VwGH vom 25.02.2010, 2005/09/0117

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des KN in St. U, vertreten durch Dr. Horst Brunner, Dr. Emilio Stock und Mag. Gerhard Endstrasser, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, Jochberger Straße 98, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 9. Juni 2005, Zl. uvs-2005/24/0540- 5, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der N GmbH mit Sitz in St. U zu verantworten, dass von der genannten Gesellschaft als Arbeitgeber zumindest am 11. September 2004 ein namentlich angeführter slowakischer Staatsangehöriger als Lastkraftwagenfahrer beschäftigt worden sei, ohne dass der genannten Gesellschaft für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, oder der Ausländer einen Befreiungsschein, einen Niederlassungsnachweis oder eine Arbeitserlaubnis besessen habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt und sei, da er bereits zwei Mal wegen Übertretungen des AuslBG bestraft worden sei, nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 leg. cit. mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- und einer Ersatzfreiheitsstrafe von zehn Tagen zu bestrafen gewesen.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass der Ausländer am 11. September 2004 unbestritten ein der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH. von einem slowakischen Unternehmen vermietetes Sattelzugfahrzeug mit einem auf das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen zugelassenen Anhänger gelenkt habe. Das Fahrzeug habe Leimbinder geladen gehabt, laut Frachtbrief habe die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH. als Frachtführer fungiert und sei die Fracht vom I nach S (Italien) transitiert worden. Der slowakische Lenker sei mit einem in der Verfügungsmacht des Beschwerdeführers stehenden Fahrzeug unterwegs gewesen und habe die Fracht für diesen nach Italien geliefert. Die Durchführung des Transportauftrages sei ausschließlich mit Betriebsmitteln des Beschwerdeführers (gemeint: des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens) erfolgt. Es sei daher davon auszugehen, dass der Ausländer in das Unternehmen des Beschwerdeführers organisatorisch integriert gewesen sei und den Transport auf Weisung des Unternehmens des Beschwerdeführers durchgeführt habe.

Die belangte Behörde stellte die angewendeten Rechtsvorschriften dar und hielt u.a. fest, dass es bei Anwendung des § 3 Abs. 1 AuslBG keinen Unterschied mache, ob derjenige, der Arbeitskräfte verwende, selbst Arbeitgeber der Ausländer sei oder ob die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolge.

Die Verhängung der Mindeststrafe sei schuld- und tatangemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, sie beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 28/2004 (AuslBG), lauten:

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine

EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des

Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht

die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine

Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann

vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur

Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25% Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines

Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro; ..."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die der N GmbH hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zum Tatzeitpunkt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trug, und er stellt auch nicht in Abrede, dass der gegenständliche LKW-Zug unter der Kontrolle der von ihm vertretenen GmbH. stand und vom Ausländer zur Erfüllung eines von der GmbH. durchgeführten Frachtauftrages gelenkt wurde.

Für rechtswidrig hält der Beschwerdeführer den angefochtenen Bescheid aber deswegen, weil der Ausländer nicht Dienstnehmer der von ihm vertretenen GmbH., sondern einer in der slowakischen Republik sitzenden s.r.o. gewesen sei. Der Ausländer sei daher nicht von der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH. beschäftigt worden. Diesbezügliche Beweisanträge habe die belangte Behörde missachtet.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer indes keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Aus dem Umstand, dass der Ausländer nicht Dienstnehmer der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH., sondern einer slowakischen Gesellschaft gewesen sei, kann nämlich nicht der rechtliche Schluss gezogen werden, der Beschwerdeführer wäre für die Verwendung des Ausländers als LKW-Lenker nicht verantwortlich. Vielmehr kommt es bei der Beurteilung, ob die Verwendung eines Ausländers als Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG zu qualifizieren ist, gemäß Abs. 4 leg. cit. auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt des Verhältnisses der Arbeitskraft zu dem präsumtiven Beschäftiger, also insbesondere darauf an, ob die Arbeitskraft bei ihrer Tätigkeit den Weisungen und der Kontrolle des Beschäftigers unterworfen ist.

Aus dem Umstand allein, dass die ausländische Arbeitskraft allenfalls (auch) Dienstnehmer eines Unternehmens im Ausland gewesen sein mag, ist nicht zu schließen, dass die Verwendung der Arbeitskraft nicht als Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG zu qualifizieren wäre. Im vorliegenden Fall sind nämlich keine Umstände zu ersehen, die es zweifelhaft erscheinen lassen, dass der ausländische LKW-Lenker nicht der Weisungsgewalt des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens unterstand und im Sinne des § 2 AuslBG verwendet worden ist (vgl. zur Beschäftigung von ausländischen LKW-Lenkern etwa das hg. Erkenntnis vom 14. November 2002, Zl. 2001/09/0175). Im Übrigen sind im vorliegenden Fall nicht einmal konkrete Hinweise vorgebracht worden oder ersichtlich, dass die Arbeitskraft der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH. überlassen worden wäre.

Im Übrigen zeigt die Beschwerde relevante, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmende Mängel der von der belangten Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung nicht auf. Die auf Grund eines mängelfreien Verfahrens und einer nachvollziehbaren, in sich schlüssigen Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen halten einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof stand (vgl. zur Kontrolle der Beweiswürdigung durch den Verwaltungsgerichtshof etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0138, mwN).

Der Beschwerdeführer wurde durch den angefochtenen Bescheid sohin, da auch die Strafbemessung nicht als rechtswidrig angesehen werden kann, nicht in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, weshalb die vorliegende Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 25. Februar 2010