VwGH vom 21.11.2012, 2008/07/0235

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Beck, Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Stelzl, über die Beschwerde des FW in G, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 12. November 2008, Zl. BMI-ÜL1400/0188-III/2/2008, betreffend Verwaltungsvollstreckung nach einem wasserrechtlichen Verfahren (mitbeteiligte Partei: Wassergenossenschaft S, vertreten durch Dr. Edmund Kitzler, Rechtsanwalt in 3950 Gmünd, Stadtplatz 43), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid der BH G. (kurz: BH) vom 7. Juli 1977 wurde der mitbeteiligten Partei die wasserrechtliche Bewilligung für eine Entwässerungsanlage in den KG S. und F. (beide Marktgemeinde GS.) und in der KG SC. (Marktgemeide GG.) erteilt.

Aus den einen Bestandteil des Spruches dieses Bescheides bildenden Projektunterlagen ergibt sich, dass ein auf Grundstück Nr. 1112/2, KG S., gelegener Güterweg an mehreren näher bezeichneten Stellen mittels der einen Teil der Entwässerungsanlage bildenden Rohre (Rohrdurchlässe) gequert (untertunnelt) wird.

Mit Bescheid der BH vom 13. April 1981 erfolgte die wasserrechtliche Kollaudierung des Projektes.

Der Beschwerdeführer betreibt eine wasserrechtlich bewilligte Fischteichanlage, welche unterhalb von Teilen dieser Entwässerungsanlage gelegen ist.

Mit Schreiben vom 30. November 2004 stellte der Beschwerdeführer bei der BH - nachdem er zuvor bereits mehrmals auf den seiner Ansicht nach mangelhaften, weil verschlossenen Zustand der verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe hingewiesen hatte - den Antrag, dass von Seiten der Behörde geeignete Maßnahmen bzw. Vorkehrungen getroffen werden, dass die verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe wieder geöffnet werden. Begründend führte der Beschwerdeführer u.a. aus, dass aufgrund dieses Zustandes seine in unmittelbarer Nähe gelegene Fischteichanlage gefährdet sei, weil durch den mangelhaften Zustand der Entwässerungsanlage Oberflächenwasser in Richtung der Fischteichanlage abfließen könne.

Mit Bescheid der BH vom 24. Februar 2005 wurde der Antrag des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung gab der Landeshauptmann von Niederösterreich (kurz: LH) mit Bescheid vom 2. Dezember 2005 Folge und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG an die BH zurück.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2006 brachte der Beschwerdeführer beim LH einen Devolutionsantrag ein.

Mit Bescheid vom 23. November 2006 erließ der im Devolutionsweg zuständig gewordene LH einen auf § 138 WRG 1959 gestützten wasserpolizeilichen Auftrag.

Der für den vorliegenden Fall relevante Spruchpunkt I. dieses Bescheides lautet (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der Landeshauptmann von NÖ trägt der Wassergenossenschaft S. auf, folgende Instandhaltungsarbeiten an der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft G. vom 7. Juli 1977, Zl (…), bewilligten Entwässerungsanlage durchzuführen:

- Die beiden Rohrdurchlässe durch den Güterweg (Grundstück Nr. 1112/2, Katastralgemeinde S.) südlich der Güterwegbrücke

"W. Bach" sind in funktionsfähiger Weise wieder herzustellen."

Der Spruchpunkt I. dieses Bescheides erwuchs in Rechtskraft.

Mit Schreiben vom 4. Juli 2007 stellte der Beschwerdeführer bei der BH einen Antrag auf Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsvollstreckungsverfahrens. Begründend legte der Beschwerdeführer dar, dass die mitbeteiligte Partei mit Bescheid des LH vom 23. November 2006 dazu verpflichtet worden sei, zwei näher bezeichnete Rohrdurchlässe durch den Güterweg auf dem Grundstück Nr. 1112/2 KG S. in funktionsfähiger Weise wieder herzustellen. Dieser Bescheid sei vollstreckbar. Zwar habe die mitbeteiligte Partei mittlerweile Maßnahmen gesetzt, wodurch nunmehr ersichtlich sei, wo sich die Rohrdurchlässe befänden, die Funktionsfähigkeit der Rohrdurchlässe sei aber nach wie vor nicht gegeben. Hiezu sei es notwendig, dass die Rohre ausgeputzt und dass die Aufschüttungen vor bzw. nach den Rohren entfernt würden. Nur auf diese Weise könne sichergestellt werden, dass die Rohrdurchlässe in funktionsfähiger Weise wieder hergestellt seien, wozu die mitbeteiligte Partei aufgrund des rechtskräftigen Bescheides des LH vom 23. November 2006 verpflichtet sei.

Darüber hinaus beantragte der Beschwerdeführer, dass die BH die mitbeteiligte Partei dazu verpflichten möge, die gesamten Kosten des Vollstreckungsverfahrens einschließlich der Vertretungskosten des Beschwerdeführers zu tragen und zu ersetzen.

In weiterer Folge wurde von der BH eine auf den 30. August 2007 datierte Stellungnahme des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik eingeholt. Diese lautet:

"Bei einer örtlichen Erhebung am 27.8.2007 wurde festgestellt, dass die beiden geg. Rohrdurchlässe freigelegt worden sind.

Damit ist dem Spruchteil I. des Bescheides vom 23.11.2006 entsprochen worden."

Mit Schreiben vom 11. September 2007 brachte die BH dem Beschwerdeführer die Stellungnahme des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik zur Kenntnis und räumte ihm eine zweiwöchige Frist zur Stellungnahme ein.

In seiner daraufhin mit Schreiben vom 24. September 2007 abgegebenen Stellungnahme führte der Beschwerdeführer aus, dass der Amtssachverständige in seiner Stellungnahme lediglich darlege, dass die verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe "freigelegt" worden seien. Aus der Stellungnahme ergebe sich jedoch nicht, dass auch die "Funktionsfähigkeit" der Rohrdurchlässe gegeben sei. Der Beschwerdeführer gehe vielmehr davon aus, dass eine Funktionsfähigkeit der Durchlässe nur dann vorliege, wenn diese in ihrem gesamten Verlauf frei seien und durch entsprechende Maßnahmen sichergestellt sei, dass sie auch weiterhin frei blieben. Der Beschwerdeführer beantragte daher, dass im Rahmen eines Lokalaugenscheines unter Beiziehung des Beschwerdeführers abgeklärt werde, ob die Rohrdurchlässe tatsächlich frei seien, und dass allenfalls ein Sachverständiger mit einer Funktionsprüfung beauftragt werde.

In weiterer Folge unterließ es die BH, einen Bescheid zu erlassen, mit dem über die vom Beschwerdeführer mit Schreiben vom 4. Juli 2007 gestellten Anträge abgesprochen wurde.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2008 brachte der Beschwerdeführer beim LH einen Devolutionsantrag ein. Begründend führte der Beschwerdeführer u.a. aus, dass § 73 AVG auch im Verwaltungsvollstreckungsverfahren zur Anwendung gelange.

Mit Bescheid vom 14. Juli 2008 wies der LH den Antrag des Beschwerdeführers ab.

In der Begründung dieses Bescheides wird u.a. ausgeführt, dass ein Vollstreckungsverfahren grundsätzlich von Amts wegen zu führen sei. Im konkreten Fall sei der Beschwerdeführer jedoch aufgrund des Bescheides des LH vom 23. November 2006 als Begünstigter des Vollstreckungsverfahrens anzusehen, weswegen ihm Parteistellung zukomme. Diese umfasse auch das Recht zur Antragstellung und auf eine bescheidmäßige Erledigung.

In der Sache selbst könne dem Antrag jedoch nicht gefolgt werden, weil der Amtssachverständige im August 2007 zweifelsfrei die Ertüchtigung der verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe festgestellt habe. Die im Vollstreckungsantrag erwähnten Anschüttungen seien bei Erlassung des Titelbescheides noch nicht vorhanden gewesen und daher auch nicht Inhalt des Titelbescheides. Die durch den Beschwerdeführer geforderte Funktionsfähigkeitsprüfung könne entfallen, weil es dem Amtssachverständigen zuzutrauen sei, die Fähigkeit eines Rohrdurchlasses zur Aufnahme und Durchführung von Wasser auch ohne Funktionsprüfung zu beurteilen.

Das Kostenbegehren sei auf keine Rechtsgrundlage gestützt worden. Das Verwaltungsvollstreckungsgesetz, BGBl. Nr. 53/1991 (VVG) enthalte keine Regelung für den Ersatz von Parteikosten. Eine Verpflichtung zum Kostenersatz könne daher nicht ausgesprochen werden.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

Er führte darin u.a. aus, er habe in seiner Stellungnahme vom 24. September 2007 bereits im Rahmen des Verfahrens vor der BH darauf hingewiesen, dass der Nachricht des Sachverständigen vom 30. August 2007 nicht entnommen werden könne, dass die Funktionsfähigkeit der verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe gegeben sei. Die bloße Tatsache, dass die Rohrdurchlässe frei seien, reiche nicht aus, weil sich hieraus noch nicht ableiten lasse, dass diese tatsächlich funktionsfähig seien. Diese Funktionsfähigkeit werde aber von Seiten der Behörde nur aufgrund der Stellungnahme des Sachverständigen vom 30. August 2007 beurteilt. Aus Sicht des Beschwerdeführers sei die Funktionsfähigkeit der Rohrdurchlässe nicht gegeben. Zum Beweis dafür werde ausdrücklich die Durchführung eines Lokalaugenscheines unter Beiziehung des Beschwerdeführers, seines Rechtsvertreters und eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen beantragt. Als Verfahrensmangel des bisherigen Verfahrens werde gerügt, dass diese Beweise von der bescheiderlassenden Behörde (LH) nicht aufgenommen worden seien. Die Aufnahme der Beweise hätte zur Feststellung geführt, dass die Rohrdurchlässe nicht in funktionsfähiger Weise wieder hergestellt worden seien. Aus diesem Grund werde auch der Antrag auf Aufnahme dieser Beweise wiederholt.

Darüber hinaus werde beantragt, die mitbeteiligte Partei sowohl zum Ersatz der Kosten des bisherigen Verfahrens als auch zum Ersatz der Kosten der Berufung zu verpflichten und den Bescheid des LH vom 14. Juli 2008 dahingehend abzuändern, dass zur Durchsetzung des Bescheides des LH vom 23. November 2006 das Vollstreckungsverfahren eingeleitet und durchgeführt werde, vor allem die in § 4 Abs. 1 VVG vorgesehenen Maßnahmen gesetzt würden, in eventu dass der Bescheid des LH vom 14. Juli 2008 aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an diesen zurückverwiesen werde.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass nach § 1 VVG der Bezirksverwaltungsbehörde die Vollstreckung obliege. Dem Beschwerdeführer komme aufgrund seiner Stellung als Begünstigter des Titelbescheides gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Parteistellung zu, wodurch die Antragstellung auf Einleitung und Durchführung des Vollstreckungsverfahrens als gesetzeskonform anzusehen sei.

Dem Verfahren sei ein Amtssachverständiger für Wasserbautechnik beigezogen worden, welcher mit 30. August 2007 festgehalten habe, dass die beiden Rohrdurchlässe freigelegt worden seien und damit dem Titelbescheid vom 23. November 2006 entsprochen worden sei. Dieses Gutachten sei dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme übermittelt worden, woraufhin dieser ausgeführt habe, dass die Funktionsfähigkeit aus seiner Sicht nicht entsprechend geprüft worden sei.

Zu diesem Vorbringen sei festzuhalten, dass es nach objektiven Gesichtspunkten keinen kompetenteren Fachmann zur Feststellung des vorliegenden Sachverhaltes in Bezug auf die Funktionsfähigkeit der Rohrdurchlässe gebe als den hierfür ausgebildeten und zuständigen Amtssachverständigen. Die belangte Behörde gehe nicht davon aus, dass es sich bei der Feststellung der Funktionalität von zwei Rohrdurchlässen um ein derart schwieriges Unterfangen handle, dass weitere Gutachten von Seiten der Behörde einzuholen wären, zumal der Beschwerdeführer die Funktionalität der Rohrdurchlässe zwar während des gesamten Verfahrens in Zweifel gezogen, argumentativ jedoch nicht belegt habe.

Die alleinige Behauptung einer Funktionsstörung, die im Gegensatz zu den Feststellungen des Amtssachverständigen stehe, sei daher nicht als glaubwürdig anzusehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

"§ 1. (1) Vorbehaltlich des § 3 Abs. 3 obliegt den Bezirksverwaltungsbehörden

1. die Vollstreckung der von ihnen selbst und von den ihnen übergeordneten Behörden erlassenen Bescheide;

2. soweit durch besondere Vorschriften nicht anderes bestimmt ist,

a) die Vollstreckung der von anderen Behörden des Bundes oder der Länder erlassenen Bescheide;

b) die Vollstreckung der von Gemeindebehörden - ausgenommen die Behörden der Städte mit eigenem Statut - erlassenen Bescheide auf Ersuchen dieser Behörden;

3. die Einbringung von Geldleistungen, für die durch besondere Vorschriften die Einbringung im Verwaltungsweg (politische Exekution) gewährt ist."

§ 10 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 BGBl. Nr. 53/1991 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 83/2008 lautet:

"§ 10. (1) Auf das Vollstreckungsverfahren sind, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, der I. Teil, hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung die §§ 58 Abs. 1 und 61, § 61a und der IV. Teil mit Ausnahme der §§ 67a bis 67h des AVG sinngemäß anzuwenden.

(2) Die Berufung gegen eine nach diesem Bundesgesetz erlassene Vollstreckungsverfügung kann nur ergriffen werden, wenn

(3) Die Berufung hat keine aufschiebende Wirkung. Sie geht

1. in einer Angelegenheit der Sicherheitsverwaltung an die Sicherheitsdirektion,

2. in einer sonstigen Angelegenheit der Bundesverwaltung an den Landeshauptmann und

3. in einer Angelegenheit der Landesverwaltung an die Landesregierung."

Der Beschwerdeführer wendet gegen den angefochtenen Bescheid unter anderem ein, dass die von ihm beantragte Überprüfung der Funktionsfähigkeit der verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe im Rahmen eines Lokalaugenscheines unter Beiziehung eines wasserbautechnischen Sachverständigen nicht erfolgt sei. Der Amtssachverständige treffe in seiner Stellungnahme lediglich die Feststellung, dass die Rohrdurchlässe freigelegt worden seien, jedoch keine Aussage darüber, ob die Rohrdurchlässe in funktionsfähiger Weise wieder hergestellt worden seien. Dem Titelbescheid werde allerdings nur dann entsprochen, wenn die beiden Rohrdurchlässe in funktionsfähiger Weise wieder hergestellt seien, das heiße, dass sie funktionsfähig seien. Hätte die belangte Behörde die in diesem Zusammenhang ausdrücklich beantragten Beweise aufgenommen, so wäre sie zu dem Ergebnis gelangt, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Funktionsfähigkeit der verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe nicht hergestellt worden sei bzw. nach wie vor nicht gegeben sei.

Der angefochtene Bescheid leide daher an einem wesentlichen Verfahrensmangel und sei deshalb aufzuheben.

Bereits dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

In seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 30. August 2007 führt der Amtssachverständige für Wasserbautechnik zunächst aus, dass die verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe "freigelegt" worden seien. Weiters legt der Amtssachverständige in dieser Stellungnahme dar, dass damit dem Spruchteil I. des Titelbescheides entsprochen worden sei.

Gemäß dem Spruchpunkt I. des Bescheides vom 23. November 2006 sind die verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe "in funktionsfähiger Weise" wieder herzustellen.

Aus der Begründung des Titelbescheides vom 23. November 2006 geht hervor, dass die beiden gegenständlichen Rohrdurchlässe - wie bei einem Ortsaugenschein vom 13. November 2006 vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen festgestellt wurde - zum damaligen Zeitpunkt in der Natur nicht mehr vorhanden waren.

Der Titelbescheid umfasst daher mit seiner Anordnung der Wiederherstellung der Rohrdurchlässe "in funktionsfähiger Weise" auch den unmittelbaren Nahbereich der Rohrdurchlässe in einer solchen Form, dass das auf die Rohrdurchlässe zufließende Wasser diese ungehindert passieren und abfließen kann.

Wenn vom Beschwerdeführer im Zuge des Verfahrens behauptet wird, dass durch noch vorhandene Erdwälle im unmittelbaren Nahbereich der Durchlässe ein solcher Abfluss nicht möglich ist, so liegt bei Zutreffen dieser Behauptung keine Wiederherstellung im Sinne des Titelbescheides vor. Die im Titelbescheid auferlegte Verpflichtung, die gegenständlichen Rohrdurchlässe "in funktionsfähiger Weise wieder herzustellen", beinhaltet das Gebot, den gesetzwidrigen Zustand auf Dauer zu beseitigen (vgl. zur dauerhaften Verpflichtung der Beseitigung einer Tafel das hg. Erkenntnis vom 20. Juni 1988, Zl. 88/10/0035). Ob die Behauptungen des Beschwerdeführers aber zutreffen, blieb während des gesamten Verfahrens ungeprüft und wurde auch nicht vom Amtssachverständigen näher beurteilt. Im Übrigen wäre dem Titelbescheid auch dann nicht Rechnung getragen, wenn die Erdwälle zum Zeitpunkt seiner Erlassung noch nicht vorhanden gewesen wären, da der Titelbescheid die Wiederherstellung der Rohrdurchlässe in funktionsfähiger Weise anordnet. Dieser Anordnung wäre auch dann nicht Rechnung getragen, wenn Erdwälle errichtet worden wären und diese die Funktionsfähigkeit des Rohrdurchlasses beeinträchtigen würden.

Aus der Stellungnahme des Amtssachverständigen vom 30. August 2007, auf die sich im Wesentlichen auch die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides bezieht, geht nicht hervor, ob (wie auch vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren stets behauptet wurde) die verfahrensgegenständlichen Rohrdurchlässe tatsächlich in einer solchen Art und Weise von der mitbeteiligten Partei freigelegt wurden, dass diese - wie vom Titelbescheid aufgetragen - "in funktionsfähiger Weise" wieder hergestellt wurden. Vom Amtssachverständigen wird in der Stellungnahme vom 30. August 2007 lediglich eine "Freilegung" der entsprechenden Rohrdurchlässe attestiert, die jedoch noch nicht bedeutet, dass dadurch auch die aufgetragene Wiederherstellung der Rohrdurchlässe "in funktionsfähiger Weise" erfolgt ist.

Mangels näherer Darlegung in der Stellungnahme vom 30. August 2007, in welcher Weise konkret die Freilegung durch die mitbeteiligte Partei erfolgt ist, kann ohne weitere Ermittlungen im Verwaltungsverfahren auch nicht nachvollzogen werden, wieso der Amtssachverständige zu dem Schluss gelangen konnte, dass damit dem Spruchteil I des Bescheides vom 23. November 2006 "entsprochen" worden sei.

Der Beschwerdeführer bestritt im Zuge des gesamten Verfahrens - so auch in der Berufung - in substantiierter Weise, dass die aufgetragene Wiederherstellung tatsächlich in der vom Titelbescheid ausdrücklich genannten "funktionsfähigen Weise" erfolgt sei.

Das Vorbringen der belangten Behörde in der Gegenschrift, dass der zuständige Referent der belangten Behörde gemeinsam mit dem zuständigen Amtssachverständigen für Wasserbautechnik eine Begehung vor Ort durchgeführt habe und nach intensiver Rücksprache mit dem Amtssachverständigen zum Ergebnis gekommen sei, dass dem Begehren des Beschwerdeführers nicht zu folgen sei, ist schon deswegen unbeachtlich, weil gemäß der ständigen hg. Rechtssprechung eine mangelhafte Begründung des Bescheides nicht durch Ausführungen in der Gegenschrift substituiert werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. November 1991, Zl. 91/07/0086 m.w.N.).

Darüber hinaus finden sich in den vorgelegten Verwaltungsakten keinerlei Unterlagen über die Ergebnisse dieser von der belangten Behörde ins Treffen geführten "Begehung vor Ort" oder über die mit dem Amtssachverständigen geführte "intensive Rücksprache".

Aus den dargestellten Gründen erweist sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weswegen er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und lit. c VwGG aufzuheben war. Es erübrigt sich daher auch, auf das weitere Beschwerdevorbringen näher einzugehen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff. VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II. Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Der beantragte Ersatz der Gebühr in der Höhe von EUR 3,00 für die Erlagscheineinzahlung der Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG beim Postamt war mangels gesetzlicher Deckung abzuweisen.

Wien, am 21. November 2012