VwGH vom 16.09.2013, 2012/12/0153
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des P R in V, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom , Zl. P667440/28-PersC/2012, betreffend Gefahrenzulage nach § 19b GehG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer steht als Berufsmilitärperson in der Verwendungsgruppe MBUO 2 im Dienstgrad eines Stabswachtmeisters in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und in der Pionierkompanie des Pionierbataillons 1 in Verwendung.
Am war er mit anderen Angehörigen dieser Kompanie zu Forstarbeiten eingeteilt.
In seiner Eingabe vom beantragte er die Zuerkennung einer Gefahrenzulage nach § 19b GehG "für 1 Tag (, Dauer 7 Stunden)", weil er im Rahmen des Dienstes Forstarbeiten durchgeführt habe. Forstarbeiten zählten laut internationalen arbeitsmedizinischen Studien zu den gefährlichsten Tätigkeiten überhaupt.
In einer weiteren Eingabe vom ersuchte er - "nach mehreren, vergeblichen fernmündlichen, Versuchen" - um bescheidmäßige Absprache über seinen Antrag auf Zuerkennung der Gefahrenzulage. Die besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben bei der Durchführung von Forstarbeiten sehe er durch Schnittverletzungen, herabstürzende Baumteile, dem Hochschnellen von Stämmen und Ästen und einer Vielzahl anderer Risiken eindeutig gegeben. Er sehe alleine die Durchführung von Forstarbeiten, welche unbestritten hohe Risiken für Gesundheit und Leben darstellten, als zutreffend nach § 19b GehG. Schon die Tatsache, dass sich im Jahr 2010 ca. 1.600 Unfälle (mehr als drei Unfälle täglich) bei der Durchführung von Forstarbeiten ereignet hätten, welche zu den unterschiedlichen Verletzungen sowohl nach Art als auch nach Schwere geführt hätten, überzeuge ihn von der Rechtmäßigkeit seines Begehrens. Beinahe tägliche Berichte in diversen Medien über einschlägige Unfallgeschehen unterstützten zusätzlich seine Argumentation. Seiner Meinung nach impliziere auch die Anwendung von gesetzlich vorgeschriebenen Schutzmaßnahmen bei der Schutzbekleidung und Schutzvorrichtungen das reale Vorhandensein potenzieller Gefahren.
In einer weiteren Eingabe vom brachte er "folgende Fakten und Ergänzungen" unter Anschluss von Beilagen vor:
"Meine Tätigkeiten am betreffenden Tage bestanden im Fällen,
Entasten,
Ablängen und Rücken von Bäumen,
ich verwendete die vorgeschriebene Schutzausrüstung,
bestehend aus:
Forstschutzhelm mit Gesichts- und Gehörschutz
Schnittschutzjacke
Schnittschutzhose
Fostsicherheitsstiefeln, sowie Schnittschutzhandschuhen.
Von Seiten des Dienstgebers wurden keinerlei Schutzmaßnahmen unterlassen- dies sei ausdrücklich festgestellt, und dies wurde vom Antragsteller auch niemals unterstellt.
…
Wie aus der Beilage 1 zu entnehmen ist, kann die Anwendung der vorgeschriebenen Sicherheitsmaßnahmen die auftretenden Gefahren und Risiken, sowie etwaige Verletzungen zwar minimieren, ist jedoch nicht geeignet diese zur Gänze auszuschließen, bzw zu verhindern.
Weiters füge ich die Beilagen 2-4 an, welche mir geeignet erscheinen, auch einem Laien, die Gefahren und Belastungen im Zuge der Durchführung von Forstarbeiten zu veranschaulichen.
Forstarbeiten und die damit verbundenen Gefahren gehören weder zum allgemeinen Dienst eines Beamten, noch im speziellen zur normierten Tätigkeit einer Berufsmilitärperson und entsprechen vollends dem Adjektiv 'besonders'.
…
Abschließend möchte ich noch anmerken, dass für die Bemessung und die Pauschalierung nach wie vor der Bundeskanzler, und nicht wie in ihrem Schreiben behauptet, der Bundesminister für öffentliche Leistung und Sport (dieses Ministerium ist nicht mehr existent)zuständig ist.
Ich komme nicht umhin, meiner Verwunderung darüber Ausdruck zu verleihen, dass in einer Behörde der Republik Österreich die aktuelle Geschäftseinteilung der österreichischen Bundesregierung nicht bekannt zu sein scheint, bzw. diese ignoriert wird, noch dazu in Anbetracht des Umstandes, da sie selbst, im Rahmen des Schriftverkehrs 2 mal darauf verwiesen haben, dass mit einer neuerlichen 'generellen' Zustimmung/Genehmigung dieser Nebengebühr durch das BKA nicht zu rechnen wäre.
Da sich der Zeitpunkt meines ursprünglichen Antrages am 12. April dieses Jahres zum 2. Male jährt, verbleibe ich mit unverbrüchlicher Hoffnung auf bescheidmäßige Absprache (nunmehr bereits das 4. Mal schriftlich), jedoch um nichts weniger höflich."
Mit Bescheid vom stellte das Streitkräfteführungskommando als Dienstbehörde erster Instanz fest, dass dem Antrag auf Zuerkennung einer Gefahrenzulage nach § 19b Abs. 1 GehG für Forstarbeiten im Rahmen des Dienstes (Kaderfortbildung am für die Dauer von sieben Stunden) aufgrund fehlender anspruchsbegründender Voraussetzungen nicht entsprochen werden könne. Begründend führte die Dienstbehörde erster Instanz nach Wiedergabe des Gangs des Verwaltungsverfahrens erster Instanz, Zitierung des § 19b Abs. 1 GehG sowie von hiezu ergangener Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus, daraus, dass die Gefahren als besondere für Gesundheit und Leben qualifiziert sein müssten, ergebe sich u.a., dass hier alle Gefahren außer Betracht zu bleiben hätten, die mit dem Dienst des Beamten ganz allgemein verbunden seien. Das Berufsbild einer Militärperson, im Speziellen des "Pioniersoldaten", gehe von vornherein von den Eigentümlichkeiten der militärischen Dienstleistung aus und unterliege nicht den Beurteilungskriterien anderer Beschäftigungen in der Privatwirtschaft. Die Herausforderungen eines Berufsunteroffiziers der Waffengattung der Pioniere seien in vielen Bereichen spezifischer, sicher oftmals Gefährdungen ausgesetzt, jedoch lasse sich auch nicht aus den unterschiedlichen Tätigkeiten immer eine besondere Gefahr im Sinne des § 19b GehG ableiten. "Gemäß Bundeskanzleramt, GZ BKA-924.525/003-III/3/2012 vom " sei im Beschwerdefall dem Antrag auf Bemessung einer pauschalierten Gefahrenzulage betreffend Forstarbeiten nicht zugestimmt worden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
In der dagegen erhobenen Berufung monierte der Beschwerdeführer, die tragende Begründung des Erstbescheides beschränke sich nach Wiedergabe des Verfahrensganges auf den letzten Absatz, wonach das Bundeskanzleramt die Zustimmung zur Bemessung einer pauschalierten Gefahrenzulage abgelehnt habe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gebühre eine Gefahrenzulage dem Beamten, der Dienste verrichte, die mit besonderen Gefahren für Leben und Gesundheit des Beamten verbunden seien. Es müsse sich dabei nicht nur um Gefahren handeln, die für Gesundheit und Leben des Beamten bestünden, die mit dem Dienst eines Beamten ganz allgemein verbunden seien und daher alle Beamten träfen, sondern es müsse die betreffende Gefährdung eine wesentliche Abweichung von der diesbezüglichen Norm darstellen. Ob das der Fall sei oder nicht, könne letztlich erst anhand, aufgrund eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens getroffener Tatsachenfeststellungen beurteilt werden, worin die dienstlichen Verrichtungen des Beamten, von denen dieser behaupte, sie seien mit den erwähnten "besonderen Gefahren" verbunden, im Einzelfall konkret bestünden, welche konkreten Gefahrenmomente damit verbunden seien und mit welcher Intensität und Häufigkeit diese Momente aufträten, weil sonst der unerlässliche Vergleich mit der diesbezüglichen Norm nicht vorgenommen werden könne. Die Abführung eines dergestalt erforderlichen ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens bzw. in der Bescheidbegründung auf Basis dieses Ermittlungsverfahrens getroffene Tatsachenfeststellungen, die eine abschließende rechtliche Beurteilung erst erlaubten, seien dem gegenständlichen Bescheid aber nicht zu entnehmen. Es sei der Bescheid daher schon aufgrund der Verletzung maßgeblicher Verfahrensvorschriften mit Rechtswidrigkeit behaftet. Unzweifelhaft handle es sich aber bei den von den Forstarbeiten ausgehenden Gefahren um Gefahrensituationen, die nicht jeden Beamten träfen und die eine besondere Gefahr im Sinne des § 19b GehG darstellten. Bereits aufgrund der Ausführungen und der Urkundenvorlagen des Beschwerdeführers hätte die Dienstbehörde die Gebührlichkeit einer Gefahrenzulage nach § 19b GehG erkennen müssen. Dessen ungeachtet habe sie aber auch ein ordentliches Ermittlungsverfahren, welches die konkreten Gefahrenmomente in ihrer zeitlichen und intensitätsmäßigen Ausprägung zu eruieren und als Feststellungen im Bescheid festzuhalten gehabt.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung ab und bestätigte den Erstbescheid. Begründend führte sie nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der rechtlichen Grundlagen aus, nach Prüfung und Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes habe sie als Berufungsbehörde erwogen:
"Die Frage, ob ein Beamter seinen Dienst unter besonderen Erschwernissen verrichten muss und/oder dieser Dienst mit besonderen Gefahren verbunden ist, muss durch einen Vergleich mit jenen Umständen gelöst werden, unter denen Beamte dieser Besoldungsgruppe typischerweise Dienst zu versehen haben. Zwar begründet nicht jede zusätzliche Erschwernis oder Gefahr bereits einen Anspruch auf eine Abgeltung durch die hier in Rede stehenden Gefahrenzulage, sondern nur solche, die - wie der Gesetzgeber durch die Verwendung des Adjektives 'besonders' zum Ausdruck bringt - deutlich über einer Normalsituation gelegen sind (vergleiche dazu beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes , Zl. 99/12/0112!).
Durch die Worte 'besondere Gefahr' bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es sich jeweils nicht bloß um Gefahren für Gesundheit und Leben handeln darf, die mit dem Dienst des Beamten ganz allgemein verbunden sind und daher alle Beamten treffen. Es muss die betreffende Gefährdung vielmehr eine wesentliche Abweichung von der diesbezüglichen Norm darstellen (vergleiche dazu beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes , Zl. 2880/78!).
Auf Grund des Umstandes, dass Sie als Berufsmilitärperson (Unteroffizier) der Waffengattung 'Pionier' dienstverwendet werden, ist darauf hinzuweisen, dass Sie - und alle Berufsmilitärpersonen mit vergleichbaren dienstlichen Verwendungen - aufgabenimmanent Gefahren für Gesundheit und Leben tragen müssen und Sie keine anderen (größere) Gefahren als vergleichbare Berufsmilitärpersonen in der Waffengattung 'Pionier' zu tragen haben, weshalb in Ihrem Fall die 'besondere Gefahr', welche ein unbedingt notwendiges Tatbestandselement für die Gewährung einer Gefahrenzulage im Sinne des § 19b Abs. 1 des im Spruch zitierten Gehaltsgesetzes 1956 darstellt, fehlt. In dem Zusammenhang ist weiters festzuhalten, dass Sie - wie Sie in Ihrem Antrag selbst ausführen - im März 2010 nur sieben Stunden Forstarbeiten im Rahmen der Kaderfortbildung zu verrichten hatten, weshalb auch keine Vergleichbarkeit mit Forstfacharbeitern gegeben ist.
Gleichfalls fehlt in Ihrem Fall ein weiteres für die Gewährung einer Gefahrenzulage im Sinne des § 19b Abs. 2 des im Spruch zitierten Gehaltsgesetzes 1956 unbedingt notwendiges Tatbestandselement, nämlich der Zustimmung des Bundeskanzlers. Der Bundeskanzler teilte mit Schreiben vom Zl. BKA- 924.525/003-III/3/2012, mit dass er einer Gewährung einer Gefahrenzulage in Ihrem Fall nicht zustimmt.
Ihr Berufungseinwand, dass unrichtige Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unvollständiger Sachverhaltsermittlung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung vorliege, muss zurückgewiesen werden. Die erstinstanzliche Entscheidung sowie die Berufungsentscheidung basieren auf einem in sich geschlossenen Sachverhalt. Der Entscheidung wurde, wie oben angeführt, die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zugrunde gelegt.
Die Berufungsbehörde vertritt daher die Ansicht, dass Ihnen das Streitkräfteführungskommando zu Recht die Zuerkennung einer solchen Gefahrenzulage verweigert hat.
Eine nähere Erörterung Ihres sonstigen Berufungsvorbringens konnte im Hinblick auf die oben ausgeführten Erwägungen unterbleiben, zumal sie zu keiner anderen Entscheidung als zur Abweisung Ihrer Berufung hätte führen können.
In Anbetracht dessen, dass auf Grund des oben näher ausgeführten Sachverhaltes keine Ermittlung vorzunehmen war und Sie durch den von Ihnen angefochten Bescheid in Kenntnis des Sachverhaltes sind, konnte im Berufungsverfahren von der Durchführung eines Parteiengehörs abgesehen werden.
…"
In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Gefahrenzulage nach § 19b GehG verletzt; er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Die Beschwerde sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zunächst darin, die belangte Behörde habe das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren einfach übergangen und keinerlei Ermittlungen dahingehend getätigt. Hätte sie ein solches Verfahren durchgeführt, wäre sie bei ihrer Entscheidung von nachfolgendem Sachverhalt ausgegangen: Die Tätigkeiten des Beschwerdeführers am betreffenden Tag hätten im Fällen, Entasten, Ablängen und Rücken von Bäumen bestanden. Dabei habe er die vorgeschriebene Schutzausrüstung, bestehend aus Forstschutzhelm mit Gesichts- und Gehörschutz, Schnittschutzjacke, Schnittschutzhose, Forstsicherheitsstiefeln sowie Schnittschutzhandschuhen verwendet. Schon die Tatsache, dass sich im Jahr 2010 laut Statistik der AUVA 1.680 Unfälle (das seien fast fünf Unfälle täglich) bei der Durchführung von Forstarbeiten ereignet hätten, indiziere die Gefährlichkeit dieser Arbeiten, ebenso der Umstand, dass besondere Schutzkleidung hiefür vorgeschrieben gewesen sei. Konkret bestehe bei Forstarbeiten ein erhöhtes Unfallpotenzial z.B. durch umfallende Bäume, herabfallende Äste, den Umgang mit Motorsägen und anderen Maschinen, witterungsbedingt schlechte Bodenverhältnisse (rutschig, eisig, nass) oder Gestrüpp. Die Behauptung der belangten Behörde, dass alle Berufsmilitärpersonen mit vergleichbaren dienstlichen Verwendungen aufgabenimmanent Gefahren für Gesundheit und Leben tragen müssten und der Beschwerdeführer keine andere Gefahr als vergleichbare Berufsmilitärpersonen der Waffengattung "Pionier" zu tragen hätte, sei unrichtig, denn Forstarbeiten und die damit verbundenen Gefahren gehörten weder zum allgemeinen Dienst eines Beamten noch im Speziellen zu einer normierten Tätigkeit einer Berufsmilitärperson, ebenso würden keine damit vergleichbaren Arbeiten durchgeführt. Daraus ergebe sich die Besonderheit der Gefahr, die mit Forstarbeiten verbunden sei.
Forstarbeiten stellten eine wesentliche Abweichung von der Norm dar, insbesondere, weil diese nicht im gewöhnlichen Tätigkeitsbereich eines Pioniers gelegen seien. Die Verweigerung der Zustimmung nach § 19b Abs. 2 GehG vermöge an der Rechtswidrigkeit des Bescheides nichts zu ändern.
Nach § 19b Abs. 1 GehG gebührt dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage. Bei der Bemessung der Gefahrenzulage ist nach § 19b Abs. 2 GehG auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen.
Nach der zum unbestimmten Gesetzesbegriff der "besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben" (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2150/74, Slg. Nr. 9288/A) ergangenen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bringt das Gesetz durch die Worte "besondere Gefahren" zum Ausdruck, dass es sich jeweils nicht bloß um Gefahren für die Gesundheit und das Leben handeln darf, die mit dem Dienst des Beamten ganz allgemein verbunden sind und daher alle Beamten treffen; es muss die betreffende Gefährdung vielmehr eine wesentliche Abweichung von der diesbezüglichen Norm darstellen. Eine besondere Gefahr liegt nicht nur dann vor, wenn auf Grund anhaltender und nicht abänderbarer Arbeitsbedingungen mit hoher Wahrscheinlichkeit der Eintritt eines gesundheitlichen Schadens zu befürchten ist. Auch müssen besondere Gefahren im genannten Sinn nicht mit dem überwiegenden Teil der gesamten Tätigkeit des Beamten verbunden sein; sie dürfen aber andererseits nicht nur mit einem nur als geringfügig zu bezeichnenden Teil der gesamten Tätigkeit verbunden sein (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 90/12/0265, mwN).
Für einen bestimmten Beamten "berufstypische" Gefahren begründen keinen Anspruch auf eine Gefahrenzulage, solange und soweit sie nicht ein über das Typische hinausgehendes Ausmaß annehmen. Die mit einer entsprechenden Verwendung verbundenen allgemeinen Gefahren sind somit durch die für diese Verwendungsgruppe vorgesehenen Gehaltsansätze abgegolten und nur darüber hinausgehende "besondere Gefahren" werden durch die Nebengebühr abgegolten (vgl. das zur vergleichbaren Bestimmung des § 19b Abs. 1 GehG/Stmk bzw. § 173 Abs. 1 Stmk. L-DBR ergangene Erkenntnis vom , Zl. 2003/12/0192, betreffend den Dienstzweig Gehobener Forstfachdienst).
Vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtsprechung vermag die Beschwerde einen relevanten (sekundären) Verfahrensmangel des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen:
Schon die Dienstbehörde erster Instanz hatte in ihrem Bescheid vom die Versagung der Gefahrenzulage im Kern darauf gegründet, dass alle Gefahren außer Betracht zu bleiben hätten, die mit dem Dienst des Beamten ganz allgemein verbunden seien. Das Berufsbild einer Militärperson, im Speziellen des "Pioniersoldaten" gehe von vornherein von den Eigentümlichkeiten der militärischen Dienstleistung aus. Die Herausforderungen eines Berufsunteroffiziers der Waffengattung der Pioniere seien in vielen Bereichen spezifischer, sicher oftmals Gefährdungen ausgesetzt, jedoch lasse sich auch nicht aus den unterschiedlichen Tätigkeiten immer eine besondere Gefahr im Sinn des § 19b GehG ableiten.
Damit sah schon die Dienstbehörde erster Instanz keine über das berufstypische Ausmaß an Gefahren eines Berufsunteroffiziers der Waffengattung der Pioniere verwirklichtes Ausmaß an Gefahren durch die in Rede stehenden Forstarbeiten am verwirklicht.
Dem trat der Beschwerdeführer in seiner Berufung mit der Behauptung entgegen, unzweifelhaft handle es sich aber bei den von den Forstarbeiten ausgehenden Gefahren um Gefahrensituationen, "die nicht jeden Beamten" träfen und eine besondere Gefahr im Sinn des § 19b GehG darstellten. Damit behauptete er jedoch - wie schon im vorangehenden Verwaltungsverfahren - nicht, dass durch die Forstarbeiten das berufstypische Gefahrenpotenzial eines Berufsunteroffiziers der Waffengattung der Pioniere, sondern nur jenes überschritten worden wäre, das jeden Beamten treffe.
Ausgehend davon sah die belangte Behörde - bezogen auf die Besoldungs- und Verwendungsgruppe sowie auf die konkrete Verwendung des Beschwerdeführers als Pionier - zu Recht nicht die Behauptung einer "besonderen Gefahr für Gesundheit und Leben" für gegeben.
Soweit die Beschwerde dem entgegen hält, Forstarbeiten und die damit verbundenen Gefahren gehörten weder zum allgemeinen Dienst eines Beamten noch im Speziellen zur normierten Tätigkeit einer Berufsmilitärperson, verkennt sie den Prüfungsmaßstab des § 19b Abs. 1 GehG, der nicht auf das Untypische der Tätigkeit, sondern auf das Atypische des Gefahrenausmaßes abstellt. Dass aber das mit den in Rede stehenden Forstarbeiten verbundene Gefahrenausmaß das für die konkrete Verwendung des Beschwerdeführers typische Gefahrenausmaß überschritten hätten, hatte der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht behauptet und dargelegt.
Damit kann der belangten Behörde weder die Verkennung der Rechtslage noch ein Mangel des Ermittlungsverfahrens oder an Sachverhaltsfeststellungen vorgeworfen werden.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am