 ständige Einwohner zur Versorgung verbleiben würden, wobei festgehalten wurde, dass dieses "positive Bedarfsgutachten" (auch) dann zutreffe, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb eines bestimmten (im angefochtenen Bescheid als Standort festgesetzten) die Grundstücke 262/1 und .120 KG X einschließenden Gebietes befindet.
Zu dem von der beschwerdeführenden Partei unter Anschluss von Lageplänen eines Geometerbüros erstatteten Vorbringen betreffend die dem Gutachten zu Grunde liegenden Entfernungsmessungen hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid dargelegt, dass die in den Lageplänen eingezeichneten Wegstrecken weder die Verlegung der Bahnhofstraße, noch die verschiedenen Einbahnführungen und Fußwege in näherer Entfernung zur A-Apotheke berücksichtigten, sondern lediglich der Straßenführung folgten. Das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei erschüttere daher die Beweiskraft des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer nicht.
Dem ist die beschwerdeführende Partei nicht konkret entgegengetreten. Vielmehr hat sie sich darauf beschränkt, die dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zu Grunde liegenden Entfernungsmessungen neuerlich zu bezweifeln und Lagepläne des erwähnten Geometerbüros vorzulegen, ohne jedoch aufzuzeigen, dass darin auf die erwähnte Verlegung der Bahnhofstraße, auf die Einbahnregelungen sowie auf die Fußwege nunmehr Bedacht genommen worden sei (zur Berücksichtigung von Einbahnregelungen siehe z. B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/10/0254, und die dort zitierte Vorjudikatur, zur Berücksichtigung von Fußwegen z. B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/10/0107). Weder in der Beschwerde noch in den vorgelegten Plänen findet sich auch nur ein Hinweis darauf, dass die Entfernungsmessungen unter Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte als jenen der Straßenführung erstellt worden seien.
Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde daher keinen Mangel des auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gestützten angefochtenen Bescheides auf.
Weiters übersieht die beschwerdeführende Partei bei ihrem Vorbringen, für die Wegstreckenberechnung sei nicht die Ein- und Ausfahrt am südlichen Grundstücksende maßgeblich, sondern die "Nachtglocke bzw. Bereitschaftsdienstausgabe" der beantragten Apotheke, dass die "positive Bedarfsbeurteilung" durch die Österreichische Apothekerkammer für jeden Punkt des (im angefochtenen Bescheid) als Standort festgesetzten Gebietes gilt, somit auch für jeden Bereich des Grundstückes, auf dem die beantragte Apotheke errichtet werden soll. Ob die Wegstreckenberechnung richtigerweise bei der Ein- und Ausfahrt des Grundstückes oder bei der Nachtglocke der beantragten Apotheke anzusetzen hätte, ist daher nicht entscheidend.
Umstände, denen zufolge die "positive Bedarfsbeurteilung" unzutreffend wäre, hat die beschwerdeführende Partei aber nicht aufgezeigt. Ihrem Vorbringen mangelt daher schon aus diesem Grund die Relevanz iSd § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG.
Gleiches gilt für das übrige, unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften erstattete Beschwerdevorbringen. Gerade im vorliegenden Beschwerdefall hätte es entsprechend konkreter Darlegungen aber umso mehr bedurft, als der A-Apotheke der beschwerdeführenden Partei im Falle der Errichtung der beantragten Apotheke - nach den nicht als unschlüssig zu erkennenden Annahmen der belangten Behörde - ein das gesetzlich gewährleistete Mindestversorgungspotenzial von 5500 Personen immerhin um mehr als 2000 Personen übersteigendes Versorgungspotenzial verbleiben würde.
Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am
Fundstelle(n):
RAAAE-76207