VwGH vom 27.01.2011, 2010/09/0045

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz in 1010 Wien, Stubenring 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 5. Jänner 2010, Zl. UVS 33.21-12/2009-18, betreffend Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens in Angelegenheit Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Finanzen, mitbeteiligte Partei: Ing. FL in D, vertreten durch Mag. Johannes Schmidt, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Nibelungengasse 8/1/1-2), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Fürstenfeld wurde dem Mitbeteiligten zur Last gelegt, er habe einen ungarischen und zwei polnische Staatsangehörige, welche jeweils näher bezeichnet wurden, in F zum Abbauen von Messestandwänden beschäftigt, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Mitbeteiligte habe dadurch drei Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden drei Geldstrafen (im Nichteinbringungsfall drei Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

Die belangte Behörde gab der dagegen erhobenen Berufung Folge, hob das Straferkenntnis auf und stellte das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG ein.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unter "Einbeziehung aller im Vorakt erliegenden und zusätzlich eingehobenen Unterlagen" folgenden Sachverhalt fest:

"Der (Mitbeteiligte) betreibt ein Veranstaltungsbüro in L und konzipiert, organisiert und veranstaltet vorwiegend in Österreich und Deutschland Messen und Ausstellungen, insbesondere Bau- und Erotikmessen. Weiters werden auch Messestände für andere Messeveranstalter aufgebaut. Da der (Mitbeteiligte) selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt, bedient er sich für den Messestandaufbau sowohl auf den von ihm selbst veranstalteten als auch von anderen Messeveranstaltern durchgeführten Messe- bzw Veranstaltungen Unternehmerorganisationen.

Herr GS hat seit 01.01.2004 in Österreich ein eigenes Gewerbe, das ihn dazu berechtigt, Messestände aufzubauen. Er hat sowohl in Deutschland als auch in Österreich verschiedene Auftraggeber, für die er auf den verschiedenen Veranstaltungsorten auftragsgemäß Aufbauten durchführt.

Anfang eines Jahres trifft sich der (Mitbeteiligte) mit Herr GS zu einem gemeinsamen Gespräch über die konkreten Aufträge für das laufende Jahr und es wird dabei vereinbart, welche Aufträge auch tatsächlich in der Folge übernommen werden können.

Es wird dann im Laufe des Jahres in erster Linie telefonisch und elektronisch über die weitere Vorgangsweise kommuniziert und auch die Details der Aufbaupläne übermittelt.

Herr AB, geb. am 01.05.1977, hat in der Stadt B in Deutschland seit 17.08.2005 das Gewerbe 'Messebau, Handel mit Erlaubnis freien Waren aller Art' angemeldet und mit dem (Mitbeteiligten) vereinbart, den Messestand in Freistadt auf- und abzubauen. Auch Herr LD, geb. am 28.10.1980 hat eine Gewerbeanmeldung mit dem Sitz in B in Deutschland und hat vom (Mitbeteiligten) den Auftrag für den Messeauf- und -abbau in Freistadt für die Häuselbauermesse übernommen.

Der (Mitbeteiligte) kann mittlerweile auf eine Anzahl von selbstständigen Messeaufbauern zurückgreifen, um sicherzustellen, dass auf Eigen- und Fremdveranstaltungen der Messeaufbau noch rechtzeitig vor Messebeginn bzw bis zu dem von seinen Auftraggebern vorgegebenen Fertigstellungszeitpunkt abgeschlossen ist.

Mit den selbstständigen Messebauern wurden vom (Mitbeteiligten) 2004 bzw 2005 Rahmenvereinbarungen getroffen, wonach diese sich grundsätzlich bereit erklären den Messestandbau im Auftrag des Mitbeteiligten zu übernehmen.

Der Messestandbau funktioniert technisch durch das Zusammenbauen von Systemelementen der Firma SYMA, wobei in eine Konstruktion aus Aluminiumverschraubungen Platten mit einer Normbreite eingeschoben werden, sodass dadurch Wände entstehen, die je nach Standaufbau einen Messestand dreiseitig (Reihenstand), zweiseitig (Eckstand) oder nur rückseitig (Kopfstand) umschließen. Für diese Fertigstände kann ein Aussteller auch noch Zusatzeinbauten bestellen, wie Tische, Sesseln, Koje, Teppich, Fliesen, etc, welche mittels Formular vom Aussteller zusätzlich zum Standplatz bestellt werden. Sämtliche verwendete Messebauteile, Messewände, Zusatzeinbauten, etc stehen im Eigentum des (Mitbeteiligten) und werden bei Eigenveranstaltungen im Rahmen der Standmiete an die Aussteller vermietet und bei Fremdveranstaltung für einen anderen Veranstalter im Rahmen dessen Messe zwecks Vermietung durch diesen an seinen Aussteller aufgebaut. Die Messebauteile sind beim (Mitbeteiligten) zentral gelagert und werden von einer Spedition an den Ort der Veranstaltung angeliefert und dann von den beauftragten selbstständigen Messeaufbauern unter Verwendung von deren Werkzeug (Akkuschrauber und sonstiges Kleinwerkzeug) aufgestellt. Für die Erfüllung des Auftrages bzw für die Durchführung der übernommenen Tätigkeit kann sich der Auftragsnehmer ohne Rücksprache mit dem (Mitbeteiligten) weiterer Hilfskräfte oder Dritter bedienen bzw kann sich der Subunternehmer jederzeit durch Dritte vertreten lassen. Der Subunternehmer ist prinzipiell in seiner Zeiteinteilung während der Leistungserbringung frei, hat sich allerdings in selbstständiger Absprache mit den Hallenbetreibern und an den von diesen vorgegebenen Öffnungszeiten der Hallen zu orientieren. Die Messeaufsteller werden im Rahmen ihres Gewerbes auch für andere Auftraggeber tätig. Die Abrechnung erfolgt nach Wahl des Auftragnehmers entweder nach Tagespauschalen, einem Pauschalbetrag für die gesamte Veranstaltung oder nach verbauten Quadratmetern.

Im Zuge einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 24.09.2007 um 10.40 Uhr auf der Messe in F durch Organe des Finanzamtes F wurden die ausländischen Staatsbürger GS, AB und LD beim Aufbau von Messewänden angetroffen. Zur Auftragsvergabe wird angemerkt, dass der Veranstalter der Messe F, E GmbH, den Auftrag für 905 lfm Wände für die Häuselbauermesse in der Zeit von 19.09. - 23.09.2007 an das Veranstaltungsbüro Ing. FL, L, vergeben hat und dafür inklusive weiterer Leistungen EUR 15.886,20 verrechnet wurden."

Die Feststellungen ergäben sich aus den Aussagen des Mitbeteiligten, der Zeugen GS und RS sowie aus den vorgelegten Unterlagen und Rechnungen.

In rechtlicher Beurteilung führte die belangte Behörde aus, dass im gegenständlichen Fall "schon vor Beginn der Arbeit bzw. bei der Erteilung des Auftrages konkrete Rahmenverträge" vorgelegen seien. Darin werde ausgeführt, dass den Auftragnehmer keine Verpflichtung treffe, einen angebotenen Auftrag anzunehmen, der Auftrag frei von Weisungen durchzuführen sei und die Leistungserbringung auch grundsätzlich durch Dritte möglich sei. Es ergebe sich "zweifelsfrei", dass jeder der drei ausländischen Staatsangehörigen einen "gesonderten Auftrag" erhalten habe. Die Ausländer seien nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden gewesen und hätten keine diesbezüglichen Weisungen erhalten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende (Amts )Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte. Auch der Mitbeteiligte erstattete eine Gegenschrift, in der er beantragte, die Beschwerde zurückzuweisen, in eventu abzuweisen und dem zuständigen Rechtsträger den Ersatz der Kosten aufzuerlegen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt zusammengefasst, die belangte Behörde habe sich mit den den Beschwerdeführer belastenden Beweismitteln sowie mit Widersprüchen zu den Feststellungen der Behörde erster Instanz nicht auseinander gesetzt, sie folge den letzten Angaben des Zeugen GS, ohne sich mit den Widersprüchen zu seinen früheren Aussagen zu befassen und lasse Ausführungen des Beschwerdeführers außer Acht.

Die Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).

Die Rügen des Beschwerdeführers bestehen zu Recht. Die belangte Behörde hat sich ausschließlich mit den letzten Angaben des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen GS beschäftigt und diese als glaubwürdig eingestuft, ohne sich mit den (zahlreichen und wesentlichen) Widersprüchen sowohl dieser Aussage zu den früheren Angaben des GS (sogar zu der ausführlicheren Einvernahme vom 9. Oktober 2008 vor der Gebietskrankenkasse) als auch insbesondere zu den eigenen Angaben des Mitbeteiligten über den Ablauf der Messeauf- und - abbauarbeiten auseinander zu setzen. Auch die Aussagen des Zeugen RS in der Verhandlung wurden entgegen der einleitenden Erwähnung in der Beweiswürdigung in Wahrheit unbeachtet gelassen. Was aus den vorgelegten Unterlagen und Rechnungen abgeleitet wurde, ist aus dem angefochtenen Bescheid nicht zu erkennen.

Die Beschwerde zeigt damit zu Recht auf, dass die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schlüssig ist. Dieser Mangel ist auch relevant (zu den einzelnen unberücksichtigt gelassenen Beweisergebnissen und Widersprüchen sowie daraus abgeleiteten verfehlten rechtlichen Schlüssen siehe in der Folge).

In rechtlicher Sicht rügt der Beschwerdeführer, dass die belangte Behörde zu Unrecht von einer selbständigen Tätigkeit der Ausländer ausgegangen sei. Es liege weder ein Werkvertrag mangels Abgrenzbarkeit eines konkreten Werkes vor noch eine Selbständigkeit in Form eines freien Dienstvertrages.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist.

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.), genannt.

Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist, vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet geduldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde ist aus den Rahmenwerkverträgen kein konkretes Werk zu erkennen, sondern lediglich unbestimmt gehaltene Arbeiten ("Aufbau von Messeständen samt der damit regelmäßig im Zusammenhang stehenden Vorbereitungs- , Begleit- und Abschlusstätigkeiten sowie der damit auftragsbedingt verbundenen Arbeiten", zu denen der Beschwerdeführer die Auftragnehmer "bei Bedarf im Einzelfall unter Bekanntgabe der konkreten Veranstaltung unter Anschluss eines Hallenplans einlade(n), die Durchführung des Messestandbaus für eine bestimmte Messe zu übernehmen"). Sollte die belangte Behörde meinen, dass im Einzelfall tatsächlich der Aufbau eines/mehrerer konkret bezeichneten/r Messestandes/stände durch mündliche Abmachung vereinbart worden sei, so vernachlässigt sie - wie der Beschwerdeführer zu Recht aufzeigt - die Ausführungen des Mitbeteiligten einerseits in der mündlichen Verhandlung vom 8. Oktober 2009 und andererseits in seiner Stellungnahme vom 25. März 2008, in der er - über die Angaben in der mündlichen Verhandlung hinausgehend - detailliert den Ablauf der "Beauftragung" und Durchführung der Tätigkeiten beschrieben hat. In der mündlichen Verhandlung hatte der Mitbeteiligte unter anderem vorgebracht, es sei ein "Rahmenplan" vereinbart, wie er im Akt einliege. "Praktisch" funktioniere das so, "dass die Spedition das 'Messematerial', welches in meinem alleinigen Eigentum steht, zum Veranstaltungsort bringt und der Messetrupp, das sind Mitarbeiter, die von mir engagiert werden, beginnen mit dem Aufbau der notwendigen Stände". In der Regel sei DD sein Verantwortlicher, "der sich dann auch in der Folge um die Platzzuweisungen kümmert". Zur Zusammenarbeit mit GS gab der Mitbeteiligte unter anderem an, "wenn weitere Leute für die Aufbauarbeiten benötigt werden, so kümmern wir uns beide darum. Sollte Herr GS krank sein, so ist es meine Aufgabe einen Ersatz zu finden und nicht die von Herrn GS." Zu den beiden anderen verfahrensgegenständlichen Ausländern sei die "Geschäftsverbindung eigentlich gleich".

In der detaillierteren Beschreibung des Geschäftsablaufes in der Stellungnahme vom 25. März 2008 führte der Mitbeteiligte aus:

"Dass dies bei mir der Fall ist, habe ich schon aufgezeigt. Denn als Messeveranstalter teile ich die Auftragnehmer naturgemäß örtlich und zeitlich der gerade bevorstehenden Messe zu, deren Standaufbau ansteht. Damit sind die Auftragnehmer an einen bestimmten Einsatzort (dem Messeveranstaltungsort) und an eine bestimmte Zeit (Messetermin und Fertigstellung der Arbeit noch vor Messeeröffnung) gebunden. Die Branche Messeaufbau bedingt daher begriffsnotwendig eine gewisse Weisungsgebundenheit.

Die Messetrennwände stehen in meinem Eigentum und werden von mir an andere Messeveranstalter vermietet oder auf meinen Eigenmessen verwendet.

...

Die Arbeit im Team ist ebenso ein Spezifikum des Messestandbaus, da fertige Trennwände aufgestellt werden. Eine Arbeitstrennung und -teilung wie beispielsweise beim Hausbau, wo Spengler-, Maler-, Maurer- und Tischlerarbeiten etc. von unterschiedlichen Firmen durchgeführt werden ist nicht denkbar, da die Arbeiten beim Messestandbau nicht im Einzelnen trennbar sind. Die fertigen Wände werden zu Standbauten verschraubt. Wer nun welchen Stand macht, ist für mich als Auftraggeber irrelevant, das Gesamtergebnis ist entscheidend, sodass es der spezifische Arbeitsablauf bedingt, dass einer die Trennwand hält, während sie der andere verschraubt. Die gegenseitige Hilfestellung beim Aufbau ist daher auftragsbedingt. Ein klar abgegrenztes Werk kann bei dieser Art von Arbeit gar nicht definiert werden.

...

Auch der Umstand, dass es sich um relativ einfache Arbeiten handelt, bedingt noch kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, da ich eben einfache Aushilfsarbeiten derart organisiere, dass für deren Durchführung mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen ('Arbeitskräftepool'), und es mir - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potenziell zur Verfügung stehenden Kreis ich die Arbeiten verrichten lasse. Sagt mir einer der betreffenden Personen ab, steht mir die Möglichkeit offen, aus dem 'Pool' die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen.

Es stehen mir nämlich noch genügend andere potentielle Auftragnehmer zur Verfügung. Die Auftragnehmer können daher einzelne Arbeitsleistungen im Rahmen ihrer Gesamtverpflichtung laut Rahmenvertrag sanktionslos ablehnen."

Folgte man dem Vorbringen des Mitbeteiligten, so würde klar, dass dem jeweiligen Standaufbauer - entgegen den Ausführungen der belangten Behörde - kein ausschließlich ihm zur Bearbeitung zustehender Bereich zugewiesen war und das Zusammenarbeiten der Standaufbauer schon von vornherein geplant war. Dem Mitbeteiligten scheint es ausschließlich darauf angekommen zu sein, eine Arbeitspartie ("Messetrupp") zusammenzustellen, die in ununterscheidbarem Zusammenwirken die Messestände auf- und abzubauen hatten (vgl. auch die im Akt einliegenden Fotos, sowie die von der belangten Behörde nicht berücksichtigte Aussage des RS). Weiter scheint daraus klar hervor zu kommen, dass die Standaufbauer kein von den Produkten und Dienstleistungen des Mitbeteiligten abweichendes Ergebnis zu erzielen hatten und im Vorhinein bei Vertragsabschluss kein abgrenzbarer Bereich zugewiesen war. Eine Gewährleistung des einzelnen Standaufbauers wäre schon aus diesem Grund begrifflich ausgeschlossen.

Zudem gibt der Mitbeteiligte selbst unmissverständlich an, dass jedenfalls kein generelles Vertretungsrecht der Ausländer bestanden habe, sondern im Krankheitsfall Ersatz durch den Beschwerdeführer organisiert wurde. Auch die Ausländer hatten in den Fragebögen, die sie anlässlich der Betretung ausgefüllt hatten, übereinstimmend angegeben, sie müssten melden, wenn sie krank seien und sie könnten sich nicht durch eine andere Person bei ihrer Arbeit vertreten lassen. Warum entgegen diesen - von der belangten Behörde unberücksichtigt gelassenen - Beweisergebnissen die Aussage des GS in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig sein solle, er könne sich vertreten lassen und er müsse für Ersatz sorgen, ist nicht nachvollziehbar.

Bei den Messestandaufstellungsarbeiten scheint es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) und selbst nach den Angaben des Mitbeteiligten um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten zu handeln (vgl. zu solchen Arbeiten die hg. Erkenntnisse vom 28. Juli 1999, Zl. 97/09/0355, und vom 15. Mai 2008, Zl. 2007/09/0306). Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten in einer Messehalle, die zum Betrieb des Mitbeteiligten zu rechnen ist, der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf und Zusammenwirken mit anderen Arbeitskräften erbracht werden müssen (diesbezüglich ist auf die von der belangten Behörde außer Acht gelassenen Aussage des Zeugen RS hinzuweisen), kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183).

Für die einzelnen Standaufsteller scheint kein Gestaltungsspielraum bestanden zu haben, denn sie hätten nicht einen Messestand nach ihren eigenen Vorstellungen und Gestaltungsideen zu errichten gehabt, sondern die Gestaltung und die Aufstellung bzw der Abbau der Messestände wäre für alle am Messeveranstaltungsort beschäftigten Standauf- und -abbauer in gleicher Weise einerseits durch das vom Beschwerdeführer beigestellte (Modul )System vorweg bestimmt gewesen. Andererseits scheint die Arbeit durch den Aufstellungsplan und den Zeitraum bestimmt zu sein, der für (schon im Hinblick auf die normalerweise anfallende Hallenmiete in der Regel in einem engen zeitlichen Rahmen stehenden) Vor- und Nacharbeiten einer Messe zur Verfügung steht. Es könnte daher nur in eingeschränktem Rahmen davon ausgegangen werden, dass die Ausländer nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden gewesen wären. Dies erhellt letztendlich auch durch die Angabe des Mitbeteiligten, er habe mit Arbeitern aus seinem "Pool" ganz konkret ausgemacht, wer zu welchem Zeitpunkt zur Verfügung stehen und den Auf- und Abbau aus zeitlicher Sicht durchführen könne.

Damit erübrigte sich im vorliegenden Fall die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens, weil die Arbeitnehmer von sich aus gewusst hätten, wie sie sich bei ihrer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten haben ("stille Autorität des Arbeitgebers", vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0026).

Hinzu kommt, dass die wesentlichen Arbeitsmittel, nämlich das Material für die aufzustellenden Messestände - selbst nach den Feststellungen der belangten Behörde - ausschließlich vom Mitbeteiligten beigestellt und zur jeweiligen Veranstaltungshalle transportiert wurden. Es kam ihm auch der direkte Nutzen aus der Arbeit der Ausländer zu Gute.

Angesichts der vom Mitbeteiligten dargestellten Ausgestaltung des "Abrufsystems", der Dauer der "Geschäftsbeziehung" zwischen ihm und den Ausländern (z.B. gab GS seit 1. Jänner 2004, LD "drei Jahre" an) und der Zahl der vom Mitbeteiligten veranstalteten bzw. betreuten Messen (nach seinen eigenen Angaben vom 28. November 2007 waren dies 44 Messen/Jahr), woraus sich (in Verbindung mit den Angaben des GS, dass der Aufbau pro Messe "ca. zwei bis fünf Tage" dauere) ein wesentlich überwiegender Schwerpunkt der Tätigkeit der Ausländer für den Mitbeteiligten ergebe, würde die Zahl von sechs anderen Auftraggebern, für die GS (nach seinen Angaben in der Niederschrift vor der Gebietskrankenkasse vom 9. Oktober 2008) "in den letzten Jahren" tätig gewesen sei, in den Hintergrund treten. LD hatte zwar zur Frage 41 des von ihm anlässlich der Betretung ausgefüllten Fragenkataloges "viele Auftraggeber" behauptet, aber bei der Frage 10, welcher Platz für konkrete Auftraggeber geboten hätten, keine Angaben gemacht. AB begnügte sich ebenso mit den Angaben "L (das ist der Beschwerdeführer) und andere", ohne diesbezüglich Näheres auszuführen. GS war daher nur für eine geringe Anzahl von weiteren Auftraggebern tätig, LD und AB (und auch der Beschwerdeführer) blieben diesbezüglich überhaupt konkrete Angaben schuldig.

Es ist selbst nach den Feststellungen der belangten Behörde nicht hervorgekommen, dass die Ausländer werbend am Markt aufgetreten wären oder spezifische Betriebsmittel (Kleinwerkzeug ist hiebei zu vernachlässigen) angeschafft hätten.

Letztendlich lässt die belangte Behörde außer Acht, dass nach den Angaben des Mitbeteiligten die Ausländer zusätzlich zu einer vereinbarten Stundenlohnpauschale Fahrtspesen und Übernachtungskosten vom Mitbeteiligten erhalten hätten. Auch die Ausländer sprachen lediglich von "Stundenlohn", aber nicht davon, dass sie selbst weitere Kosten ihrer angeblich selbständigen Tätigkeit in eine Kalkulation vor Vertragsabschluss hätten einfließen lassen. Solches ergibt sich auch nicht aus den im Akt einliegenden Rechnungen des GS. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass selbst GS in der Aussage vom 15. Dezember 2009 angab, dass die "Quartier zur Verfügung Stellung" vom Mitbeteiligten "geleistet" werde.

Auf Grund ihrer unschlüssigen Beweiswürdigung hat die belangte Behörde sohin Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen, bei deren Verwertung sie zu einer anderen rechtlichen Beurteilung (im Sinne des "beweglichen Systems") hätte gelangen können. Deshalb war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Wien, am 27. Jänner 2011