VwGH vom 14.02.2013, 2010/08/0010
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer und MMag. Maislinger als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde der B GmbH in G, vertreten durch Janezic Schmidt Rechtsanwälte OG in 8020 Graz, Lagergasse 57a, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom , Zl. 14-SV- 3233/2/09, betreffend Beitragszuschlag gemäß § 113 ASVG (mitbeteiligte Partei: Kärntner Gebietskrankenkasse in 9021 Klagenfurt, Kumweg 28), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom wurde der beschwerdeführenden Partei wegen der Unterlassung der Anmeldung einer bei ihr beschäftigten Person vor Arbeitsantritt ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG in Höhe von EUR 1.300,-- vorgeschrieben. Begründend führte die belangte Behörde aus, im Zuge einer Betretung am sei das Unterbleiben der Anmeldung vor Arbeitsantritt des B festgestellt worden.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid Einspruch. Herr B sei in dem Zeitraum, für den die nachträgliche Anmeldung gefordert werde, selbständig tätig gewesen. Er habe den Auftrag übernommen, diverse Innenarbeiten des Bauprojektes (Verspachteln von Gipskartonplatten und Untergrundvorbereitungsarbeiten im WC und Bädern vor Verfliesung) durchzuführen. Weisungen von der Beschwerdeführerin oder eine Überwachung durch diese habe es nicht gegeben. Das Aufgabengebiet sei in einem Werkvertrag geregelt. Zudem seien für die Durchführung der Arbeiten keine besonderen Kenntnisse - das Verspachteln von Ständerwänden sei nicht umsonst ein freies Gewerbe - erforderlich. Die in der Anzeige des Teams KIAB angeführten Verfliesungsarbeiten hätten sich auf drei Fliesen beschränkt. Herr B habe eigenes Werkzeug zur Durchführung des Auftrages verwendet. Außerdem sei Herr B vor und nach dem geforderten Anmeldungszeitraum für mehrere Auftraggeber tätig gewesen. Eine organisatorische Eingliederung in das Unternehmen der Beschwerdeführerin sei nicht gegeben gewesen.
Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse führte im Vorlagebericht an den Landeshauptmann aus, am hätten Kontrollorgane des Finanzamtes den rumänischen Staatsangehörigen B beim Verlegen von Fliesen auf der Baustelle in
W (Kärnten) angetroffen. B habe bestätigt, bereits seit 3 Monaten für die Beschwerdeführerin tätig zu sein; für die Arbeiten auf der genannten Baustelle seien zehn Tage vorgesehen gewesen. Die weiteren Erhebungen hätten ergeben, dass B zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sei.
B habe einen Gewerbeschein mit dem Wortlaut "Verspachteln von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen" vorlegen können. Dieser Umstand bedeute jedoch nicht, dass eine Tätigkeit in diesem Bereich jedenfalls selbständig erfolge. Im konkreten Fall liege ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis vor:
B habe mit der beschwerdeführenden Partei nicht die Erstellung eines selbständigen, in sich geschlossenen Werkes vereinbart, sondern habe die Zurverfügungstellung seiner Arbeitsleistung (Schleif- und Spachtelarbeiten, Verfliesungsarbeiten) geschuldet, dies weisungsabhängig entsprechend den Vorgaben der beschwerdeführenden Partei. Darüber hinaus hätten nicht nur die örtlichen bzw. zeitlichen Vorgaben der beschwerdeführenden Partei befolgt werden müssen, sondern sei auch vorgegeben gewesen, wann welche Arbeiten zu verrichten seien. Darüber hinaus sei eine freie Zeiteinteilung auch insofern nicht möglich gewesen, als die zu verrichtenden Innenausbautätigkeiten nach vorgegebenen Arbeitsschritten zu erfolgen hätten und vor Eintreffen der nächsten Professionisten auch fertiggestellt sein müssten. Bei Betrachtung der Gesamtsituation sei davon auszugehen, dass der rumänische Staatsangehörige zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen sei.
B habe im fraglichen Zeitraum ausschließlich auf der Baustelle der beschwerdeführenden Partei gearbeitet. Die von ihm erbrachten Leistungen würden kein eigenständiges messbares Werk darstellen, sondern könnten grundsätzlich nicht vom Betriebsergebnis der beschwerdeführenden Partei unterschieden werden.
Wenngleich B einige Werkzeuge selbst mitgebracht habe (Fliesenschneider, Zahnspachtel), so sei das Material wie auch die Baustelleneinrichtung von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt worden. Selbst die Anfahrt zur Baustelle sei gemeinsam mit anderen Arbeitern mit dem Firmenwagen der beschwerdeführenden Partei zurückgelegt worden.
Da der rumänische Staatsangehörige nach den tatsächlichen Gegebenheiten kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen habe und zudem offensichtlich auch keinerlei unternehmerische Struktur vorliege, sei ein persönliches und wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis gegeben. Der Abschluss von "Werkverträgen" sei eine "abgabenschonende" Konstruktion, die unter anderem zu einer Umgehung der Sozialversicherungspflicht nach ASVG führe.
Die belangte Behörde räumte der beschwerdeführenden Partei die Möglichkeit ein, zu diesem Vorlagebericht Stellung zu nehmen.
Die beschwerdeführende Partei führte hiezu aus, Herr B habe dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei den gültigen Gewerbeschein für "Verspachteln von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen" sowie die Anmeldung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vorgelegt. Damit sei für die beschwerdeführende Partei eindeutig gewesen, dass sie mit B in Geschäftsbeziehung treten könne. Weder das für die Vergabe des Gewerbes zuständige Amt noch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft habe Bedenken gehabt, dass B sein Gewerbe nicht selbständig ausübe. B habe den Auftrag übernommen, diverse Innenarbeiten des Bauprojektes (Verspachteln von Gipskartonplatten und Untergrundvorbereitungsarbeiten im WC und Bäder vor Verfliesung) durchzuführen. Weisungen der beschwerdeführenden Partei zur Durchführung der Arbeiten habe es nicht gegeben. Allerdings habe B die Arbeiten bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, der vertraglich geregelt gewesen sei, fertigzustellen gehabt. Dass B während dieses Zeitraumes ausschließlich auf dieser Baustelle tätig gewesen sei, ergebe sich aus der Tatsache, dass er Einzelunternehmer sei, der aus Kostengründen zum damaligen Zeitpunkt keine Arbeitnehmer beschäftigen habe können. B sei aber vor und nach diesem Auftrag für die beschwerdeführende Partei auf Baustellen anderer Auftraggeber tätig gewesen. Eine Eingliederung in das Unternehmen der beschwerdeführenden Partei sei nicht erfolgt.
Die Leistung des B habe im Verspachteln und in Untergrundvorbereitungsarbeiten bestanden; mehr habe er laut Gewerbeschein nicht erbringen dürfen. Für die Behörde sei nur das Gesamtwerk, also der fertige Raum sichtbar gewesen. Vor dem Problem, dass ihr Beitrag am Gesamtwerk untergehe, würden jedoch einige Subunternehmer stehen. Das Bereitstellen von Material durch den Auftraggeber sei nicht unüblich.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch keine Folge.
Begründend führte die belangte Behörde aus, am hätten Organe des Finanzamtes einen Dienstnehmer der beschwerdeführenden Partei beim Verlegen von Fliesen auf der Baustelle in W angetroffen. B sei zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen. Gegenüber dem Leiter der Amtshandlung habe B erklärt, dass er einen Arbeitsvertrag mit der beschwerdeführenden Partei vorlegen könne. Er habe seit drei Monaten für die beschwerdeführende Partei auf verschiedenen Baustellen gearbeitet; die Arbeiten an der genannten Baustelle hätten etwa 10 Tage dauern sollen.
Die Dienstgeberin sei verpflichtet, für das termingerechte Einlangen sämtlicher erforderlicher Meldungen bei der Gebietskrankenkasse zu sorgen. Zum Vorbringen, dass B als selbständiger Unternehmer tätig gewesen sei, sei darauf hinzuweisen, dass die Dienstgeberin bereits im Vorfeld bei der Gebietskrankenkasse einen Feststellungsbescheid zur Klärung der Dienstnehmereigenschaft hätte beantragen können.
Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, den angefochtenen Bescheid wegen "Entscheidung einer unzuständigen Behörde" und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen richte sich in erster Linie nach dem Beschäftigungsort des Versicherten. Richtig sei zwar, dass nach dem Akteninhalt eine Betretung im Bundesland Kärnten erfolgt sei; Beschäftigungsort könne aber nur der Sitz des Unternehmens sein. Die beschwerdeführende Partei unterhalte lediglich einen Sitz in G, weshalb als Beschäftigungsort G hätte festgestellt werden müssen. Demnach seien sowohl die Kärntner Gebietskrankenkasse als auch der Landeshauptmann von Kärnten unzuständig.
Weiter macht die beschwerdeführende Partei geltend, die Behörde habe zwar die Möglichkeit, selbständig Vorfragen (hier betreffend die Versicherungspflicht und demnach Meldepflicht) zu prüfen. Im angefochtenen Bescheid fänden sich aber keinerlei Feststellungen dafür, weshalb eine Meldepflicht durch die beschwerdeführende Partei gegeben sein solle und aus welchem Grund der zwischen B und der beschwerdeführenden Partei abgeschlossene Vertrag der Pflichtversicherung unterliege. Auch wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, weitere Beweise zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes aufzunehmen, so insbesondere den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei und Herrn B einzuvernehmen. Dabei hätte sich ergeben, dass B seit 2007 laufend für verschiedenste Auftraggeber tätig sei und eben gerade nicht wirtschaftlich, persönlich oder sonst von der beschwerdeführenden Partei abhängig sei. B sei mit einem abgrenzbaren Werk beauftragt worden (Verspachteln von Gipskartonplatten und Untergrundvorbereitungen im WC und in den Bädern vor der Verfliesung). Herr B verfüge inzwischen auch über eine Steuernummer. Auch der "Arbeitsvertrag" enthalte ausschließlich Werkvertragscharakter.
2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 ASVG genannten Personen (Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Personen und Stellen oder nach § 35 Abs. 3 ASVG bevollmächtigte Personen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.
Gemäß § 113 Abs. 5 ASVG wird der Beitragszuschlag vom Versicherungsträger, an den die Meldung zu erstatten ist oder dem die Unterlagen vorzulegen sind, vorgeschrieben; er berührt die Verpflichtung zur Bezahlung der fälligen Beiträge nicht.
Nach § 30 Abs. 1 ASVG richtet sich die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen, soweit in den Abs. 3 bis 5, im § 11 Abs. 2 und im § 16 Abs. 5 ASVG nichts anderes bestimmt wird, nach dem Beschäftigungsort des Versicherten, bei selbständig Erwerbstätigen nach dem Standort des Betriebes bzw. in Ermangelung eines solchen nach dem Wohnsitz.
Gemäß § 30 Abs. 2 ASVG ist Beschäftigungsort der Ort, an dem die Beschäftigung ausgeübt wird. Wird eine Beschäftigung abwechselnd an verschiedenen Orten ausgeübt, aber von einer festen Arbeitsstätte aus, so gilt diese als Beschäftigungsort. Wird eine Beschäftigung ohne feste Arbeitsstätte ausgeübt, so gilt der Wohnsitz des Versicherten als Beschäftigungsort.
Nach § 414 ASVG richtet sich die örtliche Zuständigkeit des Landeshauptmannes nach dem für die Versicherung maßgebenden Beschäftigungsort, bei selbständig Erwerbstätigen nach dem Standort des Betriebes, bei dem Fehlen eines solchen nach dem im Inland gelegenen Wohnsitz (Sitz) der einschreitenden Partei, wenn auch dieser mangelt, nach dem Sitz der belangten Partei; ist belangte Partei ein Versicherungsträger, bei dem Landesstellen (Landesgeschäftsstellen) eingerichtet sind, so ist der Standort der Landesstelle (Landesgeschäftsstelle) maßgebend.
3. Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Demnach muss die Begründung eines Bescheides erkennen lassen, welchen Sachverhalt die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangt ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt und aus welchen Gründen die Behörde die Subsumtion des Sachverhalts unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtet (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 60 AVG E 19 wiedergegebene hg. Rechtsprechung).
Diese Anforderungen erfüllt der angefochtene Bescheid nicht:
Der angefochtene Bescheid enthält zur Tätigkeit des B keine Sachverhaltsfeststellungen, sondern schildert nur - ohne Auseinandersetzung mit dem gegenteiligen Vorbringen der beschwerdeführenden Partei - die Angaben des B.
Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG setzt voraus, dass eine Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Wenn - wie hier - bestritten wird, dass die zu beurteilende Tätigkeit eine im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG anzumeldende Pflichtversicherung begründet hat, so hat die Behörde - soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt - diesen Umstand als Vorfrage zu klären.
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, wozu zweifelsohne auch die vorliegenden Bauhilfstätigkeiten zählen, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann zwar bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/08/0089, mwN).
Im hier vorliegenden Fall wären aber nähere Feststellungen zur Tätigkeit des B schon deswegen erforderlich gewesen, weil ausgehend von den von der belangten Behörde offenkundig ihrem Bescheid zugrunde gelegten Angaben des B (er habe seit drei Monaten für die beschwerdeführende Partei auf verschiedenen Baustellen gearbeitet) die mitbeteiligte Kärntner Gebietskrankenkasse zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages nicht zuständig wäre:
Nach den Angaben des B wurde die Beschäftigung abwechselnd an verschiedenen Orten ausgeübt. Ob insoweit diese Beschäftigung von einer festen Arbeitsstätte (etwa dem Sitz der beschwerdeführenden Partei, welche sich in der Steiermark befindet) aus ausgeübt wurde, sodass diese Arbeitsstätte nach § 30 Abs. 2 zweiter Satz ASVG als Beschäftigungsort gelten würde, kann den Feststellungen (bzw. den Angaben des B) nicht entnommen werden. Sollte die Tätigkeit aber nicht von einer festen Arbeitsstätte aus ausgeübt worden sein, so würde nach § 30 Abs. 2 dritter Satz ASVG der Wohnsitz des Versicherten als Beschäftigungsort gelten; auch der Wohnsitz des Beschäftigten befindet sich - nach dem in den Verwaltungsakten befindlichen Protokoll der Einvernahme des B - in der Steiermark.
Ausgehend von den Angaben des B wäre daher für die Vorschreibung eines Beitragszuschlages die Steiermärkische Gebietskrankenkasse zuständig. In diesem Fall hätte die belangte Behörde den Erstbescheid ersatzlos zu beheben (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/08/0225).
5. Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren war im Hinblick auf die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestehende sachliche Gebührenfreiheit gemäß § 110 ASVG abzuweisen.
Wien, am