VwGH vom 14.12.2012, 2010/09/0114
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Dipl. Ing. AM in P, vertreten durch Dr. Michael Buresch und Mag. Dr. Ilse Korenjak, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Gußhausstraße 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Wiener Neustadt, vom , Zl. Senat-WB-09- 0021, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der EBP-GmbH in W (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass 1. der slowakische Staatsangehörige PC von April 2007 bis und 2. der slowakische Staatsangehörige PF von Jänner 2006 bis , beide mit Schweißarbeiten (Abbau der alten Produktionsanlage) beschäftigt worden seien, ohne dass nach § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dafür erforderliche Bewilligungen oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG übertreten und wurde auf Grund dieser Gesetzesstelle mit Geldstrafen in der Höhe von 1. EUR 4.000,-- und 2. EUR 5.000,--
sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 150 Stunden bestraft.
Die belangte Behörde stellte zusammengefasst fest, PF habe im dargestellten Zeitraum ausschließlich für das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen gearbeitet und seine Tätigkeit nahezu ausschließlich am Sitz dieses Unternehmens ausgeübt. Er habe Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Abbau einer alten Produktionsanlage und dem Aufbau einer neuen Produktionsanlage verrichtet, Schweißarbeiten als Schwerpunkt der Tätigkeit sowie diverse andere Arbeiten wie Ausmalen von Räumen, Verfliesen von einzelnen Räumen, diverse Abbrucharbeiten, Transporte verschiedener Waren aus der Slowakei und Tschechien. PF habe seine Arbeitsanweisungen stets von Angehörigen des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens erhalten. Seine Arbeitszeit sei überprüft und durch handschriftliche Aufzeichnungen und ab 2008 automatisiert (Stechuhr) festgehalten worden. Die Arbeitszeit habe wöchentlich 38 Stunden betragen und PF sei monatlich mit einem Stundenlohn von bis 2007 EUR 10,-- und ab 2007 von EUR 11,-- entlohnt worden. Das Material habe das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen zur Verfügung gestellt oder jedenfalls bezahlt. PC habe die gleichen Tätigkeiten wie PF durchgeführt, er habe, da er nicht Deutsch spreche, seine Anweisungen von PF erhalten und sei monatlich mit EUR 10,-- pro Stunde entlohnt worden.
Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, dass PF auf Grund eines Werkvertrages tätig geworden sei, er wäre im Besitz eines slowakischen Gewerbescheines gewesen, und PF habe PC beschäftigt. Schriftliche Werkverträge seien jedoch nicht vorgelegt worden.
Die Leistungen der beiden Ausländer seien nicht voneinander abgrenzbar gewesen. Die typischen Merkmale der Unselbständigkeit überwögen hinsichtlich beider Ausländer: Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des jeweiligen Ausländers, sondern im Betrieb des Unternehmers, hier nahezu ausschließlich am Sitz des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens, eine gewisse Regelmäßigkeit der auf längere Dauer angelegten Tätigkeit, Entgeltlichkeit. Nutznießer der Arbeitsleistungen sei das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen gewesen. Die Ausländer seien jeweils über einen äußerst langen Zeitraum ausschließlich für dieses Unternehmen tätig gewesen und nicht auch für andere Auftraggeber, sie hätten ihre Anweisungen auch nur durch Organe dieses Unternehmens erhalten und sie seien nach Arbeitsstunden entlohnt worden, wobei die geleistete Arbeitszeit genau festgehalten worden sei.
Der formale Umstand, dass PF einen slowakischen Gewerbeschein besessen habe, sei für die Qualifikation der Tätigkeit des PF ohne Bedeutung.
Der Beschwerdeführer sei zur öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde zwar durch eine Rechtsbeiständin vertreten gewesen, jedoch selbst unentschuldigt nicht erschienen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift erwogen:
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Feststellungen der belangten Behörde, dass die angeführten slowakischen Arbeitskräfte in den angeführten Zeiträumen die festgestellten Arbeitsleistungen für die von ihm vertretene GmbH erbracht haben. Er bestreitet auch die übrigen Feststellungen der belangten Behörde nicht in wesentlicher Hinsicht, insbesondere nicht die Art der Entlohnung, die Erfassung der geleisteten Arbeitsstunden, die Ausschließlichkeit der Tätigkeit der Ausländer für das von ihm vertretene Unternehmen, Anweisungen durch Organe des von ihm vertretenen Unternehmens, dass das Material von dem von ihm vertretenen Unternehmen bezahlt wurde, der Abschluss konkreter Werkverträge wird letztlich auch in der Beschwerde weder behauptet noch mit dieser vorgelegt.
Bei dieser Sachlage kann die rechtliche Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer die Beschäftigung der beiden Ausländer durch das von ihm vertretene Unternehmen zu verantworten hat, nicht als rechtswidrig erachtet werden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2008/09/0207, und vom , Zl. 2011/09/0089, mwN).
Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil er selbst in der mündlichen Verhandlung nicht vernommen worden seien.
Damit zeigt der Beschwerdeführer jedoch im vorliegenden Fall keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.
Der Beschwerdeführer bestreitet seine ordnungsgemäße Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht. Auch die Beurteilung der belangten Behörde, dass er unentschuldigt zur Verhandlung nicht erschienen ist, wird in der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen. Die Beschwerdevertreterin hatte in der Verhandlung vorgebacht, dass er zur selben Zeit einen unerwarteten dringenden geschäftlichen Termin in Rumänien betreffend die Erfüllung eines Ausgleichs wahrzunehmen habe, von welchem Termin er erst ein oder zwei Tage vor dem Verhandlungstag erfahren habe; die näheren Umstände sowie ein Grund dafür, weshalb die Verhinderung des Beschwerdeführers erst in der Verhandlung bekannt gegeben werde, wurden jedoch weder in der Verhandlung noch in der Beschwerde dargelegt.
Bei dieser Sachlage kann im vorliegenden Fall das Ergebnis der belangten Behörde, der Beschwerdeführer sei unentschuldigt nicht erschienen, weil ein "begründetes Hindernis" iSd § 19 Abs. 3 AVG nicht konkretisiert dargelegt wurde, nicht als rechtswidrig erachtet werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich nicht dargelegt, inwiefern er seine behauptete Verhinderung nicht durch zumutbare Dispositionen hätte beseitigen können. Die Verhandlung durfte somit ohne die Anwesenheit des Beschwerdeführers selbst, der aber von einer Rechtsbeiständin vertreten war, durchgeführt werden (vgl. § 51f Abs. 2 VStG und dazu etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/09/0059, eine Rechtswidrigkeit ist insofern auch vor dem Hintergrund des Urteiles des EGMR vom , Kammerer gegen Österreich, Nr. 32435/06, Rzlen. 23 ff, mwN, nicht zu ersehen).
Eine weitere Rechtswidrigkeit erblickt der Beschwerdeführer in der Unterlassung der Einvernahmen der Zeugen PF (der zu Faktum 2. beschäftigten Arbeitskraft), SP (einer Mitarbeiterin des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens) sowie des JD (einer weiteren für das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen tätigen Person).
Auch in dieser Hinsicht zeigt der Beschwerdeführer keinen zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führenden Verfahrensmangel auf:
Zwar dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt, oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/09/0211). Solange einem Zeugenbeweis die grundsätzliche Eignung, zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen, nicht abgesprochen werden kann, wäre in einer Unterlassung eines beantragten Entlastungszeugen eine unzulässige vorwegnehmende Beweiswürdigung gelegen. Eben diese antizipative Beweiswürdigung nähme auch der Verwaltungsgerichtshof vor, wenn er im Rahmen der von ihm anzustellenden Erwägungen über die Relevanz des unterlaufenen Verfahrensmangels zum Ergebnis gelangte, der nicht vernommene Zeuge hätte nichts zur Wahrheitsfindung beigetragen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/09/0325, mwN).
Im vorliegenden Fall liegen niederschriftliche Angaben über den gegenständlichen Sachverhalt vor dem Finanzamt Neunkirchen Wiener Neustadt Team KIAB des PF vom , der PS vom und des JD vom vor. Der Beschwerdeführer hat in seiner Berufung selbst auf diese Angaben des PF und des JD Bezug genommen, die darin enthaltenen Angaben als zutreffend angenommen und daraus jedoch den rechtlichen Schluss gezogen, dass eine Beschäftigung der beiden Ausländer nicht vorliege. In der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am wurden die Aussagen des PF und der PS als Bestandteil des Verfahrensaktes mit ausdrücklicher Zustimmung der Rechtsanwältin des Beschwerdeführers verlesen. Die Vertreterin des Beschwerdeführers hat auch in der Verhandlung nicht ausgeführt, die verlesenen Aussagen würden den Tatsachen nicht entsprechen. Es wurde namens des Beschwerdeführers bloß das Vorbringen erstattet, dass die beiden Ausländer "nicht in den Betrieb eigegliedert gewesen sind, das wirtschaftliche Risiko selbst getragen haben und frei im Ablauf der Arbeitsorganisation gewesen sind".
In der Beschwerde wird zwar die unterlassene Einvernahme der beantragten Zeugen gerügt. Der Beschwerdeführer beruft sich jedoch auch in der Beschwerde hinsichtlich der sachverhaltsmäßigen Grundlagen seiner Beurteilung, die beiden Ausländer seien nicht im Sinne des AuslBG beschäftigt worden sondern PF im Rahmen von Werkverträgen (kurz zuvor habe er in der Slowakei "die Ziehung eines Gewerbescheins" vorgenommen) und PC als dessen Dienstnehmer, ausschließlich auf die von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegten niederschriftlichen Angaben, denen er nicht widerspricht. Die Beschwerde enthält kein Vorbringen, dass und gegebenenfalls welche von den bereits verwerteten niederschriftlichen Angaben abweichende Aussagen welcher Zeugen zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Bescheid hätten führen können.
Auf der Grundlage der von der belangten Behörde auf zulässige Weise zu Grunde gelegten Beweismittel und angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer darüber hinaus letztlich kein substanziiertes, die Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses eröffnendes sachverhaltsmäßiges Vorbringen erstattet hat, weshalb dem Vorbringen die Relevanz fehlt, kann der angefochtene Bescheid auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht als rechtswidrig erachtet werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/09/0122).
Da auch die Strafzumessung angesichts der jahrelangen Dauer der Beschäftigung keinen Bedenken begegnet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 96/09/0120).
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am