VwGH vom 19.10.2011, 2008/08/0238
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer, Dr. Doblinger und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des W D in Wien, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/2/23, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom , Zl. 2008-0566-9- 001348, betreffend Widerruf und Rückforderung von Notstandshilfe, nach durchgeführter mündlicher Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie des Vertreters des Beschwerdeführers Rechtsanwalt Dr. Herbert Pochieser und des Vertreters der belangten Behörde Mag. Wolfgang Scheichl, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom wurde der Bezug der Notstandshilfe für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 23. Oktober und vom 4. November bis "widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt" und der Beschwerdeführer zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in Höhe von EUR 8.013,98 verpflichtet. Weiter wurde ausgesprochen:
"Soferne Sie im Leistungsbezug stehen, wird die Rückforderung von Ihren Ansprüchen einbehalten. Stehen Sie nicht im Leistungsbezug, ist die Rückforderung binnen 14 Tagen auf das oben angeführte Postscheckkonto … einzuzahlen." Begründend führte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice aus, der Beschwerdeführer habe die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für die genannten Zeiträume zu Unrecht bezogen, weil er aufgrund des vorliegenden Einkommensteuerbescheides 2004 ein monatliches Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt habe. Arbeitslosigkeit sei demnach nicht vorgelegen.
Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung und wandte im Wesentlichen ein, der Bescheid erster Instanz weise keine nachvollziehbare Begründung auf. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, welche Einkommensverhältnisse zu Grunde gelegt würden. Rechtswidrig sei auch der Ausspruch, dass die Rückforderung von den laufenden Ansprüchen einbehalten werde. Er sei für zwei Kinder sorgepflichtig.
Die belangte Behörde hielt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom (seinem ausgewiesenen Vertreter zugestellt am ) im Wesentlichen vor, laut Auskunft des Finanzamtes habe der Beschwerdeführer im Jahr 2004 aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein Einkommen von brutto EUR 15.200,91 erzielt, sodass sich ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von EUR 1.266,74 ergebe. Laut Abfrage beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger sei der Beschwerdeführer im gesamten Kalenderjahr 2004 selbständig erwerbstätig gewesen. Das vom Beschwerdeführer durchschnittlich erzielte monatliche Bruttoeinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit übersteige die monatliche Geringfügigkeitsgrenze für das Jahr 2004 (EUR 316,19), sodass im gesamten Jahr 2004 Arbeitslosigkeit nicht vorgelegen sei. Es sei daher die Notstandshilfe für die im erstinstanzlichen Bescheid angeführten Zeiträume zu widerrufen und die zu Unrecht bezogene Notstandshilfe rückzufordern. Für eine allfällige schriftliche Äußerung zu diesen Ausführungen wurde dem Beschwerdeführer eine Frist bis gesetzt.
Eine Äußerung erfolgte nicht.
Am erklärte der Beschwerdeführer (niederschriftlich vor der regionalen Geschäftsstelle), er melde sich mit wegen Selbständigkeit von der Vormerkung beim Arbeitsmarktservice ab; ab diesem Tag stehe er der Vermittlung durch das Arbeitsmarktservice nicht mehr zur Verfügung.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Begründend führte die belangte Behörde - nach Wiedergabe des Verfahrensganges - im Wesentlichen aus, laut Auskunft des Finanzamtes habe der Beschwerdeführer im Jahr 2004 aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein Einkommen von brutto EUR 15.200,91 erzielt, was ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von EUR 1.266,74 ergebe. Eine im Zuge des Berufungsverfahrens durchgeführte Abfrage beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger habe ergeben, dass der Beschwerdeführer im gesamten Kalenderjahr 2004 selbständig erwerbstätig gewesen sei. Das vom Beschwerdeführer im Kalenderjahr 2004 durchschnittlich erzielte monatliche Bruttoeinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von EUR 1.266,74 übersteige die monatliche Geringfügigkeitsgrenze für das Jahr 2004 von EUR 316,19, sodass im gesamten Jahr 2004 Arbeitslosigkeit nicht vorgelegen sei. Es sei daher die Notstandshilfe für die Zeit vom 1. Jänner bis 23. Oktober und vom 4. November bis zu widerrufen und die wegen des Widerrufes zu Unrecht bezogene Notstandshilfe verschuldensunabhängig auf Grund des nachträglich vorgelegten Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2004 rückzufordern. Der Rückforderungsbetrag ergebe sich mit insgesamt EUR 8.013,98 (338 Tage, täglicher Anspruch EUR 23,71). Weiters führte die belangte Behörde im Rahmen der Begründung aus:
"Hinweis:
Der Rückforderungsbetrag in der Höhe von EUR 8.013,98 ist binnen zwei Wochen nach Bescheidzustellung mittels beiliegendem Erlagschein … einzubezahlen".
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom , Zl. B 1599/08-3, abgelehnt und mit Beschluss vom , Zl. B 1599/08-5, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat. Der Beschwerdeführer begehrt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ansprüche auf Arbeitslosengeld bzw. auf Notstandshilfe - sofern der Gesetzgeber nicht anderes anordnet - zeitraumbezogen zu beurteilen; dies gilt auch für die Frage der Rechtmäßigkeit der Verpflichtung zum Rückersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) gemäß § 25 AlVG (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/08/0175, mwN).
Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG (idF BGBl. I Nr. 128/2003, insoweit nicht abgeändert durch BGBl. I Nr. 77/2004 und BGBl. I Nr. 82/2008) ist arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat.
Nach § 12 Abs. 3 lit. b AlVG gilt insbesondere nicht als arbeitslos, wer selbständig erwerbstätig ist. Gemäß § 12 Abs. 6 lit c AlVG gilt jedoch als arbeitslos, wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.
Gemäß § 24 Abs. 1 AlVG idF BGBl. I Nr. 71/2003 ist das Arbeitslosengeld, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch wegfällt, einzustellen, wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt.
Nach § 25 Abs. 1 AlVG idF BGBl. I Nr. 103/2000 (insoweit nicht geändert durch BGBl. I Nr. 77/2004 und BGBl. I Nr. 104/2007) ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Empfänger einer Leistung ist u.a. auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.
Gemäß § 25 Abs. 4 AlVG können Rückforderungen, die gemäß § 25 Abs. 1 AlVG vorgeschrieben wurden, auf die zu erbringenden Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung mit der Maßgabe angerechnet werden, dass dem Leistungsbezieher die Hälfte des Leistungsbezuges freibleiben muss; sie vermindern den Anspruch auf die zu erbringenden Leistungen, auch wenn er gepfändet ist. Die regionalen Geschäftsstellen können anlässlich der Vorschreibung von Rückforderungen Ratenzahlungen gewähren, wenn auf Grund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners die Hereinbringung der Forderung in einem Betrag nicht möglich ist. Die Höhe der Raten ist unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners festzusetzen.
Nach § 36a Abs. 1 AlVG (idF BGBl. I Nr. 128/2003) ist bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit, des Anspruchs auf Familienzuschlag, und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe nach den folgenden Absätzen vorzugehen.
Gemäß § 36a Abs. 2 AlVG ist Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988, zuzüglich Hinzurechnungen (§ 36a Abs. 3 AlVG) und dem Pauschalierungsausgleich (§ 36a Abs. 4 AlVG).
Gemäß § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG ist das Einkommen bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise nachzuweisen.
Nach § 36a Abs. 7 AlVG gilt als monatliches Einkommen bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, § 36a Abs. 2 AlVG betreffe nicht das Bruttoeinkommen des Arbeitslosen, dieses sei nicht das dem Arbeitslosen zur Verfügung stehende Einkommen. Teilte man die Ansicht der belangten Behörde, dass insbesondere die in Abzug zu bringende Einkommensteuer bei der Rückforderung nicht als Abzugsposten zu berücksichtigen sei, wäre § 36a Abs. 2 AlVG verfassungswidrig. Die belangte Behörde hätte ihrem Rückforderungsbescheid lediglich das Nettoeinkommen zu Grunde legen sollen, jedenfalls wäre die Einkommensteuer in Abzug zu bringen gewesen.
§ 36a Abs. 2 AlVG verweist zum Begriff des Einkommens auf jenen gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988. An sich - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - kann dieser Begriff nicht mit dem "Bruttoeinkommen" gleichgesetzt werden, da etwa die vom Bruttoeinkommen in Abzug gebrachten Sozialversicherungsbeiträge als Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 Z 1 lit. a EStG 1988) oder Werbungskosten (§ 16 Abs. 1 Z 4 lit. a EStG 1988) bei der Ermittlung der Einkünfte abzuziehen sind. Allerdings sind die Sozialversicherungsbeiträge, wenn sie als Werbungskosten geltend gemacht wurden, bei der Beurteilung der Frage, ob Arbeitslosigkeit im Hinblick auf die Höhe des Einkommens vorliegt, gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG wieder zum Einkommen hinzuzurechnen.
Was aber die in der Beschwerde angesprochene Einkommensteuer anbelangt, so darf diese gemäß § 20 Abs. 1 Z 6 EStG 1988 bei den einzelnen Einkünften nicht abgezogen werden.
Anderes gilt bei der Berücksichtigung des Einkommens des Arbeitslosen im Rahmen der Beurteilung, ob eine Notlage (§ 33 Abs. 3 iVm § 36 AlVG) vorliegt; insoweit ist bei der Ermittlung des Einkommens vom Gesamtbetrag der Einkünfte die darauf entfallende Einkommensteuer abzuziehen (vgl. § 5 Notstandshilfeverordnung). Im hier vorliegenden Fall ist allerdings nicht zu beurteilen, ob Notlage vorliegt, sondern ob der Beschwerdeführer im angesprochenen Zeitraum arbeitslos war.
Die belangte Behörde hat daher zutreffend die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Einkommensteuer bei der Prüfung, ob der Beschwerdeführer im angegebenen Zeitraum iSd § 12 Abs. 6 lit. c AlVG arbeitslos war, nicht vom Einkommen in Abzug gebracht.
Nur ergänzend sei aber darauf verwiesen, dass selbst bei Abzug der Einkommensteuer (laut dem in den Akten des Verwaltungsverfahrens befindlichen Einkommensteuerbescheid 2004 vom betragen (alleine) die Einkünfte aus selbständiger Arbeit EUR 15.260,91, Pauschbetrag für Sonderausgaben EUR 60,--, Einkommensteuer (bezogen auf das Gesamteinkommen von EUR 23.628,22) EUR 5.136,44) sich ein monatlicher Betrag von deutlich über der Geringfügigkeitsgrenze für 2004 ergibt (monatlich: EUR 838,71; Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG für 2004: EUR 316,19 monatlich).
Hinsichtlich der behaupteten Verfassungswidrigkeit des § 36a AlVG ist auf den Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes, Zl. B 1599/08-3, zu verweisen. Der Verwaltungsgerichtshof hegt keine Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung (vgl. auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , VfSlg. 15.117).
3. Weiter wendet der Beschwerdeführer - unter Zitierung von § 36 Abs. 3 lit. A AlVG - ein, er habe in den Monaten Mai und Juni 2004 kein Erwerbseinkommen erzielt; diesbezüglich hätte daher keine Rückforderung Platz greifen dürfen. Eine gegenteilige Sichtweise würde eine unsachliche Benachteiligung gegenüber unselbständig Erwerbstätigen begründen.
Diesem Einwand ist zunächst entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren kein Vorbringen in diese Richtung erstattet hat, sodass diesem Einwand das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestehende Neuerungsverbot (§ 41 Abs. 1 VwGG) entgegensteht.
Weiters ist aber darauf zu verweisen, dass es bei einer (einzigen) durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit weder auf die monatliche Einkommenssituation nach Zuflussgesichtspunkten, noch darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer während des Bezuges von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe konkrete Tätigkeiten im Rahmen seiner (im strittigen Zeitraum nicht unterbrochenen) selbständigen Erwerbstätigkeit entfaltet hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/08/0032, mwN).
4. Der Beschwerdeführer macht schließlich geltend, der Ausspruch der erstinstanzlichen Behörde über den Einbehalt von Ansprüchen sei von der belangten Behörde bestätigt worden; mangels gesetzlicher Grundlage für eine derartige Einbehaltung des Leistungsbezuges, die den gesamten laufenden Bezug vernichte, sei dieser Abspruch "offen rechtswidrig". Hiezu rügt der Beschwerdeführer auch einen Begründungsmangel.
Zutreffend ist, dass mit dem angefochtenen Bescheid der Berufung (an sich: uneingeschränkt) keine Folge gegeben wurde. Es ist aber schon zweifelhaft, ob jenem Teil des erstinstanzlichen Bescheides, der den Einbehalt einer Forderung betrifft, normative Wirkung und damit Bescheidcharakter zukommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/08/0214). Würde man diese Frage bejahen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/08/0117), wäre jedoch im Hinblick auf den "Hinweis" im angefochtenen Bescheid, der Rückforderungsbetrag sei binnen zwei Wochen mittels Erlagscheins einzubezahlen, eine Abänderung dieses Ausspruches anzunehmen, deren Begründung offenkundig darin liegt, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides - im Hinblick auf seine Abmeldung vom Leistungsbezug mit - nicht mehr im Bezug von Leistungen nach dem AlVG stand. Der Beschwerdeführer kann jedenfalls nicht aufzeigen, insoweit durch den angefochtenen Bescheid beschwert zu sein.
5. Schließlich rügt der Beschwerdeführer, das AlVG sehe zur Entscheidung über Ansprüche, wie den hier zu beurteilenden, die Zuständigkeit des Arbeitsmarktservice, sohin von Verwaltungsbehörden, und ein Verfahren nach dem AVG vor. Dies verletzte das Grundrecht nach Artikel 6 Abs. 1 EMRK auf eine Entscheidung durch ein unabhängiges und unparteiisches auf Gesetz beruhendes Gericht. Der Beschwerdeführer sei in seinen von
Artikel 6 Abs. 1 EMRK garantierten Rechten auf Anhörung in einer öffentlichen Verhandlung und auf öffentliche Urteilsverkündung verletzt.
Hinsichtlich dieses Vorbringens kann - neben dem (neuerlichen) Verweis auf den Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes, Zl. B 1599/08-3 - gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Begründung des hg. Erkenntnisses vom , Zl. 2003/08/0106, verwiesen werden.
6. Somit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am