VwGH vom 27.04.2011, 2008/08/0067

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer, Dr. Doblinger und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des J E in T, vertreten durch Mader - Steskal Rechtsanwälte Partnerschaft in 6600 Reutte, Claudiastraße 8, gegen den Bescheid des Bundesministers für Soziales und Konsumentenschutz vom 1. Februar 2008, Zl. BMSK-324981/0001-II/A/3/2007, betreffend Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG (mitbeteiligte Partei:

Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer war auf Grund der "Konzession für das Gastgewerbe mit den Berechtigungen des § 189 Abs. 1 Ziff. 1 GewO 1973, (…) in der Betriebsart eines 'Fremdenheimes', beschränkt auf 18 Betten", Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft Tirol (in der Folge: WK). Am 28. August 2002 hat er der WK rückwirkend das Ruhen des Gewerbes mit Wirkungsdatum 28. März 2002 gemeldet und die Gewerbeberechtigung mit Rechtswirksamkeit 19. April 2006 zurückgelegt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1. Mai 2002 bis 31. Dezember 2003 der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG unterlegen sei.

In ihrer Bescheidbegründung ging die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen - neben den zuvor wiedergegebenen unstrittigen Sachverhaltselementen - davon aus, dass der Beschwerdeführer sein ehemaliges Fremdenheim bzw. seine Frühstückspension zu Eigentumswohnungen umgebaut und diese ab dem Jahr 2002 sukzessive verkauft habe. Bis zum jeweiligen Abverkauf habe er die Ferienwohnungen an Feriengäste, in der Folge an Dauervermieter (gemeint wohl: Dauermieter) vermietet. Im Jahr 2002 habe er nur mehr über fünf Ferienwohnungen (10 Betten) verfügt und aus diesem Grund auch sein Gewerbe abgemeldet. Am 20. September 2002 habe er zwei Eigentumswohnungen verkauft und daraus einen Erlös von EUR 142.440,-- erzielt. Am 21. März, 11. April und 18. April 2003 habe er drei weitere Wohnungen mit einem Gesamtwert von EUR 234.000,-- verkauft. Das Finanzamt L habe auf Anregung des Beschwerdeführers das steuerliche Verfahren wieder aufgenommen und in den berichtigten Einkommensteuerbescheiden vom 24. Juli 2006 für die Jahre 2002 und 2003 die (um die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in angeführter Höhe verminderten) Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von EUR 54.058,56 für 2002 und EUR 220.296,43 für 2003 ausgewiesen. Beide Bescheide seien in Rechtskraft erwachsen. Dabei handle es sich im Großen und Ganzen um Veräußerungs- bzw. Aufgabegewinne.

Zur rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde zunächst aus, dass laut den berichtigten Einkommensteuerbescheiden für das Jahr 2002 und 2003 die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung extra ausgewiesen und nicht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gezählt worden seien. Die Vermietung und Verpachtung sei sohin nicht Frage des gegenständlichen Verfahrens; strittig sei somit lediglich, ob der Beschwerdeführer auf Grund der Veräußerungserlöse im gegenständlichen Zeitraum der Pflichtversicherung unterlegen sei.

Die belangte Behörde setzte unter Wiedergabe von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fort, dass bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides, aus dem (die Versicherungsgrenzen übersteigende) Einkünfte der im § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG genannten Art hervorgehen, nach dieser Bestimmung Versicherungspflicht bestehe, sofern die zugrunde liegende Tätigkeit im betreffenden Zeitraum ausgeübt worden sei. Ob die von der zuständigen Abgabenbehörde getroffene einkommensteuerrechtliche Beurteilung zutreffend sei, sei im Verfahren betreffend die Versicherungspflicht nach dem GSVG nicht (mehr) zu prüfen. Die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG beginne mit dem Tag der Aufnahme einer betrieblichen Tätigkeit (§ 6 Abs. 4 Z. 1 GSVG) und ende frühestens mit dem Kalendermonat, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit erfolgt (§ 7 Abs. 4 Z. 1 GSVG). Der Betrieb werde mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und bestehe beim Versicherten so lange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen oder diese Strukturen zerschlagen werden. Das bloße zeitweise Nichttätigsein, eine Betriebsunterbrechung, ja sogar die Stilllegung eines Betriebes sei noch keine Beendigung, wenn noch weitere betriebliche Tätigkeiten beabsichtigt seien bzw. die betrieblich eingesetzten Wirtschaftsgüter weder in das Privatvermögen übernommen noch veräußert worden seien.

Unter Zugrundlegung dessen kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die betriebliche Tätigkeit vom Beschwerdeführer nicht eingestellt, sondern vielmehr laufend Betriebsausgaben geltend gemacht und sowohl im Jahr 2002 als auch im Jahr 2003 Veräußerungsgewinne erzielt worden seien. Von einer Betriebsstilllegung könne demnach keinesfalls die Rede sein, auch wenn der Zweck der geschäftlichen Tätigkeit auf die Sanierung und in weiterer Folge die Veräußerung ausgerichtet gewesen sei. Sowohl die Bilanz als auch die Gewinn- und Verlustrechnung seien zu den Stichtagen 31. Dezember 2002 bzw. 2003 erstellt worden. Eine Schlussbilanz zu einem früheren Termin sei nicht erstellt bzw. vorgelegt worden. Von einer vorherigen Betriebseinstellung bzw. Unterbrechung der Tätigkeit sei sohin nicht auszugehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erklärte ebenso wie die mitbeteiligte Partei, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 2 Abs. 1 GSVG in der im vorliegenden Fall maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 139/1998 lautet (auszugsweise):

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

1. die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft;

...

4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, daß seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen. Wurden die Einkünfte als Gesellschafter erzielt, besteht die Pflichtversicherung dann nicht, wenn die Person Kommanditist einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommandit-Erwerbsgesellschaft ist."

Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 1997 - ASRÄG 1997 (886 BlgNR 20. GP), mit dem die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG eingeführt wurde, sollte damit die Einbeziehung aller selbständig Erwerbstätigen in die Sozialversicherung erfolgen. Um alle Einkünfte aus Erwerbstätigkeit zu erfassen, sollte das erzielte Einkommen für die Sozialversicherungspflicht maßgeblich sein. Die entsprechenden Bestimmungen orientierten sich daher am Einkommensteuergesetz.

Wörtlich heißt es in den Erläuterungen:

"Künftig sollen im GSVG nicht nur die Mitglieder einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft bzw. bestimmte Gesellschafter von Gesellschaften, die Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft sind, pflichtversichert sein, sondern alle selbständig erwerbstätigen Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 erzielen. Ebenso sollen alle Gesellschafter, mit Ausnahme der Kommanditisten von der Pflichtversicherung erfasst werden.

Die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG tritt nur dann ein, wenn nicht bereits auf Grund der zu prüfenden Tätigkeit eine Pflichtversicherung nach dem GSVG selbst oder einem anderen Sozialversicherungsgesetz eingetreten ist (bezogen auf die einzelnen Versicherungszweige). Durch den Terminus 'eingetreten ist' soll eine eindeutige Zuordnungsregelung dahingehend getroffen werden, dass eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG nur dann nicht eintritt, wenn eine faktische (Beitragsvorschreibung) oder bescheidmäßige Einbeziehung in die Pflichtversicherung nach dem ASVG (insbesondere § 4 Abs. 4 ASVG) vorliegt.

Zu dem Begriff betriebliche Tätigkeit wird Folgendes bemerkt:

Der Begriff 'betriebliche Tätigkeit' knüpft an den Betriebsbegriff iS einkommensteuerrechtlicher Regelungen an. Dies ergibt sich insbesondere aus der tatbestandsmäßigen Verbindung dieses Begriffes mit den Einkunftstatbeständen gemäß den §§ 22 und 23 EStG 1988: Die Begriffseinordnung ist im gegebenen Zusammenhang deswegen von Bedeutung, weil die Versicherungspflicht auf die 'betriebliche Tätigkeit' abstellt. Beginn und Ende der betrieblichen Tätigkeit sind für die zeitliche Abgrenzung der Versicherungspflicht von Bedeutung.

Als Betrieb ist nach der Judikatur des VwGH zum Einkommensteuergesetz die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen (Erk. vom 18. Juli 1995, 91/14/0217). Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht beim Versicherten solange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden (Betriebsaufgabe, Liquidation; z. B. VwGH vom 11. November 1992, 91/13/0152). ...

Einkünfte im Sinne des § 22 Z 1 bis 3 und 5 EStG 1988 sind Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Dazu zählen Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit, aus sonstiger selbständiger Arbeit, aus Gewinnanteilen der Gesellschafter von bestimmten Gesellschaften und der Veräußerungsgewinn."

§§ 6, 7 und 18 GSVG in der im Beschwerdefall zeitraumbezogen maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 103/2001 lauten (auszugsweise) wie folgt:

"§ 6. (4) Bei den im § 2 Abs. 1 Z 4 genannten Personen beginnt die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung

1. mit dem Tag der Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit; hat jedoch der Versicherte die Meldung nicht innerhalb der Frist gemäß § 18 erstattet, mit Beginn des Kalenderjahres, in dem die Beitragsgrundlage die Grenzen des § 25 Abs. 4 Z 2 übersteigt, es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, daß er die betriebliche Tätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt begonnen hat;

2. bei Personen, bei denen die Ausübung der betrieblichen Tätigkeit von einer berufsrechtlichen Berechtigung abhängt, mit dem Tag der Erlangung der maßgeblichen Berechtigung.

…

§ 7. (4) Bei den im § 2 Abs. 1 Z 4 genannten Personen endet die Pflichtversicherung mit dem Letzten des Kalendermonates,

1. in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt; hat der Versicherte die Abmeldung nicht innerhalb der Frist gemäß § 18 erstattet, mit dem Ende des Kalenderjahres, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt, es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, daß er die betrieblichen Tätigkeiten zu einem früheren Zeitpunkt beendet hat;

§ 18. (1) Die nach diesem Bundesgesetz Pflichtversicherten haben den Eintritt der Voraussetzungen für den Beginn und das Ende der Pflichtversicherung binnen einem Monat nach deren Eintritt dem Versicherungsträger zu melden. Die gleiche Meldepflicht hat der von der Pflichtversicherung gemäß § 4 Ausgenommene im Falle des Eintrittes oder des Wegfalles des Ausnahmegrundes. Der Meldung an den Versicherungsträger ist eine Meldung nach § 333 Abs. 2 GewO 1994 für den Beginn der Pflichtversicherung an die Gewerbebehörde gleichzuhalten.

(2) Die gemäß Abs. 1 Meldepflichtigen haben innerhalb der dort angegebenen Frist alle für das Versicherungsverhältnis bedeutsamen Änderungen sowie maßgebenden Ereignisse und Tatsachen nach deren Eintritt dem Versicherungsträger bekanntzugeben.

…"

2. In der Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, in seinem Recht "auf Nichtfeststellung der Pflichtversicherung in der Kranken- und in der Pensionsversicherung in der Zeit vom 01.02.2003 bis 31.12.2003" verletzt zu sein. In seinen Beschwerdeausführungen wendet er sich ausschließlich gegen die Feststellung der Pflichtversicherung "ab 28.02.2003". Er bringt dazu zusammengefasst vor, dass ab diesem Zeitpunkt, "allenfalls nach dem Verkauf der letzten Wohnung", keine betriebliche Tätigkeit mehr von ihm durchgeführt worden und seine Absicht, den Betrieb endgültig aufzugeben, dadurch ersichtlich und deutlich geworden sei, dass er die "verbleibenden zwei Wohnungen" nur mehr dauervermietet habe.

Der Beschwerde kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Im vorliegenden Fall bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass er laut den Einkommensteuerbescheiden vom 24. Juli 2006 im Jahr 2002 und 2003 die darin ausgewiesenen Einkünfte aus Gewerbebetrieb iSd § 23 EStG 1988 bezogen hat. Es ergaben sich im Verfahren auch keine Anhaltspunkte dafür, dass auf Grund der vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit im hier relevanten Zeitraum bereits eine Pflichtversicherung nach einer anderen Bestimmung des GSVG oder nach einem anderen Bundesgesetz eingetreten ist; auch der Beschwerdeführer hat kein in diese Richtung weisendes Vorbringen erstattet.

Davon ausgehend begegnet es keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren, wonach dieser seine Ausgaben mit Werbung betreffend Inserate zum Verkauf der Wohnungen und mit verkaufsgerechter Adaptierung der sukzessive (veräußerten) Wohnungen bzw. aus der Erledigung von Arbeiten für die Käufer rechtfertigt und damit offenkundig diesbezügliche, über einen längeren Zeitraum gesetzte Tätigkeiten einräumt, auch zu den (disloziierten) Feststellungen "laufender Betriebsausgaben" im Zusammenhang mit der "auf die Sanierung und in weiterer Folge die Veräußerung ausgerichteten geschäftlichen Tätigkeit" gelangt und vor dem Hintergrund dieser - in der Beschwerde ebenso unbekämpft gebliebenen - Feststellungen eine die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG begründende betriebliche Tätigkeit des Beschwerdeführers im Anschluss an die am 30. April 2002 erfolgte Beendigung seiner Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 GSVG als Mitglied der Wirtschaftskammer als gegeben erachtet.

Zu dem für die zeitliche Abgrenzung der Versicherungspflicht relevanten Ende der betrieblichen Tätigkeit iSd § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG ist aber festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zunächst im Einspruch vorgebracht hat, dass er "ab März 2003 nur mehr zwei Ferienwohnungen, die er dann dauervermietet hat, gehabt hat", während er (zuletzt) in der Berufung auf den Verkauf der letzten Wohnung im April 2003 hingewiesen und zur vorgelegten Bilanz mit Datum 31. Dezember 2003 erklärt hat, dass dies im Zusammenhang mit dem verwendeten EDV-Programm zu sehen sei, jedoch keine Aussage darüber enthalte, dass ein Gewerbebetrieb bis zu diesem Zeitpunkt bestanden habe.

Es kann nun dahingestellt bleiben, ob die Feststellungen der belangten Behörde dahingehend zu verstehen sind, dass tatsächlich die letzte Wohnung im April 2003 verkauft wurde oder dem Beschwerdeführer danach noch zwei weitere (dauervermietete) Wohnungen verblieben, zumal (auch) die belangte Behörde offenkundig davon ausgeht, dass nach dem 18. April 2003 keine weiteren Wohnungen aus dem ehemaligen Betriebsvermögen mehr zum Verkauf anstanden. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer mit seinem Berufungsvorbringen aber insbesondere mit dem Hinweis auf den letzten Verkauf gewichtige Umstände dargetan, die für eine Veräußerung der ehedem gewerblich genützten Wohnungen im Sinne einer endgültigen Betriebsstilllegung und damit für eine Beendigung seiner betrieblichen Tätigkeit im Sinne von § 7 Abs. 4 Z. 1 GSVG vor dem Jahresende 2003 (bis zu welchem Zeitpunkt die belangte Behörde die Versicherungspflicht bejaht hat) sprechen.

Dieses Vorbringen wird auch durch den Umstand gestützt, dass die Finanzbehörden nach den Feststellungen der belangten Behörde für das Jahr 2003 nur die Einnahmen aus der Wohnungsveräußerung als "Aufgabegewinn" den Einkünften aus gewerblicher Tätigkeit zuordneten, hingegen die verbleibenden Mieteinnahmen bereits als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (also als Einkünfte, die nicht die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG zu begründen vermögen) beurteilten. Die Behörde hat sich mit diesen Umständen nicht auseinandergesetzt, obgleich ihre Berücksichtigung ein anderes Ergebnis des Verfahrens zur Folge hätte haben können.

Dadurch hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Ein Ersatz von Pauschalgebühren war wegen sachlicher Abgabenfreiheit (§ 46 GSVG) nicht zuzuerkennen.

Wien, am 27. April 2011