VwGH vom 15.06.2011, 2008/05/0252

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz, sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde der Mag. Dr. I W in Wien, vertreten durch Burghofer Rechtsanwalts GmbH in 1060 Wien, Köstlergasse 1/30, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 30. September 2008, Zl. BOB-106/08, betreffend eine Bauangelegenheit, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich seines Abspruchs nach § 71 der Bauordnung für Wien wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

A. Zur Vorgeschichte ist zunächst auf das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2008, Zl. 2005/05/0276, zu verweisen, mit dem der Bescheid der belangten Behörde vom 22. Juni 2005 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde. Aus diesem Erkenntnis ergibt sich insbesondere Folgendes:

Der Beschwerdeführerin gehört das im Bauland-Gartensiedlungsgebiet gelegene Grundstück mit der Adresse 1170 Wien, Waldzeile 6. Nach den mit Bescheid vom 9. Dezember 2003 bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen ist für den an der Waldzeile gelegenen vorderen Grundstücksteil die Verpflichtung zur gärtnerischen Ausgestaltung ("G") festgelegt.

Die Beschwerdeführerin suchte am 5. April 2004 um die (nachträgliche) baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines Flugdaches (KFZ-Einstellplatz für 2 Fahrzeuge; Carport) im Ausmaß von ca. 33,00 m2 an. Nach dem vorgelegten Einreichplan war die Errichtung der 5,90 m breiten, 5,60 m tiefen und 2,60 m hohen Baulichkeit an der rechten Grundgrenze und 0,55 m von der Straßengrundgrenze entfernt vorgesehen. Das Vorhaben war derart ausgestaltet, dass auf Stehern ein Dach angebracht wurde sowie straßenseitig ein Rolltor zur Abgrenzung von der Waldzeile bestand.

Die vom Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (MA 37), beigezogene Magistratsabteilung 19 (Architektur und Stadtgestaltung) führte in ihrer Stellungnahme vom 8. November 2004 aus, dass aus stadtgestalterischer Sicht der Bestand des Flugdaches nicht akzeptiert werde, da das gegebene sowie das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Bild sowohl gestört als auch beeinträchtigt würden.

Nach Durchführung einer Verhandlung wurde mit Bescheid der MA 37 vom 17. März 2005 die begehrte Bewilligung versagt. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das errichtete Flugdach weder dem Flächenwidmungsplan noch dem Wiener Garagengesetz noch der Wiener Bauordnung entspräche. Eine Bewilligung nach § 71 BauO für Wien komme nicht in Betracht, weil nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Errichtung von Bauten nach dieser Bestimmung nicht dauernden Zwecken dienen dürfe und eine Bewilligung auf jederzeitigen Widerruf somit nicht zulässig sei.

Gegen diesen Bescheid berief die Beschwerdeführerin mit der Begründung, dass die Bewilligung des Flugdaches nach dem Wiener Garagengesetz zu beurteilen sei, da dieses eine lex specialis darstelle; nur subsidiär sei nach der Wiener Bauordnung vorzugehen. Bestritten wurde die Verpflichtung, dass der zu bebauende Grundstücksteil gärtnerisch auszugestalten sei. Das Vorhaben sei kein Nebengebäude im Sinne des § 82 BauO für Wien.

§ 69 BauO für Wien finde Anwendung, weil im Hinblick darauf, dass bereits anderen Anrainern offensichtlich bei gleicher Sach- und Rechtslage ein Flugdach genehmigt worden sei, der Gleichheitsgrundsatz verletzt werde.

Mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 22. Juni 2005 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin abgewiesen und der Bescheid der MA 37 bestätigt. Auch für die Errichtung von Anlagen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen seien die Bestimmungen der BauO für Wien anzuwenden, soweit das Wiener Garagengesetz keine abweichenden Vorschriften vorsehe. § 4 Abs. 4 des Wiener Garagengesetzes sehe entgegen der Bestimmung des § 82 Abs. 3 BauO für Wien die Errichtung von Kleingaragen unter bestimmten Voraussetzungen auch auf seitlichen Abstandsflächen und im Vorgarten vor, die Errichtung sei jedoch nur dann zulässig, wenn für die vom Bauvorhaben betroffene Liegenschaft die Widmung "Bauland" und die Bauklasse I oder II festgesetzt seien. Eine solche Widmung bestehe hier nicht, weshalb § 4 Abs. 4 zweiter Satz des Wiener Garagengesetzes nicht zur Anwendung komme. § 69 BauO für Wien enthalte keine Bestimmung, wonach die Abweichung von der Bestimmung des § 82 Abs. 3 in Verbindung mit § 82 Abs. 6 BO betreffend die Unzulässigkeit der Errichtung von Flugdächern in Vorgärten als unwesentliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften genehmigt werden könnte.

Auch eine Bewilligung nach § 71 BauO für Wien komme nicht in Betracht: Eine Verpflichtung zur Schaffung von Stellplätzen bestehe bei Kleinhäusern mit nur einer Wohneinheit (§ 36a Abs. 8 lit. a GaragenG) nicht; der Bewilligung gemäß § 71 BauO für Wien stünden öffentliche Rücksichten entgegen, da hiedurch die Realisierung des geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes, nämlich eine weitere Verdichtung der Bebauung zu verhindern, hintangehalten werde. Darüber hinaus sei eine Bewilligung nach dieser Gesetzesstelle für ein auf Dauer ausgerichtetes Bauvorhaben unzulässig; ein solches Vorhaben müsse hier auf Grund der gemauerten Bauweise angenommen werden. Schließlich sei zu bedenken, dass bei Erteilung einer Bewilligung nach § 71 BauO für Wien bei nicht willkürlicher Handhabung auch weitere Bewilligungen erteilt werden müssten, deren Vielzahl jedoch den öffentlichen Rücksichten widerspräche. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass Anrainer baubehördliche Bewilligungen der beantragten Art erlangt hätten, was von der Beschwerdeführerin nur vermutet werde, wäre sie dadurch nicht in ihren Rechten verletzt, da aus einem rechtswidrigen Verhalten der Behörde in anderen Fällen kein Anspruch auf ein ebensolches gesetzwidriges Verhalten ihr gegenüber abgeleitet werden könne.

Die beantragte Bewilligung wurde mit dem Bescheid vom 22. Juni 2005 nach § 70 der Bauordnung für Wien (BO) versagt und ferner ausgesprochen, dass auch eine Bewilligung nach § 71 BO nicht in Betracht komme.

B. In den Entscheidungsgründen des diesen Bescheid aufhebenden Erkenntnisses Zl. 2005/05/0276 wurde näher dargestellt, dass mit den Einwänden der Beschwerdeführerin gegen die Versagung der Bewilligung gemäß § 70 BO keine Rechtswidrigkeit des Bescheides aufgezeigt wurde.

Zur Beurteilung der belangten Behörde nach § 71 BO wurde im Erkenntnis Folgendes festgehalten:

Eine derartige Bewilligung kommt zunächst dann in Betracht, wenn der Bau bloß vorübergehenden Zwecken dient. Nach dem Bauansuchen wurde um die Erteilung einer Baubewilligung "für eine Grundstückeinfriedung mit Flugdach" ersucht; weder der vorgelegte Plan noch die Niederschrift über die Verhandlung boten Anlass für die Annahme, dass der Bau vorübergehenden Zwecken dienen würde; ganz im Gegenteil wurde in der Verhandlung ausdrücklich erörtert, dass diese Voraussetzung nicht vorliege und es ist ein Widerspruch dazu von Seiten der anwesenden Beschwerdeführerin in der Niederschrift nicht enthalten. Da auch die Berufung kein diesbezügliches Vorbringen enthielt, muss der nunmehrigen Sachbehauptung, das Flugdach sei "jederzeit abbaubar", das aus § 41 Abs. 1 VwGG abgeleitete Neuerungsverbot entgegen gehalten werden.

Weiters unterscheidet das Gesetz zwischen Bauten (baulichen Anlagen), die dem bestimmungsgemäßen Zweck des Grundes, das heißt der Flächenwidmung, widersprechen, und Bauten, die den Bestimmungen der Bauordnung nicht bzw. nicht voll entsprechen, wobei das Projekt auch beiden Normenkomplexen widersprechen kann ( Geuder/Hauer , Wiener Bauvorschriften5, 542).

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Behörde bei Beurteilung eines Ansuchens um die Erteilung einer Baubewilligung gegen Widerruf zu untersuchen hat, ob vom Antragsteller für die Erteilung einer solchen Ausnahmebewilligung angeführte oder doch aus seinem Vorbringen im Zusammenhang mit der jeweils gegebenen Situation erkennbare besondere Gründe vorliegen, weil andernfalls eine Abstandnahme von den Vorschriften in keinem Fall als gerechtfertigt angesehen werden könnte (siehe die Nachweise bei Geuder/Hauer , aaO, 546).

Im Beschwerdefall muss zunächst darauf hingewiesen werden, dass ein ausdrückliches Ansuchen um eine Bewilligung nach § 71 BO nicht vorliegt; auch die Berufung enthält dazu kein Vorbringen. Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings im Erkenntnis vom 25. Jänner 2000, Zl. 99/05/0227, ausgeführt, dass dann, wenn ein zur Bewilligung eingereichtes Vorhaben den gesetzlichen Bestimmungen widerspricht, die Behörde davon auszugehen hat, dass der Bewilligungsantrag auch den Antrag des Bauwerbers auf Erteilung einer Bewilligung gemäß § 71 BO umfasst. Es ist daher im Sinne der zuvor zitierten Judikatur zu untersuchen, ob sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der konkret gegebenen Situation erkennbare besondere Gründe ergeben, weil sonst eine Abstandnahme von den Vorschriften der BO nicht als gerechtfertigt angesehen werden könnte.

Es kann zwar nicht, wie die belangte Behörde unter Hinweis auf ein bei Geuder/Hauer , aaO, 546, zitiertes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. März 1990, Zl. 84/05/0231, ausführt, die Unzulässigkeit einer solchen Bewilligung allein daran geknüpft werden, dass der Bau auf Dauer angelegt ist. Damit würde nämlich verkannt werden, dass § 71 BO zwei alternative Eingangsvoraussetzungen kennt. Tatsächlich hat der Verwaltungsgerichtshof im zuletzt genannten Erkenntnis unter Hinweis auf seine Vorjudikatur (Erkenntnis vom 2. Juli 1985, Zl. 85/05/0010, BauSlg. Nr. 477) ausgeführt, dass dann, wenn bei einem auf Dauer angelegten Projekt von vornherein erkannt werden kann, dass ein sachlicher Widerrufsgrund nicht denkbar ist, eine solche Bewilligung auf Widerruf nicht erteilt werden darf. Wenn nämlich bei gleich bleibender Sach- und Rechtslage ein Widerruf nicht sachgerecht wäre, würde die Erteilung einer Baubewilligung nach § 71 BO auch bedeuten, dass die Baubehörde in gleich oder ähnlich gelagerten Fällen gleichfalls eine Ausnahmebewilligung erteilen müsste, wollte sie sich nicht dem Vorwurf einer willkürlichen Handhabung des Ermessens aussetzen. Es kommt also nicht allein auf die (Tat )Frage an, ob das Projekt auf Dauer angelegt ist, sondern, ob ein sachlich begründeter Widerruf denkbar ist, weil ja für beide Eingangsvoraussetzungen des § 71 BO nur eine Bewilligung auf Zeit oder auf Widerruf in Betracht kommt.

Mit der Frage, ob hier sachliche Gründe für einen Widerruf vorliegen könnten, hat sich die belangte Behörde nicht auseinander gesetzt. Dies ist aber nicht auszuschließen, zumal die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen hat, dass in der Waldzeile selbst keine Möglichkeit bestehe, ein Kraftfahrzeug abzustellen; immerhin denkbar ist die Möglichkeit, dass Parkplätze geschaffen werden, was einen sachlichen Grund für einen Widerruf darstellen könnte (vgl. in diesem Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom 27. August 1996, Zl. 95/05/0177, in welchem der Verwaltungsgerichtshof beanstandete, dass sich die belangte Behörde im Rahmen der Prüfung eines Ausnahmefalles im Sinne des § 71 BO mit der vom Beschwerdeführer vorgetragenen schwierigen konkreten Parkplatzsituation nicht auseinander gesetzt hat).

Die Nichtgewährung einer Bewilligung gemäß § 71 BO kann daher nicht allein darauf gestützt werden, dass der Bau auf Dauer angelegt wurde, solange nicht die weitere oben genannte Voraussetzung (sachlicher Rechtfertigungsgrund für einen Widerruf) geprüft wurde.

Zwar nicht unter Hinweis auf § 71 BO, sondern unter Hinweis auf § 69 BO hat die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung ausdrücklich vorgebracht, dass namentlich genannte Nachbarn (Waldzeile 4) völlig idente Einstellplätze errichtet hätten, die auch genehmigt worden seien.

Auf dieses Vorbringen verweist die Beschwerdeführerin nun, wenn sie als Verfahrensmangel rügt, dass die getroffene Ermessensentscheidung nicht ausreichend begründet worden wäre. Sie verweist auf den bei Geuder/Hauer, aaO, wiedergegebenen Rechtssatz aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. Jänner 1957, Zl. 2408/55:

'Bei Ermessensentscheidungen können bei verschieden gearteten Anbringen auch verschieden lautende Entscheidungen ergehen. Wenn aber annähernd gleiche Voraussetzungen vorliegen, dann muss die unterschiedliche Entscheidung auf jene Umstände gegründet werden, in welchen sich die Anbringen voneinander unterscheiden. Diese Gründe müssen überdies sachliche Gründe sein.'

In jenem Beschwerdefall billigte der Verwaltungsgerichtshof die Ermessensbegründung der belangten Behörde, wonach nach der früher erteilten Baubewilligung bezüglich der Nachbarliegenschaft, aber vor Entscheidung über das gegenständliche Bauansuchen eine Ausarbeitung der Abänderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes ein ausreichendes und sachliches Motiv für eine abweichende Erledigung darstellte.

In seinem Erkenntnis vom 12. Dezember 1991, Zl. 91/06/0176, hat der Verwaltungsgerichtshof auf seine Rechtssprechung verwiesen, wonach die Behörde gehalten ist, zu begründen, weshalb sie vom Ermessen in einer bestimmten Richtung Gebrauch gemacht hat, da sie auch in anderen gleich gelagerten Fällen das Ermessen gleichartig ausüben müsste, will sie sich nicht dem Vorwurf einer willkürlichen Handhabung des Ermessens aussetzen.

Eine derartige Begründung der Ermessensentscheidung fehlt hier, wobei zunächst geprüft werden müsste, ob tatsächlich die behauptete Identität gegeben ist. Betont sei allerdings, dass es hier ausschließlich um die Begründung einer Ermessensentscheidung geht; allein mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, dass keine Gleichheit im Unrecht bestehe, kann diesem Begründungserfordernis nicht begegnet werden, zumal kein Grund für die Annahme besteht, dass die Behörde in anderen Fällen rechtswidrig vorgegangen wäre.

Aber auch die von der belangten Behörde gebotene Begründung, dass der geforderten Bewilligung öffentliche Rücksichten deswegen entgegen stünden, weil die Realisierung des geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes durch eine weitere Verdichtung hintangehalten würde, überzeugt nicht: Ein Widerspruch zum Flächenwidmungs- und Bebauungsplan ist für die zweite Eingangsvoraussetzung des § 71 BO tatbestandsgemäß; jede Bebauung einer gärtnerisch auszugestaltenden Fläche führt zu einer Verdichtung, weshalb es allein mit den Begründungselementen der belangten Behörde nie zu einer Bewilligung kommen könnte. Es hätte einer Begründung bedurft, warum gerade die gegenständliche Bauführung zu einer nunmehr nicht mehr tragbaren Verdichtung führt; aus dem Gutachten der MA 19 lässt sich Derartiges nicht ableiten.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde bei Behebung der angeführten Begründungsmängel zu einem anderen Spruch gelangen könnte. Jedenfalls belastete sie aber durch ihre Rechtsauffassung bezüglich der auf Dauer angelegten Bauten ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war."

C. Im fortgesetzten Verfahren ersuchte die belangte Behörde die Magistratsabteilung 37/17 mit Anfrage vom 28. März 2008 um Stellungnahme, ob in der näheren Umgebung der Liegenschaft der Beschwerdeführerin (insbesondere auf der in der Berufung ausdrücklich genannten Nachbarliegenschaft Waldzeile 4) ähnliche Carports errichtet und ob diese bewilligt worden seien. Aus der dazu erstatteten Stellungnahme der Magistratsabteilung 37/17 vom 30. April 2008 geht hervor, dass auf Nachbarliegenschaften (Waldzeile 4, 8 und 10) keine KFZ-Stellplätze bewilligt worden seien, die flächenmäßig das Ausmaß des verfahrensgegenständlichen Stellplatzes erreichten.

Mit Schreiben vom 14. Mai 2008 wurde eine Anfrage an die Magistratsabteilung 21 A gerichtet, ob in der näheren Umgebung der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft (bis zu einer Entfernung von ca. 100 m) in der Zukunft zusätzlich öffentliche Parkplätze geschaffen werden sollten oder ob dies auf Grund der örtlichen Gegebenheiten überhaupt denkbar sei. Diese Magistratsabteilung nahm mit Schreiben vom 29. Mai 2008 wie folgt Stellung:

"Für die ca. 520 m2 große Liegenschaft gilt das Plandokument 7498, Gemeinderatsbeschluss vom 28. März 2003, womit das Bauland als GS - Gartensiedlungsgebiet mit einer besonderen Bebauungsbestimmung BB1 bezüglich der baulichen Ausnutzung ausgewiesen ist (bebaute Fläche bis max. 70m2 bzw. 20% der Baulosgröße).

Das bedeutet für die gegenständliche Liegenschaft, welche nicht direkt ans öffentliche Gut angrenzt, aber auch nicht angrenzen muss, dass die Errichtung eines Hauses von 70 m2 plus eines Nebengebäudes von 5 m2 zulässig ist. Die Lage dieser zulässigen Bebauung liegt, unter Berücksichtigung der Seitenabstände lt. BO Wien, innerhalb einer durch Fluchtlinien bestimmten und ca. 225 m2 großen Fläche. Das Unterbringen von Stellplätzen im Bauland/Gartensiedlungsgebiet ist innerhalb dieser Fläche möglich. Pläne liegen bei der MA 21A keine vor.

Eine Änderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes ist nicht beabsichtigt.

In der näheren Umgebung der gegenständlichen Liegenschaft (100 m Umkreis, s. Beilage) können keine zusätzlichen öffentliche Parkplätze geschaffen werden - kein öffentliches Gut. Die meisten Trennstücke im Gartensiedlungsgebiet, soweit geteilt, sind im privaten Grundeigentum, hingewiesen wird auf § 16 Abs. 3 der BO Wien bezüglich der Breite der Wege darin.

Auch wenn die Errichtung eines Pflichtstellplatzes unter einem Flugdach in der gärtnerischen Ausgestaltung den Intentionen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nicht widersprechen würde, ist dies gemäß Wiener Garagengesetz § 4 Abs. 4 und 7, wonach Kleinanlagen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen explizit nur für Bauklasse I und II vorgeschrieben sind, rechtlich nicht gegeben."

In weiterer Folge wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 12. Juni 2008 eine Anfrage an die Magistratsabteilung 19 gerichtet, ob bzw. weshalb der es durch die Errichtung eines Flugdachs zu einer baulichen Verrichtung komme, welcher öffentliche Rücksichten entgegenstünden. Diese Magistratsabteilung nahm mit Schreiben vom 16. Juni 2008 wie folgt Stellung:

"Die Baulichkeit (Flugdach für 2 Stellplätze) wurde auf einer mit der Widmung 'Gartensiedlungsgebiet' ausgewiesenen Fläche im Vorgartenbereich errichtet.

Der Vorgarten ist der an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie gelegene Grundstreifen, der frei bleibt, wenn durch den Bebauungsplan das Anbauen eines Gebäudes an diese Fluchtlinie untersagt ist. Befestigte Wege und Zufahrten im Vorgarten sind im Sinne des § 79 (6) BO auf das unbedingt erforderliche Ausmaß zu reduzieren.

Die stadtgestalterischen Intentionen, den privaten, gärtnerisch auszugestaltenden Vorgartenbereich in die Gesamtgestaltung des öffentlichen Raumes miteinzubeziehen sind somit in der Bauordnung für Wien als auch im gültigen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan dokumentiert.

Stellplätze oder bauliche Maßnahmen vor der Baufluchtlinie verändern den Charakter von Vorgärten vehement, da der Grüneindruck der ansonst gärtnerisch ausgestalteten Vorgärten durch ein Verparken mit Fahrzeugen oder Verstellen mit Baulichkeiten in den Hintergrund gedrängt wird. Es wird der durch die offenen Vorgärten erweiterte Straßenraum negativ verändert.

Vorgärten müssen einen freien Durchblick ermöglichen um auf diese Weise einen optisch - um die Grünzone - erweiterten öffentlichen Straßenraum zu ergeben. Jegliche Baulichkeit im Vorgartenbereich widerspricht diesen grundsätzlichen stadtgestalterischen Intentionen.

Insbesondere im Gartensiedlungsgebiet, welches sich durch reduzierte bauliche Ausnutzung der Grundstücke (Fläche aber auch Höhe) widerspiegelt, ist eine geringe Dichte und spezieller Augenmerk auf die Erhaltung von Grünraum und -flächen durch eben diese Widmung eine Intention der Stadtplanung.

In diesem Sinne ist der vorliegende Bestand aus stadtgestalterischer Sicht gem. §§ 79 und 85 BO abzulehnen."

Nach der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30. Juli 2008 sei es entgegen den Ausführungen der MA 19 unrichtig, dass Vorgärten einen freien Durchblick ermöglichen müssten, um auf diese Weise einen optisch um die Grünzone erweiterten öffentlichen Straßenrand zu ergeben. Unter der Adresse Waldzeile 1 bis 3 seien (angeblich in dieser Form von der Baupolizei vorgeschrieben) bis zu 1,5 m hohe Stützmauern aus Beton angefertigt worden. Die meisten Gärten in der Waldzeile seien durch undurchdringliche Hecken bzw. Sichtplanen (grünes Plastik) vor Blicken von Passanten geschützt. Auf Grund des besagten Erkenntnisses Zl. 2005/05/0276 sei es nötig, die konkrete Situation in der Umgebung des Grundstückes Waldzeile 6 der Beschwerdeführerin zu begutachten. Hätte man einen Lokalaugenschein durchgeführt, hätte man sehen können, dass beispielsweise der Abstellplatz des Gartens Waldzeile 4 genauso groß sei wie der gegenständliche Abstellplatz, die Stützpfeiler zur Straße hin seien genauso breit wie auf dem Abstellplatz Waldzeile 6. Im Umkreis von 100 m befänden sich mehrere flächenmäßig größere Abstellplätze. Beispielsweise sei auf dem Grundstück Waldzeile 12 das ganze Grundstück von der oberen bis zur unteren Grenze im Vorgartenbereich gepflastert, also bis zu einer Tiefe von 6 m. Der Abstellplatz des Gartens Waldzeile 4 sei nachträglich auf Widerruf genehmigt worden. Zur Stellungnahme der MA 21 A wurde ausgeführt, dass die Siedlung mittlerweile weitgehend ganzjährig bewohnt würde, öffentliche Verkehrsmittel aber nur benützt werden könnten, wenn man einen Fußweg von einer Dauer von zumindest 25 Minuten in Kauf nehme. Die Bewohner seien daher auf ihre privaten Kraftfahrzeuge angewiesen. Man müsse (unabhängig von der Frage der Errichtung eines Pflichtstellplatzes nach dem WGG) davon ausgehen, dass die Bewohner der Siedlung einen privaten PKW benötigten. Es sei Aufgabe der Stadtplanung, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, damit das Abstellen der PKWs sinnvoll ermöglicht werde. Die MA 21 A gehe davon aus, dass innerhalb einer durch Fluchtlinien bestimmten ca. 225 m2 großen Fläche das Unterbringen von Stellplätzen möglich sei, der Stellungnahme sei aber nicht entnehmbar, was damit gemeint sei, zumal der MA 21 A (wie sie selbst ausführe) keine Pläne vorgelegen seien. Jedenfalls sei es absolut sinnwidrig, von den Grundstückseigentümern zu verlangen, dass die Abstellplätze etwa am anderen Ende des Gartens oder mitten im Garten errichtet würden, so wie dies nach den Bebauungsbestimmungen wohl möglich wäre. Ein Autoabstellplatz am anderen Ende des Grundstückes würde einen gepflasterten Zusatzweg über die gesamte Länge des Gartens erforderlich machen.

C. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Magistratsbescheid vom 17. März 2005 gemäß § 66 Abs. 4 AVG neuerlich ab.

Nach Wiedergabe maßgeblicher Rechtsvorschriften hielt die belangte Behörde begründend fest, dass (wie schon im ersten Rechtsgang ausgeführt und im besagten hg. Erkenntnis nicht für rechtsirrig erachtet) das vorliegende Bauvorhaben nicht gemäß § 70 BO bewilligt werden könne. Nach § 69 Abs. 1 BO habe die Behörde für einzelne Bauvorhaben nach Maßgabe des Abs. 2 über die Zulässigkeit bestimmter Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden. § 69 BO enthalte jedoch keine Bestimmung, wonach die Abweichung von der Bestimmung des § 82 Abs. 3 BO iVm § 82 Abs. 6 BO betreffend die Unzulässigkeit der Errichtung von Flugdächern in Vorgärten als unwesentliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften genehmigt werden könnte.

Vorliegend gehe die belangte Behörde davon aus, dass der Bewilligungsantrag der Beschwerdeführerin auch den Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung gemäß § 71 BO umfasse. Eine Bewilligung gemäß § 71 BO sei eine Ermessensentscheidung, wobei für die Anwendung dieser Bestimmung besondere sachliche Gründe für die Abstandnahme von jeder einzelnen Bestimmung vorliegen müssten und öffentliche Rücksichten, die in der BO begründet seien, nicht dagegen sprechen dürften.

Eine derartige Bewilligung komme zunächst dann in Betracht, wenn der Bau bloß vorübergehenden Zwecken diene. Das Bauansuchen sei auf die Erlangung einer Baubewilligung "für eine Grundstückeinfriedung mit Flugdach" gerichtet. Weder der vorgelegte Plan noch die Niederschrift über die Verhandlung böten Anlass für die Annahme, dass der Bau vorübergehenden Zwecken diene. Ganz im Gegenteil sei in der Verhandlung ausdrücklich erörtert worden, dass diese Voraussetzung nicht vorliege. Die massive Bauweise (welche auch aus den im Akt einliegenden Fotos ersichtlich sei) bestätige, dass nicht vom Vorliegen eines Baues auszugehen sei, der bloß vorübergehenden Zwecken diene. Weiters unterscheide das Gesetz zwischen Bauten (baulichen Anlagen), die dem bestimmungsgemäßen Zweck des Grundes, das heiße der Flächenwidmung, widersprächen, und Bauten, die den Bestimmungen in der Bauordnung nicht bzw. nicht voll entsprächen, wobei das Projekt auch beiden Normkomplexen widersprechen könne. Bei Beurteilung eines Ansuchens um die Erteilung einer Baubewilligung auf Widerruf habe die Behörde zu untersuchen, ob vom Antragsteller für die Erteilung einer solchen Ausnahmebewilligung angeführte oder doch aus seinem Vorbringen im Zusammenhang mit der jeweiligen gegebenen Situation erkennbare besondere Gründe vorlägen, weil anderenfalls eine Abstandnahme von den Vorschriften in keinem Fall als gerechtfertigt angesehen werden könnte.

In diesem Zusammenhang habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, der Einstellplatz könne nur an der vorderen Grundgrenze der Liegenschaft errichtet werden, weil sich das Gebäude auf der anderen Seite des Grundstücks befinde, das zum Teil in einen Hügel gebaut worden sei. Ein Einstellplatz in unmittelbarer Nähe des Gebäudes komme nicht in Frage, weil dadurch der gesamte Garten nicht benützbar wäre. Zusätzlich wäre damit eine erhebliche Gefahr beim Zu- und Abfahren vom Grundstück verbunden, weil das Grundstück am Anfang leicht abschüssig, in der Höhe des Gebäudes jedoch steil abschüssig sei, sodass mit einem normalen Kraftfahrzeug die Zu- und Abfahrt nicht zu bewerkstelligen sei. Ferner habe die Beschwerdeführerin betont, es seien in der näheren Umgebung der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft keine Flächen zum Abstellen von Kraftfahrzeugen vorhanden. Ein Abstellen auf der Straße sei nicht möglich, weil diese nur eine Breite von 4 m aufweise. Öffentliche Verkehrsmittel seien nur nach einem Fußmarsch von 25 Minuten zu erreichen.

Aus diesem Vorbringen ergebe sich, dass im Zusammenhang mit der konkret gegebenen Situation besondere Gründe für die Erteilung einer Bewilligung nach § 71 BO geltend gemacht worden seien. Seien solche Ausnahmegründe gegeben, dann sei weiters zu prüfen, ob - ungeachtet dieses Umstandes - öffentliche, in der BO gegründete Rücksichten einer Ausnahmegewährung entgegenstünden. Solche öffentliche Rücksichten könnten auch darin bestehen, dass durch die Ausnahmegewährung die Realisierung des geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes hintangehalten würde, oder dass bei nicht willkürlicher Handhabung dann noch weitere Bewilligungen erteilt werden müssten und die Vielzahl den öffentlichen Rücksichten widerstreiten würde.

Wie dargelegt sei der verfahrensgegenständliche Bau auf Dauer ausgelegt. An diesen Umstand allein könne jedoch die Unzulässigkeit einer Bewilligung nach § 71 BO noch nicht geknüpft werden. Dann aber, wenn bei einem auf Dauer angelegten Projekt von vornherein erkannt werden könne, dass ein sachlicher Widerrufsgrund nicht denkbar sei, dürfe eine solche Bewilligung auf Widerruf nicht erteilt werden. Wenn nämlich bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage ein Widerruf nicht sachgerecht wäre, würde die Erteilung einer Baubewilligung nach § 71 BO auch bedeuten, dass die Baubehörde in gleich gelagerten oder ähnlich gelagerten Fällen jedenfalls eine Ausnahmebewilligung erteilen müsste, wollte sie sich nicht dem Vorwurf einer willkürlichen Handhabung des Ermessens aussetzen. Es komme also nicht allein auf die (Tat )Frage an, ob das Projekt auf Dauer angelegt sei, sondern, ob ein sachlich begründeter Widerruf denkbar sei, weil für beide Eingangsvoraussetzungen des § 71 BO nur eine Bewilligung auf Zeit oder auf Widerruf in Betracht komme.

Sohin sei zu prüfen, ob im vorliegenden Fall sachliche Gründe für einen Widerruf vorliegen könnten. Nach dem zitierten Erkenntnis Zl. 2005/05/0276 sei das nicht auszuschließen, zumal die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen habe, dass in der Waldzeile selbst keine Möglichkeit bestehe, ein Kraftfahrzeug abzustellen, und die Möglichkeit immerhin denkbar sei, dass Parkplätze geschaffen würden, was einen sachlichen Grund für einen Widerruf darstellen könnte (vgl hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 27. August 1996, Zl. 95/05/0177).

Aus der oben wiedergegebenen Stellungnahme der Magistratsabteilung 21 A vom 29. Mai 2008 gehe aber hervor, dass eine Änderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nicht beabsichtigt sei. In der näheren Umgebung der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft (ca. 100 m Umkreis) könnten keine zusätzlichen öffentlichen Parkplätze geschaffen werden, zumal dort kein öffentliches Gut bestehe. Damit sei für die belangte Behörde ein sachlicher Grund für den Widerruf auf Grund zukünftiger Schaffung von Parkplätzen nicht ersichtlich. Auch ein sonstiger sachlicher Grund für einen Widerruf sei für die belangte Behörde nicht auszumachen.

Nach der Stellungnahme der MA 37/17 seien entgegen der Beschwerdeführerin auf Nachbarliegenschaften (Waldzeile 4, 8 und 10) keine KFZ-Stellplätze bewilligt worden, die flächenmäßig das Ausmaß des verfahrensgegenständlichen Stellplatzes erreichten. Von identen Einstellplätzen, welche bewilligt worden seien, könne daher nicht gesprochen werden. Dies sei vor dem Hintergrund der sich aus dem Einreichplan ergebenden und auch aus den Fotos ersichtlichen Größe des gegenständlichen Einstellplatzes samt Flugdach nachvollziehbar, zumal das Bauwerk sich über eine Länge von 5,9 m entlang der 16,06 m langen Gartenfront erstrecke, womit diese zu 39% vom Bauwerk eingenommen werde. Wenn die Beschwerdeführerin darauf hinweise, dass sich beispielsweise auf der Liegenschaft Waldzeile 12 ein größerer Abstellplatz befinde, so habe sie hierbei selbst ausgeführt, dass es sich um eine durchgängig gepflasterte Fläche handle, nicht jedoch, dass diese von einem Flugdach überdacht sei.

Die belangte Behörde sehe bei der Versagung der Bewilligung gemäß § 71 BO keine Ermessensübung, welche im Gegensatz zu früheren Ermessensentscheidungen in gleichgelagerten Fällen stünde, zumal auf Grund der Ermittlungsergebnisse nicht erkannt werden könne, dass annähernd gleiche Voraussetzungen oder gar Identität gegeben wären.

Der Erteilung einer Bewilligung gemäß § 71 BO für den gegenständlichen Stellplatz samt Flugdach stünden öffentliche Rücksichten entgegen, weil (wie der Stellungnahme der MA 19 zu entnehmen sei) Stellplätze oder bauliche Maßnahmen vor der Baufluchtlinie den Charakter von Vorgärten vehement veränderten und der durch offene Vorgärten erweiterte Straßenraum negativ beeinflusst werde. Zum Argument der Beschwerdeführerin, es sei unrichtig, dass Vorgärten einen freien Durchblick ermöglichen müssten, sei auf den geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan zu verweisen, in welchem unter Punkt 3.3. der Festsetzungen vorgeschrieben sei, dass Einfriedungen auf gärtnerisch auszugestaltenden Flächen ab einer Höhe von 0,5 m den freien Durchblick nicht behindern dürften. Das vorliegende Projekt führe insbesondere auf Grund seiner Größe zu einer negativen Veränderung des gärtnerisch auszugestaltenden Vorgartens. Wie dargelegt, betrage die Frontlänge des Bauwerks 5,9 m. Durch dessen Ansiedlung neben der ebenfalls den freien Durchblick hindernden 1 m breiten Gartentüre und dem 1,2 m breiten Elektroanschlusskasten komme es zu einer erheblichen Einschränkung des freien Durchblicks in den Vorgarten. Zu dem massiven Eindruck des Flugdaches trage auch maßgeblich das 4,95 m breite Rolltor bei.

Ferner sei darauf zu verweisen, dass bei Erteilung einer Bewilligung gemäß § 71 BO im vorliegenden Fall bei nicht willkürlicher Handhabung noch weitere Bewilligungen erteilt werden müssten, deren Vielzahl jedoch den öffentlichen Rücksichten, die weitere Verdichtung der Bebauung in einem nicht mehr tragbaren Ausmaß zu verhindern, widersprechen würde.

E. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem gesetzlich gewährleisteten, subjektiven Recht auf Erteilung einer Bewilligung nach § 71 BO bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

F. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 71 BO idF vor der Technik-Novelle 2007, LGBl. 24/2008 (vgl. Art. V Abs. 2 leg. cit.), lautet wie folgt:

"Bewilligung für Bauten vorübergehenden Bestandes

§ 71. Bauten, die vorübergehenden Zwecken dienen oder nicht dauernd bestehen bleiben können, sei es wegen des bestimmungsgemäßen Zweckes der Grundfläche, sei es, weil in begründeten Ausnahmefällen die Baulichkeit den Bestimmungen dieses Gesetzes aus sachlichen Gegebenheiten nicht voll entspricht, kann die Behörde auf eine bestimmte Zeit oder auf Widerruf bewilligen. Für sie gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes insofern nicht, als nach Lage des Falles im Bescheid auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verzichtet worden ist. Der Bewilligung dürfen durch dieses Gesetz gegebene subjektiv-öffentliche Rechte nicht entgegenstehen und es darf die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen nicht vermindert werden, es sei denn, dass der Berechtigte der Bewilligung ausdrücklich zugestimmt hat oder keine Parteistellung (§ 134 Abs. 3) erlangt hat."

2. Auf dem Boden des Erkenntnisses Zl. 2005/05/0276 ist die belangte Behörde nunmehr davon ausgegangen, dass vorliegend auch ein Antrag auf Bewilligung gemäß § 71 BO gestellt wurde. Wie in diesem Erkenntnis ausgeführt, ist es (nach den in dieser Bestimmung normierten beiden Eingangsgründen) Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung, dass es sich um Bauten handelt, die vorübergehenden Zwecken dienen oder nicht dauernd bestehen bleiben können. Kann bei einem auf Dauer angelegten Projekt von vornherein erkannt werden, dass ein sachlicher Widerrufsgrund nicht denkbar ist, so darf auch keine Bewilligung auf Widerruf erteilt werden.

3. Im hg. Erkenntnis Zl. 2005/05/0276 war für die Aufhebung des seinerzeitigen Bescheides der belangten Behörde v. a. maßgeblich, dass bei der vorliegenden Konstellation die Möglichkeit denkbar ist, dass Parkplätze geschaffen werden, was den sachlichen Grund für einen Widerruf iSd § 71 BO darstellen könne.

Die Beschwerde wendet sich unter anderem dagegen, dass die belangte Behörde ihre Entscheidung auf die Stellungnahme der MA 21 A stützte, wonach in einem Umkreis von 100 m um die Liegenschaft der Beschwerdeführerin keine neuen öffentlichen Parkplätze geschaffen werden könnten, und deshalb ein sachlicher Grund für einen Widerruf der Bewilligung nach § 71 BO nicht denkbar sei.

Tatsächlich hat die belangte Behörde nicht näher begründet, warum sie bei der Beurteilung der näheren Umgebung der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft im Zusammenhang mit der Schaffung von Parkplätzen auf einen Umkreis von lediglich 100 m abstellte. Warum diese Distanz im Beschwerdefall für das Gebiet, in dem die verfahrensgegenständliche Liegenschaft liegt, mit 100 m angesetzt wird, ist auch aus dem angefochtenen Bescheid im Zusammenhalt mit den vorgelegten Verwaltungsakten nicht ersichtlich.

Zur Prüfung der Frage, ob ein sachlicher Widerrufsgrund iSd § 71 BO gegeben sein kann (vgl. dazu die Ausführungen im eingangs wiedergegebenen Erkenntnis Zl. 2005/05/0276), ist es aber notwendig, diese Umgebung nach sachlichen Gesichtspunkten näher abzugrenzen. Da der Gesetzgeber - wie sich aus dem § 51 des Wiener Garagengesetzes 2008, LGBl. Nr. 34/2009, ergibt -, den Fußweg zu einem Pflichtabstellplatz im Ausmaß von ca. 500 m für zumutbar ansieht, ist die Begrenzung auf 100 m jedenfalls verfehlt. Für die Festlegung einer näheren Umgebung im Zusammenhang mit dem für PKW zur Verfügung stehenden Parkraum kommt es im Rahmen des § 71 BO insbesondere darauf an, mit welcher Distanz zwischen Parkplatz und Wohnung in einem bestimmten Gebiet - in einem bestimmten Bezirk oder Bezirksteil in Wien - nach den dort bestehenden örtlichen Gegebenheiten üblicher Weise gerechnet werden muss. Eine solche Abgrenzung wird dabei, um als sachlich angesehen werden zu können, grundsätzlich eine Durchschnittsbetrachtung anzustellen habe, die die längsten wie die kürzesten Distanzen zu Parkplätzen wie im Erkenntnis Zl. 2005/05/0276 angesprochen gleichermaßen in den Blick nimmt.

Eine solche sachliche Abgrenzung lässt sich daher auch dem nicht weiter substantiierten Hinweis in der behördlichen Gegenschrift, wonach zu einem Widerrufsgrund, um sachlich gerechtfertigt sein zu können, auch ein gewisser örtlicher Konnex gehöre, weshalb die Behörde einen Radius von rund 100 m für gerechtfertigt ansehe, nicht entnehmen.

Die belangte Behörde ist (wie schon erwähnt) davon ausgegangen, dass in der Umgebung der in Rede stehenden Liegenschaft mangels öffentlichen Guts Parkmöglichkeiten nicht geschaffen würden. Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung hat sich die belangte Behörde aber nicht damit auseinandergesetzt, ob im vorliegenden Zusammenhang auch die Schaffung von Parkplätzen auf privatem Gut in Verbindung mit einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung für eine Einstellmöglichkeit (vgl. nochmals § 51 des Wiener Garagengesetzes 2008) in Frage kommen könnte. Um eine Widerrufsmöglichkeit mit Blick auf die in Rede stehende Parkplatzsituation ausschließen zu können, müsste sich diesbezüglich aber feststellen lassen, dass nach der besagten, nach den örtlichen Gegebenheiten gegebenen Distanz die Schaffung von Parkraum sowohl auf öffentlichem als auch auf privatem Gut zukünftig ausgeschlossen werden kann. Auch insofern greift die Begründung des angefochtenen Bescheides zu kurz.

Bei einer Beurteilung nach § 71 BO im Zusammenhang mit einer schwierigen konkreten Parkplatzsituation ist noch Folgendes zu bedenken: Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem auch im bekämpften Bescheid herangezogenen Erkenntnis vom 27. August 1996, Zl. 95/05/0177, darauf hingewiesen, dass eine schwierige konkrete Parkplatzsituation für die Annahme eines Ausnahmefalls im Sinn des § 71 BO eine Rolle spielen kann. In dem diesem Erkenntnis zu Grunde liegenden Fall wurde von der belangten Behörde ein Anmarschweg von ca. 50 m zum Bauplatz ohne Zufahrtsmöglichkeit nicht als Ausnahmegrund iSd § 71 BO qualifiziert. Der Verwaltungsgerichtshof hat es aber auf dem Boden des § 71 BO für erforderlich erachtet, dass sich die belangte Behörde mit einer vorgetragenen schwierigen konkreten Parkplatzsituation auseinandersetzt. Im vorliegenden Beschwerdefall ist die belangte Behörde den Ausführungen der beschwerdeführenden Partei, dass der Anmarschweg zum nächsten öffentlichen Verkehrsmittel etwa 25 Minuten beanspruche und dass auf den nächstgelegenen öffentlichen Wegen in Anbetracht deren Breite von nur 4 m keine Parkmöglichkeit gegeben sei, weshalb für die beschwerdeführende Partei der Gebrauch eines PKW erforderlich sei, nicht konkret entgegengetreten. Unter Zugrundelegung des Erkenntnisses Zl. 95/05/0177 hat die belangte Behörde auch insofern, als sie sich mit der sich aus dem Vorbringen im Zusammenhang mit den behördlichen Feststellungen ergebenden schwierigen Parkplatzsituation im Wohnbereich der Beschwerdeführerin nicht näher auseinandergesetzt hat, den angefochtenen Bescheid mit Bezug auf die Handhabung ihres Ermessens nach § 71 BO nicht ausreichend begründet.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid daher mit wesentlichen Verfahrensmängeln belastet, zumal nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Behörde bei deren Vermeidung zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Im fortgesetzten Verfahren wird auch konkret festzustellen sein, welche konkreten Ausmaße die mit dem vorliegenden Bauvorhaben vergleichbaren Stellplatzanlagen auf den Nachbargrundstücken der Beschwerdeführerin haben, und ob nicht - mit Blick auf die Ermessensentscheidung nach § 71 BO - die Beschwerdeführerin in Anbetracht der dort gegebenen Ausmaße auf dem Boden der Erwägungen im Erkenntnis Zl. 95/05/0177 mit einem Stellplatz samt Carport geringeren Flächenausmaßes im Wege einer Projektsänderung das Auslangen findet.

4. Der angefochtene Bescheid erweist sich somit im Hinblick auf die Versagung der Baubewilligung gemäß § 71 BO infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als rechtswidrig und war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 15. Juni 2011