VwGH vom 14.12.2012, 2010/09/0090

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des BT in Sölden, vertreten durch Dr. Herbert Linser und Mag. Christian Linser, Rechtsanwälte in 6460 Imst, Stadtplatz 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 26. Februar 2010, Zl. uvs- 2009/12/3176-2, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:

Bundesministerin für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Ausspruch über die Strafe sowie in seinem Kostenausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der T-H GmbH in S (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass die kroatische Staatsangehörige TM nachweislich am 6. April 2009 im Betrieb des Hotels Y in S beschäftigt wurde, ohne dass eine nach § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dafür erforderliche Bewilligung oder Bestätigung ausgestellt gewesen sei. Er habe dadurch die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG übertreten und sei auf Grund des zweiten Strafsatzes dieser Gesetzesstelle mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- zu bestrafen. Die belangte Behörde legte eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen fest.

Die belangte Behörde stellte zusammengefasst fest, dass die Dienstnehmerin MR der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH auf Veranlassung der im Betrieb ebenfalls tätigen Ehegattin des Beschwerdeführers die Ausländerin TM über eine dritte Person, Frau B, als zusätzliches Zimmermädchen angeworben habe, und zwar im Hinblick auf die Notwendigkeit einer besonders guten Reinigung des Hotels wegen einer bevorstehenden Kontrolle für die Hotelklassifizierung (Vergabe von Hotelsternen).

Zur Begründung eines Dienstverhältnisses bedürfe es keinen direkten Kontakts zwischen dem Arbeitgeber und einer vermittelten Arbeitskraft. Der Beschwerdeführer habe das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems zur Verhinderung einer verbotenen Beschäftigung von Ausländern nicht unter Beweis gestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Feststellungen der belangten Behörde, dass die angeführte kroatische Staatsbürgerin in seinem Hotelbetrieb an dem von der belangten Behörde bezeichneten Tag als Zimmermädchen gearbeitet hat.

Wenn der Beschwerdeführer den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig hält, weil er die Arbeitskraft zu keiner Zeit beschäftigt habe, weil mit der Dienstnehmerin MR vereinbart gewesen sein, dass eine Beschäftigung einer Arbeitskraft der Genehmigung seiner Ehegattin bedürfe, so zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil er nicht darlegt, durch welche Vorkehrungen und welches Kontrollsystem in seinem Betrieb sichergestellt worden wäre, dass es zu eine solchen verbotenen Beschäftigung einer Ausländerin nicht kommt. Zu den Anforderungen eines wirksamen Kontrollsystems ist näher auf das hg. Erkenntnis vom 12. Juli 2011, Zl. 2009/09/0072, mwN, zu verweisen, wonach zusammengefasst durch Kontrollbeauftragte die effektive Kontrolle der Arbeitskräfte vor dem Arbeitsbeginn jeder Arbeitskraft sicherzustellen ist. Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, er habe bei ähnlichen Vorkommnissen in der Vergangenheit umgehend veranlasst, dass eine ohne Bewilligung bereits arbeitende ausländische Arbeitskraft sein Hotel verlasse, reicht insoferne nicht aus.

Es versteht sich wohl von selbst, dass das Beschwerdevorbringen, die Ausländerin wäre für ihre Arbeitsleistungen vom Beschwerdeführer oder dem von ihm vertretenen Unternehmen nicht entlohnt worden, in keiner Weise zur Darlegung geeignet ist, es habe keine vom AuslBG verpönte Beschäftigung stattgefunden. Durch die Vorenthaltung von Arbeitslohn kann die Erlaubtheit einer Beschäftigung nämlich nicht erwiesen werden. Wurde mit der Ausländerin - was hier nicht vorgebracht worden ist - Unentgeltlichkeit nicht vereinbart, dann gilt im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen (§ 1152 ABGB). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft auch nach § 29 AuslBG entgeltlich (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0228, und die darin angegebene Rechtsprechung).

Wenn der Beschwerdeführer ins Treffen führt, dass die Arbeitsleistung des ausländischen Zimmermädchens nur wenige Stunden gedauert habe, so erweist er damit nicht, dessen Beschäftigung wäre nach dem AuslBG zulässig gewesen, auch kurzfristige Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Tätigkeit sind nämlich als Beschäftigung zu qualifizieren (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2004, Zl. 2002/09/0070, und vom 24. März 2009, Zl. 2008/09/0082). Der Hinweis darauf, die Ausländerin sei - anders als seine übrigen Dienstnehmer - nicht im Besitz einer firmeninternen Key-Card gewesen, ist nicht geeignet, die Erlaubtheit der Tätigkeit der Ausländerin zu erweisen, weil es nur auf die Tatsache der Beschäftigung ankommt.

Mit dem Vorwurf, der vor der belangten Behörde unvertretene Beschwerdeführer sei nicht auf die gebotene Weise manuduziert worden, zeigt der Beschwerdeführer mangels konkreten Substrats keinen relevanten Verfahrensmangel auf.

Der Schuldspruch ist im vorliegenden Fall daher zu Recht erfolgt und die belangte Behörde hat auch, weil es sich beim Beschwerdeführer um einen Wiederholungstäter handelt, zur Strafbemessung ohne Rechtsirrtum den zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG herangezogen.

Die belangte Behörde hat jedoch verkannt, dass § 16 Abs. 2 erster Satz VStG wie folgt lautet:

"(2) Die Ersatzfreiheitsstrafe darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen."

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist im AuslBG für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von § 16 Abs. 2 VStG Abweichendes vorgesehen. Die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen ist nicht nur bei Festsetzung einer Geldstrafe in der Höhe der Mindeststrafe von EUR 2.000,-- völlig unangemessen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2003/09/0104), sondern übersteigt auch das nach dem Gesetz höchstzulässige Ausmaß.

Ist der Ausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig, so ist der Strafausspruch nach der hg. Rechtsprechung zur Gänze aufzuheben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1993, Zl. 92/09/0307). Daher war der angefochtene Bescheid in seinem Ausspruch über die Strafe sowie in seinem Kostenausspruch wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG und die Beschwerde im Übrigen - hinsichtlich des Schuldspruches - gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 14. Dezember 2012