VwGH vom 20.10.2009, 2008/05/0045
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Pallitsch und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der S R in K, vertreten durch Dr. Arnulf Summer, Dr. Nikolaus Schertler, Mag. Nicolas Stieger und Mag. Andreas Droop, Rechtsanwälte in 6900 Bregenz, Kirchstraße 4, gegen den Bescheid des Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Salzburg vom , Zl. UVS-5/12540/4-2007, betreffend Übertretung des Salzburger Veranstaltungsgesetzes (weitere Partei: Salzburger Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzten.
Begründung
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S vom wurde der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, sie habe als Inhaberin des Lokales "B" mit dem Standort Hstraße 17, in S gegen § 21 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 des Salzburger Veranstaltungsgesetzes (in der Folge: VAG 1997) dadurch verstoßen, dass sie
"zwei verbotene Spielapparate (Geldspielapparate) im Lokal aufgestellt und betrieben (habe), obwohl es sich hierbei um Spielapparate handelt, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und somit eine verbotene Veranstaltung darstellt - es handelt sich dabei um Geldspielapparate, mit denen Pokerspiele und Spiele, bei denen es darauf ankommt, dass man drei gleiche Symbole in einer Reihe hat, durchgeführt werden konnten. Geräte der Marke D, mit der Gerätenummer BG 2002053 und BG 2000019."
Am sei durch Organe des Fremdenpolizeiamtes in Zusammenarbeit mit der Schengenfahndungsgruppe in der Zeit zwischen 13:00 Uhr und 13:30 Uhr die Tathandlung festgestellt worden. Die Geldspielautomaten seien im hinteren Bereich der Bar aufgestellt gewesen. Bei diesen Automaten werde der Einsatz dementsprechend multipliziert und der Kredit erhöht. Wegen dieser Übertretung wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe von EUR 1.500,- (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) verhängt.
Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung wies die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid die Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG als unbegründet ab.
Begründend wurde ausgeführt, die Spielapparate seien nach dem insoweit schlüssigen Gutachten des Sachverständigen Ing. M T, welches dem Vertreter der Beschwerdeführerin schriftlich zur Kenntnis gebracht worden sei, sowohl mit Banknoten als auch mit Münzen zu bedienen, und es könnten darauf verschiedene, im Gutachten näher angeführte Spiele, die vom Spieler ausgewählt würden, gespielt werden. Die Spielentscheidung werde zur Gänze/überwiegend durch den Apparat selbst herbeigeführt. Die Gewinne müssten mittels "Wirtschlüssel" durch Abschreiben, da keine Auszahlungseinrichtung vorhanden sei, in bar ausbezahlt werden. Bei den gegenständlichen Automaten handle es sich daher nach dem schlüssigen Gutachten um Geldspielapparate.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass es sich bei den gegenständlichen Automaten um Geldspielapparate gemäß § 21 Abs. 3 des VAG 1997 handle und es aufgrund des festgestellten Sachverhaltes erwiesen sei, dass die hier gegenständlichen Spielapparate zu dem von der Behörde erster Instanz festgestellten Zeitpunkt im Lokal der Beschwerdeführerin aufgestellt und betriebsbereit gewesen seien. Es sei daher die Beschwerdeführerin als Verfügungsberechtigte sowohl über die Spielapparate als auch den Aufstellungsort "Veranstalterin" im Sinn des § 3 VAG 1997.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Beschwerdeabweisung beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 32 Abs. 1 lit. j des Salzburger Veranstaltungsgesetz 1997 (VAG), LGBl. Nr. 100/1997, in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 58/2005, begeht, sofern nicht ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, eine Verwaltungsübertretung, wer einen verbotenen Spielapparat (§ 21 Abs. 1 lit. b) aufstellt oder betreibt oder als Verfügungsberechtigter über den Aufstellungsort das Aufstellen oder Betreiben verbotener Spielapparate duldet oder einer Person einen verbotenen Spielapparat zur Aufstellung oder zum Betrieb im Land Salzburg überlässt, auch wenn der Ort der Übergabe außerhalb des Landes Salzburg gelegen ist.
Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sind Übertretungen der lit. f und j mit Geldstrafen von EUR 1.500,- bis EUR 22.000,- zu bestrafen, in den Fällen des Abs. 1 lit. f und j kann anstelle der Geldstrafe auch eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen verhängt werden.
Gemäß § 21 Abs. 1 lit. b leg. cit. ist das Aufstellen und der Betrieb von Geldspielapparaten und von Spielapparaten, die eine verrohende Wirkung ausüben oder das sittliche Empfinden erheblich verletzen, verboten. Eine verrohende Wirkung ist jedenfalls anzunehmen, wenn Gegenstand des Spieles die in naturalistischer Weise dargestellte Tötung oder Verletzung von Menschen ist. Vom Verbot ausgenommen sind Warenausspielungen im Sinn des § 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 620/1989.
Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sind Geldspielapparate alle Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird, unabhängig davon, ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust vom Zufall abhängt oder vom Spieler beeinflusst werden kann. Freispiele gelten nicht als Gewinn.
Gemäß Abs. 3 leg. cit. gelten als Geldspielapparate auch Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt, wenn sie nach ihrer Art und ihren Vorrichtungen, insbesondere Aufzählungsvorrichtungen, zur Verwendung als Geldspielapparate geeignet sind.
Gemäß § 3 VAG ist Veranstalter im Sinn dieses Gesetzes, wer eine Veranstaltung abhält oder wer öffentlich oder gegenüber der Behörde als Veranstalter auftritt, im Zweifel hat als Veranstalter zu gelten, wer über die Veranstaltungsstätte verfügungsberechtigt ist.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen trifft die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Feststellung, dass zur Tatzeit im Lokal der Beschwerdeführerin zwei Geldspielautomaten der Marke D mit näher bezeichneter Gerätenummer betriebsbereit aufgestellt waren. Diesbezüglich hatte die Beschwerdeführerin selbst angegeben, die Geräte im Zuge der Übernahme des Lokales mitübernommen zu haben, sie habe jedoch nicht gewusst, dass diese bewilligungspflichtig seien.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe Freispiele als Gewinne qualifiziert, erweist sich aufgrund der vorliegenden Verwaltungsakten als haltlos.
Wenn die Beschwerdeführerin nunmehr die Auffassung vertritt, dass der Betrieb der gegenständlichen Geldspielautomaten keine "verbotene Veranstaltung" iSd § 21 Abs. 1 lit. b VAG sei bzw. dass es sich beim Poker um eine Sportart handle und der Gewinn oder Verlust einzig von den Fähigkeiten des jeweiligen Spielers und nicht vom Zufall abhänge, so kann ihr dieses Vorbringen nicht zum Erfolg verhelfen. Aus dem Gutachten des im Zuge des Beschlagnahmeverfahrens (Zl. UVS-5/12075-2005 der belangten Behörde) beigezogenen Sachverständigen ergibt sich zweifelsfrei, dass die Geräte sowohl mit Banknoten als auch mit Münzen zu bedienen sind und darauf verschiedene, im Gutachten näher ausgeführte Spiele, die vom Spieler ausgewählt werden, gespielt werden können. Die Spielentscheidung wird zur Gänze/überwiegend durch den Apparat selbst herbeigeführt. Für die Qualifikation als Geldspielapparat ist ohne Belang, dass an dem Automaten erzielte Gewinne in der Form von Bargeld ausbezahlt werden (vgl. dazu hg. Erkenntnis vom , Zl. 93/17/0058).
Den Feststellungen des Sachverständigen wurde von der Beschwerdeführerin nicht in qualifizierter Form entgegengetreten.
Einem Pokerspiel ist der Charakter als Glücksspiel nicht deshalb abzusprechen, weil ein Spieler durch Bluffen selbst bei schlechten Karten ein günstiges Spielergebnis erreichen könnte (was man der Geschicklichkeit eines Spielers zuschreiben könnte) und weil ein Spieler darüber hinaus seine Entscheidungen nicht allein von den mathematischen Wahrscheinlichkeiten, welches Blatt die Mitspieler angesichts der bekannten (offen zugeteilten) Karten haben könnten, sondern auch von deren Verhalten während des Spiels abhängig machen könnte (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/17/0201, in welchem die Kartenspiele "7 Card Stud Poker", "Texas Hold'Em" und "5 Card Draw" entscheidungswesentlich waren, sowie das hg. Erkenntnis vom , Zl. 91/01/0148, bezüglich eines Pokerautomaten).
Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin offenbar gehegten verfassungsrechtlichen Bedenken der unterschiedlichen landesgesetzlichen Regelungen des "kleinen Glückspieles" ist sie gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die diesbezüglichen Ausführungen im hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/05/0238, zu verweisen.
Zur Anregung, gemäß Art. 234 (EG) eine Anfrage an den EuGH zu stellen lässt die Beschwerdeführerin jegliche Begründung vermissen; insbesondere zeigt sie nicht auf, welche Bestimmung des Gemeinschaftsrechtes einer Auslegung durch den EuGH bedarf. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, inwieweit die hier angewendeten Bestimmungen dem Gemeinschaftsrecht widersprechen sollten.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/ 2008.
Die belangte Behörde führte über Antrag der Beschwerdeführerin eine mündliche Verhandlung durch. Ungeachtet ihres Parteiantrages konnte daher der Verwaltungsgerichtshof von einer Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand nehmen, stammt die angefochtene Entscheidung doch von einem Tribunal im Sinne des Art. 6 MRK und die Beschwerdeführerin hatte schon im Verwaltungsverfahren daher Gelegenheit, ihren Standpunkt einer als Tribunal eingerichteten Behörde in öffentlicher mündlicher Verhandlung vorzutragen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/07/0229, VwSlg. 15.702/A)). Der Unabhängige Verwaltungssenat ist ein derartiges Tribunal (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/04/0160).
Wien, am