VwGH vom 25.02.2010, 2008/06/0167
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Bernegger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des X in Y, vertreten durch Dr. Herbert Pflanzl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Alpenstraße 54, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom , Zl. UVS- 17/10260/5-2008, betreffend Übertretung gemäß Sbg. BauPolG (weitere Partei: Sbg. Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe am auf den Grundstücken Nr. 683/2, 683/11 und 683/12, KG P., ohne im Besitz einer baubehördlichen Bewilligung oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige zu sein, folgende bauliche Maßnahmen ausgeführt, nämlich die Aufstellung eines Holzhauses (Blockhütte) im Ausmaß von 4,85 m x 4 m und einer Traufenhöhe von 2,30 m zur Nutzung als Schischulbüro im nordöstlichen Bereich der Parkplatzflächen bei der Talstation der Gondelbahn der A. Bergbahnen AG. Er habe dadurch eine Übertretung gemäß § 23 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 Sbg. Baupolizeigesetz 1997 (im Folgenden: BauPolG 1997) i.d.g.F. begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von EUR 1.000,-- (80 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.
Die belangte Behörde führte dazu im Wesentlichen aus, dass sich nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren folgender Sachverhalt ergebe:
Die gegenständliche Blockhütte im Ausmaß von 4,85 m x 4 m und der Traufenhöhe von 2,30 m sei in dem näher angeführten Bereich auf den drei angeführten Grundstücken Ende 2006 vom Beschwerdeführer aufgestellt worden. Die Blockhütte, die im Eigentum der A. Bergbahnen AG gestanden sei, sei bereits in den 1990er Jahren im dortigen Bereich aufgestellt worden und habe für diese Blockhütte auch eine bis befristete Baubewilligung nach dem BaupolizeiG als "Minigolf-Hütte" (Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Y vom ) bestanden. Der Beschwerdeführer habe seit 1990 bzw. 1994 mit der A. Bergbahnen AG einen gültigen Mietvertrag zur Nutzung der Blockhütte in der jeweiligen Wintersaison für seinen Schischulbetrieb. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom sei über Antrag der A. Bergbahnen AG für die Nutzung des gegenständlichen Blockhauses als Eisenbahnanlage der Einseilumlaufbahn A. und deren Änderung die eisenbahnrechtliche Baugenehmigung gemäß § 36 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 4 Eisenbahngesetz 1957 erteilt worden. Aus dem eisenbahnrechtlichen Baugenehmigungsbescheid ergebe sich, dass das Blockhaus u.a. als Informationshaus für Kunden der Bergbahnen genützt werde. Ende 2000 sei die Blockhütte durch die A. Bergbahnen AG vom vorliegenden Standort entfernt und auf einem ca. 1000 m entfernten anderen Grundstück vorübergehend ohne Nutzung wieder aufgestellt worden. Die neuerliche Aufstellung der Blockhütte am gegenständlichen Standort sechs Jahre später durch den Beschwerdeführer sei auf Grund einer vor dem Bezirksgericht Y am mit der A. Bergbahnen AG geschlossenen zivilrechtlichen Vereinbarung erfolgt. Die Blockhütte werde seither vom Beschwerdeführer in der Wintersaison im Wesentlichen als Schischulbüro genutzt. Eine Baubewilligung für die wiederaufgestellte Blockhütte nach dem BaupolizeiG sei bisher nicht erteilt worden. Der Bürgermeister der Stadtgemeinde Y als Baubehörde habe mit Bescheid vom einen baupolizeilichen Beseitigungsauftrag gemäß § 16 BaupolizeiG erlassen. Gegen diesen Beseitigungsauftrag habe der Beschwerdeführer fristgerecht eine Berufung eingebracht und dabei gleichzeitig auch die nachträgliche Baubewilligung beantragt, wobei ein entsprechendes Projekt aber nicht vorgelegt worden sei. Der Beschwerdeführer habe Ende 2006 bei der Landeshauptfrau die seilbahnrechtliche Baugenehmigung für einen Schischulschlepplift beantragt, wobei die gegenständliche Blockhütte Teil des Projektes sei. Diesbezüglich habe vor der Seilbahnbehörde am eine Genehmigungsverhandlung stattgefunden. Eine seilbahnrechtliche Genehmigung sei bisher auf Grund fehlender Projektunterlagen nicht erteilt worden. Über den Beseitigungsauftrag der Baubehörde vom sei ebenfalls noch nicht entschieden worden.
Der festgestellte Sachverhalt stütze sich auf die vorliegende Aktenlage, die Zeugeneinvernahmen und die Angaben des Beschwerdeführers. Unbestritten sei, dass die gegenständliche Blockhütte im vorgeworfenen Standort vom Beschwerdeführer im Rahmen seines Schischulbetriebes während der jeweiligen Wintersaison auf Grund eines Mietvertrages mit der A. Bergbahnen AG bereits seit den 90er Jahren (mit einer Unterbrechung von 2000 bis 2006) genutzt werde. Unbestritten sei weiters, dass die A. Bergbahnen AG diese Blockhütte im Jahr 2000 vom vorliegenden Standpunkt entfernt habe und die neuerliche Aufstellung durch den Beschwerdeführer erst Ende 2006 wieder erfolgt sei. Es werde weiters auch nicht in Abrede gestellt, dass für die Neuaufstellung der Blockhütte im Jahr 2006 bisher weder eine baubehördliche noch eine seilbahnrechtliche Genehmigung erteilt worden sei.
Der Beschwerdeführer mache geltend, dass die eisenbahnbehördliche Baugenehmigung vom nach wie vor aufrecht sei und deshalb keine Übertretung nach dem BaupolizeiG vorliege. Damit könne der Beschwerdeführer nach Ansicht der belangten Behörde nicht durchdringen. Nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur gehe der Baukonsens durch die Abtragung einer baulichen Anlage unter, sodass die Neuerrichtung eine neuerliche Bewilligungspflicht auslöse (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 92/06/0065). Diese Judikatur sei auch auf eisenbahnrechtliche Baugenehmigungen übertragbar.
Die angeführte eisenbahnbehördliche Baugenehmigung vom sei mit der vollständigen Beseitigung der Blockhütte von den gegenständlichen Grundparzellen durch die Konsensinhaberin im Jahr 2000 untergegangen, sodass für die Neuerrichtung der gleichen Hütte auf den genannten Grundstücken eine neuerliche Bewilligungspflicht bestanden habe. Die Blockhütte stelle nach ihrer Ausführung und ihren Ausmaßen jedenfalls einen Bau im Sinne des § 1 BaupolizeiG dar. Im Hinblick darauf, dass die wesentliche Nutzung des Objektes nach wie vor für das Schischulunternehmen des Beschwerdeführers erfolge, werde auch eine Anwendbarkeit des landesgesetzlichen Baurechtes angenommen. Daran ändere auch nichts, dass vom Beschwerdeführer eine seilbahnrechtliche Genehmigung für eine Übungsschleppliftanlage mit der gegenständlichen Blockhütte als Bestandteil dieser Seilbahnanlage beantragt worden sei. Eine Sonderbaukompetenz des Bundes, die die landesrechtliche Baukompetenz ausschließe, könne hinsichtlich dieser Seilbahnanlage nicht gesehen werden.
Eine alleinige Sonderbaurechtskompetenz des Bundes bestehe nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ausgehend vom Versteinerungszeitpunkt () u.a. für den Kompetenztatbestand "Verkehrswesen bezüglich der Eisenbahnen" gemäß Art. 10 Abs. 1 Z. 9 B-VG. Schleppliftanlagen seien dagegen im Versteinerungszeitpunkt nicht Gegenstand der genannten Bundeskompetenz gewesen. Sie fielen erst seit dem Jahr 2003 (SeilbahnG 2003) unter das Seilbahnwesen. Gemäß § 117 Abs. 1 SeilbahnG 2003 blieben in anderen Rechtsvorschriften enthaltene Bestimmungen, die für Seilbahnanlagen eine Genehmigung durch andere Behörden oder eine Beteiligung anderer Behörden im Verfahren vorsähen, unberührt.
Die belangte Behörde nehme daher für die vorliegende Blockhütte unbeschadet des Ansuchens um seilbahnrechtliche Genehmigung auch eine baubehördliche Bewilligungspflicht an, wobei nochmals festzuhalten sei, dass seit der Wiedererrichtung der Blockhütte im Jahre 2006 die vom Beschwerdeführer beantragte Seilbahnanlage weder genehmigt noch errichtet worden sei. Der Beschwerdeführer könne sich nicht mit einem mangelnden Verschulden rechtfertigen, er hätte sich im Zweifel vor der Wiedererrichtung bei der zuständigen Behörde über eine allfällige Baubewilligungspflicht erkundigen müssen. Es sei ihm jedenfalls fahrlässiges Verhalten anzulasten.
In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.
Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im Zeitpunkt der Tat bzw. im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses galt das Sbg. Baupolizeigesetz 1997, LGBl. Nr. 40 (BauPolG), in der Fassung LGBl. Nr. 65/2004.
Gemäß § 1 BauPolG gilt als Bau ein überdachtes oder überdecktes Bauwerk, das von Menschen betreten werden kann und wenigstens einen Raum zum Aufenthalt von Menschen oder zur Unterbringung von Sachen umfasst.
Eine bauliche Maßnahme stellt nach dieser Bestimmung die Durchführung einer nach baurechtlichen Vorschriften bewilligungspflichtigen Maßnahme dar.
Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 BauPolG bedarf, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt, die Errichtung von oberirdischen und unterirdischen Bauten einschließlich der Zu- und Aufbauten einer Bewilligung der Baubehörde.
Gemäß § 12 Abs. 1 BauPolG darf mit der Ausführung einer baulichen Maßnahme vor Rechtskraft des Bewilligungsbescheides nicht begonnen werden.
Gemäß § 23 Abs. 1 Z. 1 BauPolG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür unbeschadet sonstiger Folgen (baupolizeilicher Auftrag, Vollstreckung, Schadenersatz udgl.) u. a. in den Fällen der Z. 1 bis zu EUR 25.000,-- zu bestrafen, wer
"1. ohne baubehördliche Bewilligung eine bauliche
Maßnahme ausführt (§ 12 Abs 1 und 2)."
Gemäß § 10 EisenbahnG 1957, BGBl. Nr. 60 in der Fassung BGBl. I Nr. 125/2006, sind Eisenbahnanlagen Bauten, ortsfeste eisenbahnsicherungstechnische Einrichtungen und Grundstücke, die ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar der Abwicklung oder Sicherung des Betriebes einer Eisenbahn, des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf einer Eisenbahn oder des Verkehrs auf einer Eisenbahn dienen. Ein räumlicher Zusammenhang mit der Schieneninfrastruktur ist nicht erforderlich.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege ein Tatirrtum im Sinne des § 5 VStG vor. Es fehle hinsichtlich der subjektiven Tatseite am Tatbestandsmerkmal der Ausführung einer baulichen Maßnahme bzw. der Errichtung einer baulichen Anlage. Der Beschwerdeführer sei, ohne dass ihm Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne, davon ausgegangen, dass das bloße Wiederhinstellen ein und der selben Hütte, deren Aufstellung bereits eisenbahnrechtlich bewilligt worden wäre und die von einem Dritten (dem Bestandgeber) vorübergehend als Ganzes weggehoben worden sei, keine Ausführung einer baulichen Maßnahme im Sinne des § 12 BauPolG bzw. § 23 Abs. 1 Z. 1 Sbg. BauPolG darstelle. Die Notwendigkeit einer Baubewilligungspflicht sei vom Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen. Er sei davon ausgegangen, dass eine rechtskräftige - wenn auch eisenbahnbehördliche - Bewilligung für die Blockhütte aufrecht bestehe. Es habe dem Beschwerdeführer nicht bekannt sein müssen, dass die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, nach der bei Abtragung einer baulichen Anlage die erteilte baurechtliche Bewilligung erlösche, auch für eine eisenbahnrechtliche Bewilligung gelte.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
Die objektive Tatseite bzw. die Tatbildmäßigkeit des verfahrensgegenständlichen Wiederaufstellens der in Frage stehenden Blockhütte gemäß § 23 Abs. 1 Z. 1 Sbg. BauPolG wäre im vorliegenden Fall nur dann zu bejahen, wenn sie im Tatzeitpunkt nicht als Eisenbahnanlage im Sinne des EisenbahnG zu qualifizieren gewesen wäre. Eine Eisenbahnanlage fällt nämlich unter den Kompetenztatbestand "Verkehrswesen bezüglich der Eisenbahnen" gemäß Art. 10 Abs. 1 Z. 9 B-VG, nach dem auch die baurechtliche Kompetenz für eine solche Anlage von dieser Kompetenz erfasst ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/05/0150; vgl. weiters die in Mayer , B-VG4 (2007) zu Art. 10 B-VG I.9. angeführte Judikatur des Verfassungsgerichtshofes).
Es kann im vorliegenden Fall aber dahingestellt bleiben, ob die verfahrensgegenständliche Blockhütte im Tatzeitpunkt eine Eisenbahnanlage darstellte und ob die eisenbahnrechtliche Bewilligung aus dem Jahre 1997 in diesem Zeitpunkt noch aufrecht war und ob von einer Eisenbahnanlage nur dann ausgegangen werden kann, wenn eine rechtskräftige eisenbahnbehördliche Bewilligung vorliegt, da selbst für den Fall, dass man von der zulässigen Anwendung der landesgesetzlichen Bauvorschriften ausginge (weil keine Eisenbahnanlage vorlag), auf der subjektiven Tatseite von einem entschuldbaren Rechtsirrtum auszugehen ist.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Gemäß Abs. 2 entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Die Annahme des Beschwerdeführers, es liege nach wie vor eine rechtskräftig bewilligte Eisenbahnanlage vor, weshalb diese Anlage nicht in den Anwendungsbereich der landesgesetzlichen Bauvorschriften falle, muss bei der besonderen Konstellation des vorliegenden Falles (die Frage des Vorliegens einer Eisenbahnanlage und die sich daraus ergebenden kompetenzrechtlichen Implikationen) jedenfalls als entschuldbarer Rechtsirrtum über die Nichtanwendung baurechtlicher Vorschriften qualifiziert werden. Es liegt nämlich zu der Frage, ob eine eisenbahnbehördliche Bewilligung in dem Falle, dass eine Eisenbahnanlage als Ganzes entfernt und später wieder unverändert am selben Standort aufgestellt wird, untergeht, wie dies im Baurecht für Baubewilligungen angenommen wird, keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor. Weiters ist auch in der hg. Judikatur nicht geklärt, ob eine bauliche Anlage, für die wegen einer teilweisen Nutzung im Sinne des § 10 Abs. 1 EisenbahnG eine eisenbahnbehördliche Bewilligung erteilt wurde, eine Eisenbahnanlage bleibt, auch wenn die teilweise Nutzung als Eisenbahnanlage vom Bewilligungsinhaber nicht mehr erfolgt und auch nicht mehr beabsichtigt ist.
Die belangte Behörde ist daher jedenfalls zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer schuldhaft, nämlich fahrlässig, gegen das Gebot des § 23 Abs. 1 Z. 1 Sbg. BauPolG verstoßen hätte.
Auf das übrige Beschwerdevorbringen war daher nicht mehr einzugehen.
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufgehoben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am