VwGH vom 15.02.2011, 2008/05/0224

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer, Dr. Moritz, sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde 1. des L F, und 2. der E F, beide vertreten durch Dr. Egbert Schmid und Dr. Michael Kutis, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 113, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 30. September 2008, Zl. BOB-398/08, betreffend Widerruf einer Baubewilligung und Erteilung von Aufträgen (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Die beschwerdeführenden Parteien sind Eigentümer einer Liegenschaft in der M Straße im 11. Wiener Gemeindebezirk. Mit Schreiben vom 11. Februar 2008 teilte der Eigentümer der Nachbarliegenschaft dem Magistrat der Stadt Wien mit, dass er die Zustimmung zum Bestand von Öffnungen in der Feuermauer zur Liegenschaft der beschwerdeführenden Parteien (auf Grund nachbarschaftlicher Unstimmigkeiten) widerrufe und ersuche, den Beschwerdeführern den Auftrag zu erteilen, die Öffnung (das Fenster) sofort zu schließen und ferner den Zustand der Baulichkeit der beschwerdeführenden Parteien zu überprüfen.

Bei dem in der Folge am 14. Mai 2008 durchgeführten Ortsaugenschein wurde von einem sachverständigen Organ des Magistrats neben den bestehenden Öffnungen in der Feuermauer zur Liegenschaft des Nachbarn weiters festgestellt, dass an der Feuermauer entlang der rechten Grundstücksgrenze stellenweise der Verputz locker bzw. abgefallen sei, dass am hinteren Teil des Bauwerks an der gartenseitigen Schauseite die Wärmedämmplatten abgefallen seien und an der linken Schauseite der Verputz fehle, sodass jeweils das rote Ziegelmauerwerk sichtbar werde.

2. In der Folge erteilte der Magistrat den beschwerdeführenden Parteien gemäß § 129 Abs. 2, 4 und 10 iVm § 101 Abs. 3 der Bauordnung für Wien - BO mit Bescheid vom 1. Juli 2008 folgenden Auftrag:

"I.)

Die mit Bescheid vom 9. Oktober 1962, Zahl M.Abt. 37/XI - X 91/2/62, auf Widerruf erteilte Baubewilligung für die Errichtung von Fensteröffnungen in der rechten Feuermauer auf der Liegenschaft 11. Bezirk, B Straße 48, EZ 88 Kat. Gemeinde X, zur Nachbarliegenschaft, 11. Bezirk, M Straße 46, EZ 143 der Kat. Gemeinde X, wird widerrufen.

II.)

Der Magistrat erteilt gleichzeitig gemäß § 129 Abs. 10 der BO für Wien dem Hauseigentümer der oben genannten Liegenschaft den Auftrag die nunmehr konsenslosen Fensteröffnungen in der Feuermauer in BO für Wien gemäßer Stärke (standfest, tragfähig, feuerbeständig) zu verschließen.

III.)

Die Maßnahmen nach Punkt II.) sind binnen 4 Monaten nach Rechtskraft jene nach Punkt III.) sind binnen 6 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides durchzuführen."

3. In der dagegen gerichteten Berufung wurde

u. a. vorgebracht, dass es sich bei den Feuermaueröffnungen um das einzige Küchenfenster bzw. den einzigen natürlichen Lichteinfall durch ein Drahtglasfenster in eine alte Schmiedewerkstatt handle. Das Nachbargrundstück sei im Eigentum des Erstbeschwerdeführers gestanden, beim Verkauf sei das Fensterrecht als Verkaufsbedingung akzeptiert und im Grundbuch eingetragen worden. Mit dem nunmehrigen Nachbarn sei ein gerichtlicher Vergleich über die Vorgangsweise für das Verputzen der Feuermauer geschlossen worden, dieser Vergleich sei aber von diesem nicht eingehalten worden. Die Feuermaueröffnungen seien grundbücherlich sichergestellt worden, weshalb fraglich sei, ob der Nachbar seine Zustimmung überhaupt habe widerrufen können. Gegen die Durchführung der Verputzarbeiten betreffend die gartenseitige und die linke Schauseite der Fassade bestünden keine Einwände.

4. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung gegen den Bescheid des Magistrats vom 1. Juli 2008 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde festgehalten, dass mit Bescheid des Magistrats vom 9. Oktober 1962 auf jederzeitigen Widerruf die Baubewilligung für die Errichtung von Fensteröffnungen in der rechten Feuermauer der beschwerdeführenden Parteien erteilt worden sei. Nach § 101 Abs. 3 der BO sei die Herstellung von Öffnungen in Feuermauern gegen Widerruf zu gestatten und solange zulässig, als die Eigentümer der Nachbarliegenschaft zustimmten und keine öffentlichen Rücksichten entgegenstünden. Da der nunmehrige Eigentümer der Nachbarliegenschaft die Zustimmung zu den gegenständlichen Öffnungen in der Feuermauer ausdrücklich widerrufen habe, sei der Widerruf der Bewilligung für die gegenständlichen Öffnungen auszusprechen gewesen. Auf dem Boden der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs seien Fragen der zivilrechtlichen Zulässigkeit eines Widerrufs im vorliegenden baurechtlichen Verfahren nicht zu prüfen. Auch mit dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Vergleich allenfalls angesprochene zivilrechtliche Fragen seien im baurechtlichen Verfahren nicht zu prüfen. Ferner sei weder behauptet worden noch habe festgestellt werden können, dass die Zurückziehung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich erfolgt wäre, zumal es nicht völlig unnachvollziehbar erscheine, dass sich der Nachbar - wie in seinem Schreiben vom 11. Februar 2008 dargelegt - durch die Feuermaueröffnungen in Verbindung mit dem schlechten Bauzustand der Nachbarliegenschaft in seiner Sicherheit beeinträchtigt fühle.

Aus der nunmehr eingetretenen Konsenswidrigkeit der gegenständlichen Öffnungen in der Feuermauer ergebe sich folgerichtig der Widerruf der Baubewilligung (Spruchpunkt I.), weshalb der in Spruchpunkt II. ersichtliche Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO zu erteilen gewesen sei. Zu Spruchpunkt III. wurde begründend zu den dort beauftragten Verputzarbeiten festgehalten, dass das Fehlen des Verputzes dann ein Baugebrechen darstelle, wenn - wie vorliegend - festgestellt werde, dass der Verputz an Mauern fehle, die - wegen der Gefahr des Eindringens von Niederschlägen - eines Verputzes bedürften, um dem gesetzlichen Erfordernis der Standfestigkeit und Tragfähigkeit zu genügen. Ferner wurde angemerkt, dass die festgesetzte Leistungsfrist im Hinblick auf die Art und das Ausmaß der beauftragten Arbeiten aus bautechnischer Sicht angemessen sei, was von den antragstellenden Parteien nicht bestritten worden sei.

5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und/oder Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

6. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

6.1. Nach § 129 Abs. 2 BO hat der Eigentümer (jeder Miteigentümer) dafür zu sorgen, dass die Bauwerke (Gärten, Hofanlagen, Einfriedungen u.dgl.) in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften der BO entsprechendem Zustand erhalten werden. Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO ist ein Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt. Bei Abweichungen von Bauvorschriften können nach § 129 Abs. 10 BO Bauaufträge sowohl für bewilligungspflichtige, anzeigepflichtige als auch bewilligungsfreie Bauvorhaben erteilt werden (vgl. dazu sowie zum Folgenden das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2007/05/0026, mwH). Der Grund für die Abweichung von der Bewilligung ist unerheblich. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit der vorgenommenen Abweichungen von der Baubewilligung ist im Auftragsverfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen. Ob eine nachträgliche Baubewilligung erteilt werden kann, ist demnach auch keine für die Erlassung eines Abtragungsauftrages nach § 129 Abs. 10 BO zu lösende Vorfrage. Selbst ein allfälliges noch nicht erledigtes entsprechendes Baubewilligungsgesuch hindert die Erlassung eines solchen Auftrages nicht, wohl aber könnte ein solcher Auftrag während der Anhängigkeit eines entsprechenden Ansuchens um nachträgliche Bewilligung und nach der Erteilung einer nachträglichen Bewilligung nicht (mehr) vollstreckt werden.

Die an die Baubehörde gerichtete Anordnung, dass "gegebenenfalls Aufträge erteilt werden können", bedeutet, dass die Behörde von Amts wegen bei jeder Abweichung bzw. Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 erster Satz BO einen Auftrag erteilen muss, sofern nicht der Verpflichtete selbst im Sinne der gesetzlichen Anordnung die Abweichung von den Bauvorschriften behebt oder den vorschriftswidrigen Bau beseitigt. Die Behörde ist nur insofern ein Gestaltungsspielraum bei der Durchführung des Bauauftragsverfahrens nach § 129 Abs. 10 BO eingeräumt, als ihr die Möglichkeit an die Hand gegeben ist, mit der Erlassung des Bauauftrages zuzuwarten und dieses - vorläufige -

Unterbleiben eines Auftrages sachlich gerechtfertigt ist.

6.2. Die vorliegend maßgeblichen Bestimmung des § 101 BO (idF vor der Techniknovelle 2007, LGBl. Nr. 24/2008, vgl. Art. V Abs. 2 leg. cit.) lautet wie folgt:

"Feuer- und Brandmauern

§ 101. (1) Wird ein Gebäude an Nachbargrenzen angebaut, muss es an diesen in allen Geschoßen feuerbeständige Feuermauern, die in allen für die Tragfähigkeit und den Brandschutz wesentlichen Bestandteilen aus nicht brennbaren Baustoffen sind, ohne Öffnungen erhalten. Im übrigen müssen Feuermauern den Anforderungen für Außenwände entsprechen.

(2) Freistehende Feuermauern und ebensolche Feuermauerteile sind, auch wenn sie nur vorübergehend ungedeckt bleiben, von außen zu verputzen. Die Behörde kann, wenn es die Rücksicht auf das örtliche Stadtbild erfordert, eine entsprechende Ausgestaltung sichtbarer Feuermauerteile verlangen.

(3) Die Herstellung von Öffnungen in Feuermauern ist mit Zustimmung der Eigentümer der Nachbarliegenschaft nur gegen jederzeitigen Widerruf zulässig, sofern mit der Öffnung der Feuermauer keine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen gegeben sein kann sowie ein Brand größeren Umfanges oder ein mit erheblichen Gefahren verbundener Brand nicht zu erwarten ist. Der Widerruf hat zu erfolgen, sobald die Eigentümer der Nachbarliegenschaft oder öffentliche Interessen dies verlangen. Bei der Beurteilung, ob ein Großbauvorhaben (§ 7 b) oder ein Einkaufszentrum (§ 7 c) vorliegt, gelten durch Öffnungen jeglicher Größe in Feuermauern verbundene Räume und andere Anlagenteile als eine Einheit."

§ 101 Abs. 1 BO schreibt "feuerbeständige Feuermauern" vor, die in allen für die Tragfähigkeit und den Brandschutz wesentlichen Bestandteilen aus nicht brennbaren Baustoffen bestehen müssen. Nach der hg. Rechtsprechung ergibt sich aus § 101 BO, dass der Durchbruch von Feuermauern eine Abänderung des Gebäudes darstellt, welche von Einfluss auf die Feuersicherheit ist. Daher ist ein solcher Durchbruch gemäß § 60 Abs. 1 lit. c BO bewilligungspflichtig. Eigentümer "der Nachbarliegenschaft" iSd

§ 101 Abs. 3 BO ist nur ein ganz bestimmter, nämlich der in § 101 Abs. 1 erster Satz BO genannte Nachbar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. November 2009, Zl. 2006/05/0118).

Nach § 101 Abs. 3 BO ist die Anbringung von Fensteröffnungen in einer Feuermauer (d.h. in einer an der Grundgrenze errichteten Feuermauer) sowie der Bestand solcher Öffnungen von zwei Elementen abhängig, einem nachbarrechtlichen und einem öffentlichrechtlichen; das nachbarrechtliche Element ist die Zustimmung des Eigentümers der nachbarlichen Liegenschaft, das öffentlicherechtliche hingegen das Nichtvorhandensein von öffentlichen Rücksichten, die eine öffnungslose Feuermauer erfordern (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1955, Zl. 2004/53, Slg.Nr. 3659/A). Fällt eines dieser Elemente weg, dann sind die rechtlichen Voraussetzungen für den Bestand von Öffnungen in der Feuermauer nicht mehr gegeben. Folgerichtig ordnet § 101 Abs. 3 BO den Widerruf der baubehördlich erteilten Bewilligung an, sobald (u.a.) der Eigentümer der nachbarlichen Liegenschaft seine Zustimmung zurücknimmt, wobei nach dem maßgeblichen Wortlaut des Gesetzes die Behörde die Motive des Nachbarn und deren Gewichtigkeit nicht zu hinterfragen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2004, Zl. 2001/05/1128). Dabei ist auch nicht zu untersuchen, ob der Widerruf einer Zustimmung nach privatrechtlichen Gesichtspunkten berechtigterweise erfolgte, weil es nach § 101 Abs. 3 BO lediglich auf den Sachverhalt der vorhandenen oder fehlenden Zustimmung des Nachbarn ankommt; eine solche Beurteilung nach privatrechtlichen Gesichtspunkten stellt damit vorliegend auch keine Vorfrage iSd § 38 AVG dar (vgl. nochmals das Erkenntnis Slg.Nr. 3659/A).

Liegt der Fall des Widerrufs einer Zustimmung zu einer Öffnung in einer Feuermauer iSd § 101 Abs. 3 BO vor, hat dies zur Folge, dass insofern der Konsens nach § 129 Abs. 10 BO nicht mehr gegeben ist und eine Vorschriftswidrigkeit iS dieser Bestimmung besteht.

6.3. Im Beschwerdefall hat der Nachbar der beschwerdeführenden Parteien unstrittig die zur Öffnung in der Feuermauer gegebene Zustimmung widerrufen.

Damit erscheinen auf dem Boden der dargestellten Rechtslage der unter Spruchpunkt I des mit dem angefochtenen Bescheid bestätigten Erstbescheides erfolgte Widerruf der dort genannten Baubewilligung so wie der unter Spruchpunkt II dieses Bescheides erteilte Auftrag zur Verschließung der nunmehr konsenslosen Fensteröffnungen in der Feuermauer nicht als rechtswidrig.

Daran vermag - wie sich aus der dargestellten Rechtslage ergibt - das Vorbringen der Beschwerdeführer, der Widerruf stelle einen krassen Verstoß gegen die mit Kaufvertrag vom 14. Dezember 1961 getroffene, für den Nachbarn als Rechtsnachfolger des seinerzeitigen Käufers und auf Grund der "Verdinglichung" in Form "eines grundbücherlich einverleibten Fensterservitutes" getroffenen Vereinbarung dar, nichts zu ändern. Angesichts dieser Rechtslage ist für den Beschwerdeführer auch mit seinem Hinweis, nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (unter Hinweis auf dessen Beschluss vom 15. Juli 1997, Zl. 1 Ob 215/97d, der auch im angefochtenen Bescheid genannt wurde) gelte für die gesamte Rechtsordnung (damit auch das öffentliche Recht) ein Schikaneverbot, nichts zu gewinnen. Gleiches gilt für den von den beschwerdeführenden Parteien ins Treffen geführten bedingten Vergleich in einem Verfahren vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien aus dem Jahr 2006, auf Grund dessen nach ihrer Meinung vor der Sanierung der Feuermauer der Nachbar erforderliche Vorarbeiten durchzuführen gehabt hätte. Wie unter Punkt II. 6.2. ausgeführt, vermögen die beschwerdeführenden Parteien mit einer privatrechtlichen Vereinbarung betreffend den Widerruf der Zustimmung in öffentlich-rechtlicher Hinsicht nichts zu gewinnen.

6.4. Die beschwerdeführenden Parteien sind weder den Ausführungen in Spruchpunkt III. des mit dem angefochtenen Bescheid bestätigten Erstbescheides noch der diesbezüglichen Begründung im angefochtenen Bescheid konkret entgegen getreten.

Dass im Beschwerdefall in Folge des schadhaften bzw. fehlenden Verputzes (von der Beschwerde, wie erwähnt, nicht in Frage gestellt) die Möglichkeit des Eindringens von Niederschlägen und deshalb einer Gefährdung öffentlicher Interessen iSd § 129 BO besteht, erscheint nicht zweifelhaft.

6.5. Damit erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

6.6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. Februar 2011