VwGH vom 27.04.2012, 2012/17/0024
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch sowie Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für Kärnten vom , Zl. KUVS- 2692/27/2010, wegen Aufhebung einer vorläufigen Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: A GmbH in G, vertreten durch Dr. Ernst Brunner, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Prinz Eugen Straße 62), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Begründung
1.1. Am wurden in einem Lokal in Villach mehrere Glücksspielautomaten von Organen der öffentlichen Aufsicht gemäß § 53 Glücksspielgesetz (in der Folge: GSpG) in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 vorläufig beschlagnahmt.
1.2. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Villach vom wurde die Beschlagnahme unter Berufung auf § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 aufgehoben.
Begründend führte die Behörde erster Instanz aus, dass für die beschlagnahmten Geldspielautomaten mit den Nummern 1-7 ein "Bescheid des Amtes der Kärntner Landesregierung" vom vorliege (der Bescheid wurde von der Landesregierung erlassen), mit welchem der A GmbH gemäß §§ 5 Abs. 1 lit. e und 7 Abs. 3, 6a und 7 Kärntner Veranstaltungsgesetz 1997 die Bewilligung erteilt worden sei, befristet bis zum am näher genannten Veranstaltungsort in Villach die Geldspielautomaten aufzustellen und zu betreiben. In Zusammenschau mit den Ergebnissen des Ortsaugenscheins und der ergänzenden Einvernahme des Herrn Ing. K als zur Zertifizierung von solchen Geldspielautomaten von der Landesregierung berufenen Sachverständigen gehe die Behörde davon aus, dass keine wie immer geartete technische Abänderung (insbesondere der Platine) der Automaten 1-7 zum Zeitpunkt der Genehmigung am vorgenommen worden sei und folglich die Automaten in rechtskonformem Zustand des Genehmigungsbescheides seien. Soferne tatsächlich mit den Geldspielautomaten in das Glücksspielgesetz eingegriffen werden sollte, so stehe jedenfalls die materielle Rechtskraft des Bescheides des Amtes der Kärntner Landesregierung jeglichen Eingriffen, die auf den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gründeten, entgegen.
1.3. Gegen diesen Bescheid erhob das Finanzamt Spittal Villach Berufung, in der insbesondere darauf hingewiesen wurde, dass mit näher genannten Glücksspielgeräten Gewinne von mehr als EUR 20,-- in Aussicht gestellt worden seien und ein Einsatz von mehr als 50 Cent pro Spiel möglich gewesen sei. Auf Grund der bei den Geräten dokumentierten Überschreitungen der normierten Werte für den Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinn sei der Eingriff in das Glücksspielmonopol zweifelsfrei bewiesen und sei der Verdacht, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werde, hinreichend gegeben. Aus diesen Gründen seien die Eingriffsgegenstände nach § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen worden, um unverzüglich sicher zu stellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden könnten. Es habe von der Abgabenbehörde unzweideutig festgestellt werden können, dass jeweils Beträge in der Höhe von EUR 20,-- zuzüglich einer bestimmten Anzahl von Supergames (SG) als Gewinn in Aussicht gestellt worden sei. Diese Feststellung sei weder von Seiten der Behörde noch von Seiten der mitbeteiligten Partei in Zweifel gezogen worden. Wenn jedoch ein Gewinn in Höhe von EUR 20,-- zuzüglich einer weiteren geldwerten Gratifikation in Aussicht gestellt würden, sei eine Überschreitung des Grenzwertes nach § 4 Abs. 2 GSpG (alte Fassung) erfolgt. Die Spieler wüssten aus Erfahrung, dass ein Supergame durchschnittlich einem Gewinn von EUR 10,-- entspreche. Dementsprechend würden die Gewinnzuteilungen auch immer so gewählt, dass sich aus der Addition von Gewinn und Supergames runde Beträge ergäben, z.B. EUR 20,-- + 498 Supergames (das ergäbe EUR 5.000,--).
In der Berufung werden sodann detailliert die Spielabläufe und Gewinnmöglichkeiten dargestellt.
Es sei zwar unstrittig, dass für die acht Glücksspielgeräte ein Bescheid des Amtes der Kärntner Landesregierung nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz vorliege, laut Bewilligungsbescheid dürfe der Einsatz je Spiel den Betrag oder Gegenwert von 50 Cent und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von EUR 20,-- nicht übersteigen. Eine Rechtswirksamkeit könne dieser Bescheid nur ausschließlich im Ausmaß der ausgesprochenen Bewilligung entfalten.
1.4. Auf Grund einer Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom , in der diese darauf hinwies, dass nur fünf der beschlagnahmten Apparate im Eigentum der mitbeteiligten Partei stünden und der Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei weder Eigentümerin noch Betreiberin der anderen Geräte sei, beschränkte sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auf einen Abspruch über die Berufung des Finanzamtes Spittal Villach betreffend ein Gerät einer näher genannten Version und Gerätenummer.
1.5. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Berufung als unbegründet ab und bestätigte den bei ihr angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid mit der Maßgabe, dass der Spruch wie folgt zu lauten habe:
"Gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz, BGBl. I 73/2010, wird die von Organen der öffentlichen Aufsicht (KIAB) am in Villach, G-Gasse Nr. 13, verfügte vorläufige Beschlagnahme folgender Glücksspielautomaten aufgehoben:
1.)…
…
5.)…"
Begründend führte die belangte Behörde nach umfangreicher Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und des Vorbringens der Parteien und Darstellung der anzuwendenden Vorschriften des GSpG, BGBl. Nr. 620/1998 idF BGBl. I Nr. 111/2010, insbesondere der Inkrafttretensbestimmungen der Novelle zum GSpG mit BGBl. I Nr. 73/2010 und des § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 sowie der §§ 52 und 53 GSpG und der Vorschriften des Kärntner Veranstaltungsgesetzes 2010 - K-VAG 2010, LGBl. Nr. 27/2011, nach dessen § 33 Abs. 3 eine Reihe von Bestimmungen des K-VAG 1997 hinsichtlich des Aufstellens und des Betriebs von nach diesem Gesetz bewilligten Spielapparaten weiter in Geltung bliebe, aus, dass sich die Regelung des Glücksspielwesens historisch auf den Kompetenztatbestand "Monopolwesen" (Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG) stütze und das Glücksspielwesen in Gesetzgebung und Vollziehung in die Kompetenz des Bundes falle (Hinweis auf Bresich/Klingenbrunner , Kompetenzrechtliche Abgrenzungsfragen bei Spielen, AnwBl 2008, 59).
Bis zur Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 zum GSpG hätten Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten gemäß § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol dargestellt, wenn die vermögensrechtlichen Leistungen des Spieles (gemeint wohl: des Spielers) den Betrag oder den Gegenwert von 50 Cent und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von EUR 20,-- nicht überstiegen habe. Damit sei das sogenannte "kleine Glücksspiel" mit Glücksspielautomaten nicht unter das Glücksspielmonopol des Bundes gefallen, solange die Wertgrenzen des § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 (worauf in der Folge mit GSpG aF Bezug genommen werde) nicht überschritten worden seien.
Das Veranstaltungswesen sei auf Grund Art. 15 Abs. 1 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung Landessache und in die Kompetenz der Länder fielen jene Spiele, die nicht ausdrücklich dem Kompetenzbereich des Bundes zugeordnet seien, damit auch das "kleine Glücksspiel". Mit Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 sei das Glücksspielgesetz neu geregelt worden und damit auch die Festlegung betreffend der Ausnahme zum Glücksspielmonopol des Bundes. In der Übergangsbestimmung sei aber festgelegt, dass Glücksspielautomaten, die auf Grund landesgesetzlicher Bewilligungen gemäß § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung vor der Novelle zugelassen worden seien, in einer Übergangszeit bis zum Ablauf des betrieben werden dürften.
Die Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 sei gemäß § 60 Abs. 25 GSpG am Tag nach der Kundmachung, das heiße am , in Kraft getreten. Der gegenständliche Glücksspielautomat sei am von der KIAB kontrolliert worden, somit zu einem Zeitpunkt, als das Glücksspielgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 bereits in Kraft getreten gewesen sei, sodass die Übergangsbestimmung zum Tragen komme.
Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG idgF könnten Organe der öffentlichen Aufsicht Glücksspielautomaten aus eigener Macht in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden könne. Eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG begehe unter anderem, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstalte, organisiere oder unternehmerisch zugänglich mache oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteilige. Eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG liege bei Ausspielungen vor, für die eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt worden sei und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen seien. Gemäß § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG seien Glücksspielautomaten vom Glücksspielmonopol ausgenommen, die auf Grund einer landesgesetzlichen Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 zugelassen worden seien (bis längstens ).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2005/17/0223, und vom , Zl. 2009/17/0202) setze die Zulässigkeit einer Beschlagnahme nach § 53 GSpG das Vorliegen eines Verdachtes im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG voraus. Dieser Verdacht müsse jedoch ausreichend substanziiert sein. Weiters sei zu beachten, dass bei der Erlassung des Bescheides gemäß § 53 Abs. 3 GSpG nicht zu beurteilen sei, ob das Kontrollorgan zu Recht die Beschlagnahme vorgenommen habe, sondern die Behörde habe zu entscheiden, ob die vom Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrecht erhalten wird. Dies gelte gleichermaßen auch für die gemäß § 51 VStG im Berufungsweg angerufene Behörde. Diese habe nicht die Rechtmäßigkeit des bei ihr bekämpften Bescheides zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu prüfen, sondern als Berufungsbehörde gemäß § 51 Abs. 1 VStG in Verbindung mit § 24 VStG gemäß § 66 Abs. 4 VStG (gemeint hier: § 66 Abs. 4 AVG) in der Sache selbst zu entscheiden. Der nach § 53 Abs. 1 GSpG erforderliche Verdacht müsse im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde noch gegeben sein (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/17/0223).
Dies bedeute für den Beschwerdefall, dass zu beurteilen sei, ob ein substanziierter Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung vorliege oder nicht. Nur im Falle des Vorliegens eines substanziierten Verdachtes wäre der Beschwerdeführerin zu folgen und erneut eine Beschlagnahme auszusprechen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/17/0202).
Die belangte Behörde habe bei ihrer Entscheidung von dem ihr vorliegenden Sachverhalt auszugehen und insoweit bei der Beurteilung der Verdachtslage auch auf das Vorbringen der mitbeteiligten Partei einzugehen. Der angefochtene Bescheid weise als Bescheidadressaten die mitbeteiligte Partei auf. Diese sei aber nur in Bezug auf fünf Glücksspielautomaten Partei, da alle anderen im Bescheid angeführten Glücksspielautomaten keinerlei Bezug zur mitbeteiligten Partei aufwiesen. Die rechtlichen Erwägungen bezögen sich daher nur auf diese Glücksspielautomaten.
Das Beweisverfahren habe klar ergeben, dass die gegenständlichen Glücksspielautomaten über eine landesgesetzliche Bewilligung nach dem K-VAG 1997 verfügten. Dabei lege das K-VAG 1997 in § 5 Abs. 4 fest, dass je Spiel der Einsatz den Betrag oder Gegenwert von 50 Cent oder der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von EUR 20,-- nicht übersteigen dürfe. Dies entspreche im Wesentlichen der Formulierung in § 4 Abs. 2 GSpG aF, in dem festgelegt werde, dass Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol unterlägen, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spieles (gemeint offenbar: des Spielers) den Betrag oder Gegenwert von 50 Cent nicht übersteige oder der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von EUR 20,-- nicht übersteige. Ing. K als akkreditierter Prüfer in Sachen Glücksspielautomaten habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass Glücksspielautomaten, die eine intakte Versiegelung und Plombierung aufwiesen, nach wie vor über die ursprünglich für die Erteilung der Bewilligung überprüfte Software verfügten. Dabei werde überprüft, ob die Software des Glücksspielautomaten dem Kärntner Veranstaltungsgesetz entspreche. Da der gegenständliche Glücksspielautomat über eine intakte Versiegelung und Plombierung verfüge, sei auch nach wie vor davon auszugehen, dass er den Anforderungen des K-VAG 1997 entspreche.
Gleichzeitig sei aber festzuhalten, dass ein Glücksspielautomat, wenn er den Anforderungen des K-VAG entspreche, grundsätzlich auch den Bestimmungen des § 4 Abs. 2 GSpG aF entsprechen müsse.
Bei der Auslegung dieser Bestimmung könne es naturgemäß zu unterschiedlichen Auffassungen kommen, wobei es dem Bundesgesetzgeber freigestanden wäre, eine präzisere Regelung zu schaffen, um den Interpretationsspielraum des Landesgesetzgebers und damit auch der Vollziehung zu minimieren.
Da im gegenständlichen Fall nicht hervorgekommen sei, dass nach der Auslegung des K-VAG 1997 ein Einsatz von mehr als 50 Cent bzw. ein Gewinn von mehr als EUR 20,-- möglich sei, stelle sich im gegenständlichen Fall die Frage, ob die Klärung einer Rechtsfrage, nämlich wie weit oder eng § 4 Abs. 2 GSpG aF auszulegen sei, ausreiche, um einen substanziierten Verdacht für eine Beschlagnahme zu rechtfertigen.
Es sei festzuhalten, dass es gesetzliche Regelungen gebe, die das "kleine Glücksspiel" vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnähmen und sich der Eigentümer bzw. Betreiber oder Nutznießer eines Glücksspielautomaten darauf verlassen können sollte, dass dann, wenn er die geforderten landesgesetzlichen Bewilligungen einholt, samt Vignette und Plakette, er rechtmäßig einen Glücksspielautomaten nach dem "kleinen Glücksspiel" betreibe und nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreife.
Das Beweisverfahren habe weiters ergeben, dass bei der Bewilligung des Glücksspielautomaten nach dem K-VAG 1997 nicht offenkundig gegen Bestimmungen des GSpG verstoßen worden sei. Dem berufenden Finanzamt sei zwar zuzugestehen, dass seine Argumentation durchaus als Auslegungsvariante des § 4 Abs. 2 GSpG aF herangezogen werden könne, gleichzeitig liege aber auch die von der Landesregierung in Ausübung ihrer Kompetenz zum "kleinen Glücksspiel" vorgenommene Auslegung des K-VAG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 GSpG aF durchaus im Rahmen der vom Gesetz vorgegebenen Parameter. Die Argumentation des berufenden Finanzamtes sei als eine Interpretationsmöglichkeit des GSpG anzusehen und es reiche eine mögliche Auslegungsvariante des Gesetzes jedenfalls nicht aus, um einen substanziierten Verdacht auf einen Verstoß gegen das Glücksspielmonopol des Bundes hervorzurufen, insbesondere wenn dieser Auslegungsvariante rechtskräftige Bescheide der Landesregierung entgegenstünden, die ebenso den vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Rahmen nicht offenkundig überschritten.
Es sei daher festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde kein substanziierter Verdacht auf einen Verstoß gegen das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege und damit eine Beschlagnahme der Glücksspielautomaten nicht ausgesprochen werden könne.
1.6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende (Amts )Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
1.7. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Partei hat eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
2.1. Der Beschwerdefall gleicht hinsichtlich des Sachverhalts und der maßgeblichen Rechtsfragen jenem, über den mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2012/17/0023, zu entscheiden war.
Aus den dort näher dargelegten Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann, hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt, wenn sie davon ausgegangen ist, dass das Vorliegen eines Bescheides betreffend die Genehmigung von Glücksspielapparaten nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz (K-VAG), der ausdrücklich anordnet, dass der Einsatz den Betrag oder Gegenwert von 50 Cent und der Gewinn den Betrag von EUR 20,-- nicht überschreiten dürfe, in Verbindung mit den Aussagen des Sachverständigen Ing. K eine ausreichende Entkräftung des Verdachts auf einen fortgesetzten Eingriff in das Glücksspielmonopol bedeutete.
2.2. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am
Fundstelle(n):
SAAAE-75385