VwGH vom 16.09.2013, 2012/12/0146
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok, die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des MZ in I, vertreten durch Univ. Doz. Dr. Herbert Fink, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kaiser-Josefstraße 13, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Finanzen vom , Zl. BMF-111301/0117-II/5/2012, betreffend Ruhegenussbemessung, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der 1943 geborene Beschwerdeführer stand bis zum als Assistenzprofessor in einem öffentlichrechtlichen Aktivdienstverhältnis, seither in einem öffentlichrechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund.
Zur Vorgeschichte wird auf die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 94/12/0303, und vom , Zl. 2010/12/0199, verwiesen.
Hervorzuheben ist insbesondere, dass der damalige Bundesminister für Wissenschaft und Forschung mit Bescheid vom gegenüber dem Beschwerdeführer Folgendes ausgesprochen hat:
"Ihre Bezüge werden mit Wirkung vom gemäß § 13 Abs. 3 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der geltenden Fassung, eingestellt.
Die Einstellung der Bezüge endet mit dem Beginn der Wahrnehmung Ihrer dienstlichen Aufgabe bzw. mit der Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung, aus welcher hervorgeht, dass Sie trotz der Gewährung der erforderlichen Pausen und der Ermöglichung therapeutischen Maßnahmen während der Dienstzeit weder in der Forschung noch in der Lehre Dienst versehen können und auch Ihr persönliches Erscheinen am Dienstort zum Zwecke der konkreten Abklärung, welche Tätigkeiten in welcher Weise von Ihnen verrichtet werden können, nicht möglich ist."
Mit dem oben erstgenannten hg. Erkenntnis vom wurde die vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
In den Entscheidungsgründen dieses Erkenntnisses heißt es:
"Nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 51 Abs. 2 BDG 1979 muß der Beamte durch seine Krankheit verhindert sein, seinen Dienst zu versehen. Ob eine Krankheit Dienstunfähigkeit des Beamten bedingt, ist nach der Lage des konkreten Falles von der Dienstbehörde zu beurteilen und dann gegeben, wenn der Beamte wegen konkret bei ihm gegebenen Folgen einer Erkrankung den an ihn gestellten dienstlichen Anforderungen seines Arbeitsplatzes nicht entsprechen kann (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 92/12/0197, und die dort zitierte Vorjudikatur).
...
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage liegt im Beschwerdefall die Besonderheit darin, daß der Beschwerdeführer auf Grund seines Gesundheitszustandes jedenfalls unbestritten nicht mehr in der Lage ist, den ihm durch die PK mit Beschluß vom zugewiesenen Arbeitsplatz an der Universitätsklinik für Augenheilkunde der Universität I unter den mit Dienstauftrag des Institutsvorstandes vom festgesetzten Bedingungen zu erfüllen. Die belangte Behörde hat daher in ihrem Dienstauftrag vom , von der (nach den bis dahin eingeholten Gutachten unbestritten gegebenen) bedingten Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers ausgehend,
1. den zuständigen Organen (PK, Institutsvorstand)
jene Voraussetzungen für die Veränderung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers (bei der Festlegung der Dienstpflichten:
Vorgabe der verschiedenen Arbeitsbereiche mit teilweiser Quantifizierung; Vermeidung einseitiger Belastungen mit Einräumung von Pausen; bei der Festlegung der Dienstzeit:
Interessensausgleich zwischen den Erfordernissen des Dienstbetriebes und berechtigten Interessen des Beschwerdeführers;
Einrechnung der Ruhe- und Behandlungszeiten in die Dienstzeit)
vorgegeben, bei deren Einhaltung nach ihrer Auffassung ihm trotz
seines Gesundheitszustandes die Erbringung von Dienstleistungen
zumutbar ist,
2. festgestellt, daß die erforderlichen
physikotherapeutischen Maßnahmen in der Physikotherapie der
Universitätsklinik für Orthopädie durchgeführt werden können und
3. dementsprechend den sofortigen Dienstantritt des
Beschwerdeführers verfügt.
Zu den Vorgaben nach Punkt 1. war die belangte Behörde auch zuständig, weil nach dem Gesetz die zur Festlegung der Dienstpflichten und der Dienstzeit berufenen Organe im übertragenen Wirkungsbereich (§ 180 Abs. 1 BDG 1979) bzw. im Auftrag der Dienstbehörde (§ 181 Abs. 2 BDG 1979) handeln.
Die Dienstpflichten des Beschwerdeführers wurden in der Folge unter Berücksichtigung dieser Vorgaben der belangten Behörde unter Ermöglichung der Mitwirkung des Beschwerdeführers von der PK neu festgelegt (vgl. das Schreiben des Dekans vom ). Der Hinweis bei der die Haupttätigkeit (65 %) ausmachenden Aufgabe (ärztliche Tätigkeit) 'gemäß orthopädischem Gutachten' kann sich nur auf das zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegende Gutachten Dris. M. vom beziehen und bedeutet demnach, daß das Sitzen in gestreckter vorgebeugter Haltung (aus medizinischer Sicht) nur über kurze Zeitspannen zumutbar ist, die Durchführung leichterer Arbeiten mit der Möglichkeit des Wechsels der Körperhaltung und der Arbeitsposition weiterhin bei Pausen (20 bis 30 Minuten) zwecks Ruhen oder Durchführung physiotherapeutischer Maßnahmen nach etwa zwei Stunden Arbeitsleistung möglich ist.
Zutreffend hat die belangte Behörde (auch unter Hinweis auf das zweite Gutachten des Amtsarztes Dr. R. vom ) in ihrem Schreiben vom den Schluß gezogen, daß es bislang nicht zu einer exakten Abklärung der zu verrichtenden Tätigkeiten (Feinabstimmung) des Beschwerdeführers gekommen ist. Sie war aber in dieser Verfahrenssituation zu einer umfassenden und raschen Klärung der Frage, welche im Rahmen der Vorgaben konkret geänderten Arbeitsbedingungen geschaffen werden können, die den Einsatz des Beschwerdeführers zumutbar erscheinen lassen, berechtigt und verpflichtet. Dabei traf und trifft den Beschwerdeführer eine Pflicht, an diesen 'Erprobungsversuchen' mitzuwirken (siehe dazu das hg. Vorerkenntnis vom , Zl. 94/12/0109). Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes war es auch nicht von vornherein rechtswidrig, diese Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers in der Form zu aktualisieren, daß er zu diesem Zweck den Dienst zumindest anzutreten hat. Dies ist aber im Ergebnis der Inhalt der behördlichen Aufforderung vom ; sie enthält keine (neuerliche) ausdrückliche Aufforderung an den Beschwerdeführer, seinen Dienst anzutreten, geht aber erkennbar von seiner Pflicht, seinen Dienst an der Universitätsklinik für Augenheilkunde leisten zu müssen, aus und baut insoweit erkennbar auf dem Dienstauftrag vom auf.
Unter dem Blickwinkel des Beschwerdefalles ist damit die Frage entscheidend, ob der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers dem entgegenstand.
Die in der Beschwerde aufgestellte Behauptung, bei der Arbeit nach zwei Stunden unter Einhaltung einer Pause zur Durchführung von physiotherapeutischen Maßnahmen könne nicht die Rede sein, daß ein Ophtamologe eine ordnungsgemäße Dienstleistung erbringe, ist als Neuerung unbeachtlich. Der Beschwerdeführer ist der von der belangten Behörde in dem Gutachten vor der Erteilung ihres ersten Dienstauftrages vom zum Ausdruck gebrachten gegenteiligen Auffassung im Verwaltungsverfahren nicht entgegengetreten.
Strittig ist aber auch, ob die belangte Behörde im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides nach wie vor von der bedingten Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers (und zwar in bezug auf die Teilnahme an der Erprobung geänderter Arbeitsbedingungen an der Dienststelle) ausgehen durfte, die nach dem Stand der Gutachten zum Zeitpunkt ihres ersten Dienstauftrages vom unbestritten bestanden hatte, oder ob die in der Zwischenzeit eingetretenen Verschlechterungen des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers (wie sie im zweiten amtsärztlichen Gutachten Dris. R. vom angeführt werden) dies ausschloß.
Dem amtsärztlichen Ergänzungsgutachten Dris. R. vom läßt sich nicht entnehmen, daß die Verschlechterung der subjektiven Beschwerden des Beschwerdeführers seit der ersten amtsärztlichen Untersuchung (die allerdings nicht durch objektive Befunde belegt waren) von vornherein jede wie immer geartete Dienstleistung des Beschwerdeführers an der Universitätsklinik für Augenheilkunde ausschließen. Der Gutachter hielt die Frage der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers - wie seine 'Vorschläge' zur weiteren Vorgangsweise zeigen - aber für klärungsbedürftig, wobei er von der Annahme ausging, die Lösung der damit verbundenen Fragen sei jedenfalls vor einem möglichen Dienstantritt des Beschwerdeführers vorzunehmen. Diese der Dienstbehörde zukommende Entscheidung trifft aber in dieser Allgemeinheit - wie oben gezeigt - nicht zu. Daß die (mögliche) Verschlechterung des Gesundheitszustandes auch die Teilnahme des Beschwerdeführers an der Erprobung von Arbeitsversuchen (im oben angeführten Sinn) ausschloß, läßt sich dem Ergänzungsgutachten des Amtsachverständigen jedenfalls nicht entnehmen.
Dies allein hätte allerdings die belangte Behörde nach den Umständen des Beschwerdefalles nicht von der Verpflichtung enthoben, den aktuellen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu ermitteln. Sie hat sich aber im Beschwerdefall auch darauf berufen, daß der Beschwerdeführer die bereits mit Bescheid vom untersagte Nebenbeschäftigung im Sanatorium im Ausmaß einer Vollbschäftigung weiter ausübe und weiterhin seine Privatpraxis betreibe. In seiner Beschwerde hat der Beschwerdeführer seine Tätigkeit in der Privatordination überhaupt nicht bestritten; bezüglich seiner Tätigkeit im Sanatorium hat er zwar deren Ausmaß in Abrede gestellt, jedoch eingeräumt, daß er dort eine Tätigkeit (im Ausmaß von wenigen Stunden), die überdies nur durch die dort gegebenen Bedingungen möglich sei, verrichte (vgl. in diesem Zusammenhang auch seine Erklärung gegenüber der belangten Behörde vom , in der er unter anderem ankündigte, 1994 seine Operationstätigkeit im Sanatorium auf drei Tage in der Woche einzuschränken).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es aber auf Grund dieses (in diesem Umfang) unbestrittenen Sachverhaltes nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde daraus den Schluß gezogen hat, es sei jedenfalls die Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers soweit gegeben, daß er an dem 'Erprobungsversuch' an der Universitätsklinik teilnehmen könne. Denn die durch die zugestandene weitere Ausübung der Nebenbeschäftigung in gleichartigen Tätigkeiten (jedenfalls was den Kernbereich betrifft) gegebene 'Restarbeitsfähigkeit' schloß nicht den 'Erprobungsdienst' an der Universitätsklinik für Augenheilkunde aus, in dem gerade die näheren Modalitäten des Einsatzes des Beschwerdeführers geklärt werden sollten, darunter auch die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Wochendienst vom Beschwerdeführer geleistet werden könne. Die belangte Behörde hat auch im angefochtenen Bescheid im zweiten Absatz des Spruches klargestellt, daß eine gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst unter anderem dann gegeben ist, wenn der Beschwerdeführer (durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung) nachweist oder glaubhaft macht, es sei auch sein persönliches Erscheinen am Dienstort zum Zwecke der konkreten Abklärungen, welche Tätigkeiten in welcher Weise von ihm verrichtet werden könnten, nicht möglich.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann auch nicht von vornherein gesagt werden, daß die flexible Einteilung der Arbeitszeit und das Angebot der physiotherapeutischen Betreuung an der Universitätsklinik für Orthopädie von vornherein (d.h. ohne nähere Erprobung) ungeeignet seien, zu einem seinen Gesundheitszustand adäquaten Arbeitsplatz zu führen.
Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, es stelle auch die psychische Belastung durch den seit Jahren dauernden Konflikt mit dem Klinikvorstand Dr. G. eine derart massive Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers dar, daß dies in Verbindung mit seinen rein physisch bedingten Leiden (die schon allein seine Dienstfähigkeit ausschlössen) seine Tätigkeit an dieser Klinik gänzlich unzumutbar mache. Die von Strafanzeigen, Verdächtigungen und unsachlichen Abqualifizierungen der wissenschaftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers geprägten Voraussetzungen würden eine Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben an dieser Klinik als objektiv unzumutbare Unbill ausweisen. Eine solche wesentliche Beeinträchtigung sowohl des physischen als auch des psychischen Wohlbefindens stelle zweifellos eine Krankheit im Sinne des § 51 Abs. 2 BDG 1979 dar.
Dem ist entgegenzuhalten, daß nach der Lage des Beschwerdefalles von vornherein ausschließlich der physische Leidenszustand des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt des § 13 Abs. 3 Z. 2 GG (ausreichender Entschuldigungsgrund für die Abwesenheit vom Dienst) eine Rolle spielen kann. Zutreffend hat die belangte Behörde ferner auf die dienstrechtlichen Abhilfemöglichkeiten, die dem Beschwerdeführer zur Verfügung stehen, um sich gegen ihn (angeblich) gesetzte Ungerechtigkeiten seines Dienstvorgesetzten zur Wehr zu setzen, hingewiesen. Die Spannungsverhältnisse zwischen dem Beschwerdeführer und dem Klinikvorstand Dr. G. sind daher gleichfalls nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund für die Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst zu begründen."
Mit dem oben zitierten zweitgenannten Erkenntnis wurde ein im Instanzenzug ergangener Bescheid der belangten Behörde vom , mit welchem der Ruhegenuss des Beschwerdeführers unter der Annahme bemessen worden war, dieser sei zwischen und seiner Ruhestandsversetzung unentschuldigt vom Dienst abwesend gewesen, weshalb auch der Vergleichsruhegenuss gemäß § 92 des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340 (im Folgenden: PG 1965), auf Basis der vom Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Einstellung seiner Bezüge erreichten Gehaltsstufe 15 zu ermitteln sei, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Verwaltungsgerichtshof vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, die belangte Behörde habe sich zu Unrecht ausschließlich auf die Rechtskraft des Bescheides des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung vom gestützt, zumal lediglich der dort enthaltene gehaltsrechtliche Abspruch in Rechtskraft erwuchs, nicht aber die Lösung der dort vorweg beurteilten und im vorliegenden Zusammenhang gleichfalls bedeutsamen Frage der unentschuldigten Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst.
Zur Frage der Ermittlung des Vergleichsruhegenusses führte der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis vom weiters Folgendes aus:
"Vor diesem Hintergrund erweist sich aber auch die Annahme der erstinstanzlichen (und offenbar auch der belangten) Behörde, wonach der Ermittlung des Vergleichsruhegenusses im Verständnis des § 93 Abs. 3 PG 1965 jene besoldungsrechtliche Stellung zu Grunde zu legen war, die der Beschwerdeführer vor dem erreicht hatte, als nicht nachvollziehbar begründet. Insbesondere führen die Verwaltungsbehörden keine Bestimmungen ins Treffen, aus denen ableitbar wäre, dass für die Dauer des Entfalls von Bezügen gemäß § 13 Abs. 3 Z. 2 bzw. nunmehr gemäß § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG auch keine weitere Gehaltsvorrückung Platz greift."
Im fortgesetzten Ruhegenussbemessungsverfahren holte die belangte Behörde sodann eine Stellungnahme der erstinstanzlichen Aktivdienstbehörde des Beschwerdeführers zu der nunmehr eigenständig zu beurteilenden Frage der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst ein. In dieser Stellungnahme hieß es:
"1) Der Beschwerdeführer hat seinen Dienst an der Univ.-Klinik für Augenheilkunde trotz oftmaliger Aufforderung durch das BMWF, den Dekan, den Rektoren, die Personalabteilung und den Klinikleiter seit Beginn seines Krankenstandes im Jahr 1993 nie mehr angetreten, selbst nach dem Ableben des Klinikleiters, Herrn Prof. G im April 2006 nicht!!
2) Der Beschwerdeführer hat für die Universität keinerlei wissenschaftliche Leistungen erbracht (dies kann die langjährige Mitarbeiterin von Herrn Prof. G, Ao. Univ.- Prof. Dr. Sp, Univ.-Klinik für Augenheilkunde, ..., jederzeit bestätigen!), und er wurde auch während des gesamten Abwesenheitszeitraumes mit keinen sonstigen dienstlichen Aufgaben betraut.
3) Von dem Beschwerdeführer durften zwar Lehrveranstaltungen formal angekündigt werden, diese wurden aber weder für Studierende, noch in den Räumlichkeiten der Medizinischen Universität abgehalten, und von der MU auch nicht monetär abgegolten (siehe Bezugszettel). Dem Wunsch nach Ankündigung von Lehrveranstaltungen wurde lediglich zwecks Aufrechterhaltung der venia doecendi im Rahmen der generellen Dozentenrechte (vgl. § 23 Abs. 1 lit. a Z. 5 bzw § 35 sowie § 27 Abs. 2 UG 1975) entsprochen (siehe Schreiben Rektor vom , GZ 1343/1- V/03).
4) Gegen den Beschwerdeführer wurden zwei Disziplinaranzeigen wegen des Verdachtes der Dienstpflichtverletzung gem. § 109 BDG 1979 erstattet, und zwar am von Prof. G, und am vom BMWF. Rektor M teilte Prof. G am , GZ 357/4-V/01, mit, dass die ho. Dienstbehörde bei der zuständigen Disziplinarkommission beim BMWF in der Vergangenheit mehrfach versucht hat, zu erreichen, dass Entscheidungen des zuständigen Disziplinarsenates über die gegen den Beschwerdeführer erstatteten Disziplinaranzeigen (u.a. auch wegen des Verdachtes der andauernden ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst) herbeigeführt werden. Aus unerklärlichen Gründen wurde diese Angelegenheit keiner Erledigung zugeführt.
5) Der Beschwerdeführer hat seit 1993 mehrmals vergeblich versucht, wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt zu werden und hat gegen die Bescheide des BMWF mehrfach berufen.
6) Der Beschwerdeführer ist ärztlicher Direktor der
Z Privatklinik mit einem Augenzentrum in I, W und G sowie niedergelassener Augenarzt in I und W und gerichtlich beeideter Sachverständiger (siehe Anlage). Seine ärztliche Ordination hat der Beschwerdeführer während des gesamten Abwesenheitszeitraumes betrieben, die Nebenbeschäftigung im Sanatorium R hat er trotz Untersagung durch das BMWF aufrechterhalten."
Über Vorhalt dieses Ermittlungsergebnisses äußerte sich der Beschwerdeführer am .
In dieser Äußerung nahm er u.a. zur Gestaltung seines Arbeitsplatzes gemäß dem Schreiben des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung vom wie folgt Stellung:
"Mit Schreiben des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung vom wurde festgehalten, dass der Berufungswerber damals bedingt dienstfähig war. Die erforderlichen physiotherapeutischen Maßnahmen sollten nach dem Inhalt dieses Schreibens in der Physikotherapie der Universitätsklinik für Orthopädie der Universität I durchgeführt werden.
Beweis: Schreiben des BMWF vom , Beilage ./A10 Evident ist freilich, dass jeweils 20 - 30 minütige
Ruhepausen nach jeweils 2-stündiger Arbeitsleistung sich mit einem geregelten Arbeitsbetrieb an einer Universitätsklinik, insbesondere mit einer ordnungsgemäßen Patientenversorgung, nicht hätten vereinbaren lassen. Die Annahme, dass eine derartige Vorgangsweise sich mit den Dienstpflichten vereinbaren gelassen hätte, ist vollkommen lebensfremd.
Selbst wenn der Berufungswerber sich nach dem zur 'Erprobung' seiner (äußerst eingeschränkten) Dienstfähigkeit in der Augenklinik eingefunden hätte, ist evident, dass sich binnen kürzester Zeit herausgestellt hätte, dass die vom BMWF empfohlenen Maßnahmen sich als nicht durchführbar und unzureichend herausgestellt hätten; der Berufungswerber war eben damals bei zutreffender Würdigung dienstunfähig.
Beweis: Einholung von Befund und Gutachtens eines
Sachverständigen aus dem Fachbereich der Orthopädie und der Physikotherapie
Einholung von Befund und Gutachten eines Sachverständigen aus dem Fachbereich der Arbeitsmedizin
Einvernahme des Berufungswerbers"
Sodann brachte der Beschwerdeführer zur chronologischen Entwicklung seines physischen Gesundheitszustandes nach Erlassung des bereits mehrfach zitierten Bescheides vom Folgendes vor:
"Im Schreiben der Universitätsklinik für Innere Medizin, Univ.-Prof. Dr. J, vom wird festgestellt, dass in Folge der Medikamenteneinnahme wegen der ausgeprägten Wirbelsäulenveränderungen sich u.a. akute und starke Magenschmerzen, Übelkeit, Speisenunverträglichkeit etc. eingestellt haben. Weitere Begleiterscheinungen waren eine deutliche Gewichtsreduktion sowie Blut im Stuhl.
Beweis: Schreiben der Universitätsklinik für Innere
Medizin vom , Beilage ./A15
Im neurologischen Befundbericht der Universitätsklinik für Neurologie vom wird zusammenfassend festgehalten, dass beim Berufungswerber seit Jahren eine Zunahme der Beschwerdesymptomatik zu beobachten war, wobei bestimmte länger dauernde gleichbleibende Haltungen zu einer Zunahme der Beschwerdesymptomatik führen. Weitere Therapien wurden als dringend notwendig bezeichnet. Eine Provokation der Beschwerden war vorwiegend durch bestimmte Sitzpositionen zu beobachten.
Beweis: Neurologischer Befundbericht der Univ.-Klinik
für Neurologie vom , Beilage ./A18
Aus dem orthopädischen Fachgutachten des Herrn Dr. A vom geht hervor, dass eine 'zunehmende Verschlechterung' der Beschwerden eingetreten war, die auch aus den erhobenen Befunden ersichtlich war. Der Berufungswerber litt an chronischen Dauerschmerzen, das Arbeiten in Oberkörpervorhaltung war ihm nicht zumutbar, da dies zu akuten Schmerzen führte. Sogar die Tätigkeit in aufrechter Körperhaltung war zeitlich stark limitiert, da bereits eine Stehzeit von über zwei Minuten (!) zu einer Zunahme der Beschwerden führte, welche jeweils eine Pause notwendig machten.
Abschließend führt der Gutachter aus:
'Die Notwendigkeit der Prüfung einer Dienstfähigkeit ist wohl gegeben.'
Beweis: Orthopädisches Fachgutachten vom ,
Beilage ./A19
Es ist evident, dass sich mit derartigen gesundheitlichen Beschwerden ein Arbeiten an einer Universitätsklinik nicht vereinbaren lässt. Krankenanstalten dienen dem Wohl der Patienten und der Behandlung ihrer Beschwerden, nicht hingegen der Behandlung der dort Angestellten.
Aus dem Schreiben des Herrn OA Dr. S vom geht hervor, dass eine 'geregelte Dienstzeit am Arbeitsplatz nicht einhaltbar' war und der Fortbestand des Krankenstandes aus den vorliegenden Befunden gerechtfertigt war. Die Verwaltungsbehörde sollte daher 'unbedingt die weitere Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers feststellen'.
Beweis: Schreiben des OG Dr. S vom , Beilage ./A20
Mit einer weiteren Eingabe an das BMWF vom stellte daraufhin der Berufungswerber, vertreten durch RA Dr. H, einen Antrag auf Feststellung seiner Dienstunfähigkeit; dies unter Bezugnahme auf die damals vorliegenden Fachgutachten und die daraus hervorgehende fortschreitende Verschlechterung seines Gesundheitszustandes.
Beweis: Antrag vom , Beilage ./A21 Ungeachtet dieser Gutachten war das BM:WFK (Schreiben vom ) nach wie vor der Auffassung, dass sich im Vergleich zum Bescheid vom keine erheblichen Änderungen ergeben hätten; diese Ansicht stand freilich in diametralem Gegensatz zu den vorgelegten Gutachten. Das Schreiben des Betriebsarztes OA Dr. S vom blieb überhaupt unberücksichtigt.
Der Berufungswerber hat daher mit Eingabe vom nochmals nachdrücklich auf die zunehmende Verschlechterung seines Gesundheitszustandes hingewiesen und dargelegt, dass der Fortbestand seines Krankenstandes aufgrund seines Leidenszustandes gerechtfertigt war. Die Verschlechterung des Gesundheitszustandes gegenüber dem Bescheid vom war damals jedenfalls nachhaltig dokumentiert.
Beweis: Stellungnahme des Berufungswerbers vom
, Beilage ./A22
Das BM:WVK beharrte ungeachtet der klaren medizinischen Befunde auf der Durchführung des 'Erprobungsdienstes', obwohl die Dienstunfähigkeit klar auf der Hand lag. In vollkommener Verkennung der Umstände führt das BM:WVK im Schreiben vom aus, dass 'ausschließlich der physische Leidenszustand unter dem Gesichtspunkt des ausreichenden Entschuldigungsgrundes für die Abwesenheit vom Dienst eine Rolle spielen' könne.
Beweis: Schreiben des BM:WVK vom ,
Beilage ./A23
Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass neben dem klar dokumentierten physischen Leidenszustand auch psychische Leidenszustände einen ausreichenden Entschuldigungsgrund darstellen. Zu berücksichtigen wäre überdies auch das Zusammenwirken der beiden Komponenten gewesen.
Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass wegen des angeblich nicht gerechtfertigten Fernbleibens vom Dienst seit 1996 auch eine Disziplinaranzeige behing, diese aber keiner Erledigung zugeführt wurde.
Beweis: Schreiben des Univ.-Prof. Dr. G vom , Beilage ./A28
Schreiben des Univ.-Prof. Dr. G vom , Beilage ./A35
Dass die auch in der Stellungnahme der MU I vom angeführten Disziplinaranzeigen in all den Jahren keiner Erledigung zugeführt wurden, ist freilich nicht auf 'unerklärliche Gründe' zurückzuführen, wie die Stellungnahme der MU vermeint, sondern offensichtlich darauf, dass der zuständigen Disziplinarbehörde sehr wohl bewusst war, dass der Berufungswerber ausreichende Entschuldigungsgründe vorweisen konnte.
Jedenfalls wäre eine inhaltliche Erledigung der Disziplinaranzeigen im Interesse des Berufungswerbers gelegen, weil er sich dann durch Einlegung der entsprechenden Rechtsmittel gegen die ihm unterstellte Pflichtverletzung hätte zur Wehr setzen können. Diese Möglichkeit wurde dem Berufungswerber durch die Untätigkeit der Behörden abgeschnitten.
Eine weitere Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Berufungswerbers ist dokumentiert in der Bestätigung des Institutes für Bildgebende Diagnostik der R vom .
Beweis: Schreiben vom , Belage ./A29
Aus der ärztlichen Bestätigung des Herrn Dr. V vom geht hervor, dass der Berufungswerber sich vom 10.08. - in physiotherapeutischer Behandlung in seinem Institut befunden hat. Es bestanden akute Schmerzen und eine hochgradige Bewegungseinschränkung, woraus eine absolute Arbeitsunfähigkeit während der gesamten Behandlungsdauer resultierte.
Beweis: Ärztliche Bestätigung des Dr. V vom , Beilage ./A30
Aus dem Arztbericht des Herrn Prim. Univ.-Prof. Dr. Sch, Vorstand der Internen Abteilung des A.ö. Bezirkskrankenhauses H, vom geht hervor, dass der Berufungswerber an einer akuten Lumbago laborierte; eine stationäre Aufnahme an der internen Abteilung des BKH H wurde in Aussicht gestellt.
Beweis: Schreiben des Prim. Univ.-Prof. Dr. Sch vom , Beilage ./A31
Mit Schreiben vom hat der Rechtsvertreter des Berufungswerbers, RA Dr. H, einen Antrag auf Frühpensionierung für den Berufungswerber gestellt, der u.a. auf die chronische Wirbelsäulenerkrankung, darüber hinaus jedoch auch auf das unzumutbare Spannungsverhältnis mit dem Dienstvorgesetzten sowie psychosomatischen Beschwerden gestützt wurde. Nachdem dieser Antrag vom Dienstvorgesetzten vorerst nicht weitergeleitet wurde, wurde diesem Antrag in der Folge im Ergebnis nicht entsprochen.
Beweis: Schreiben vom samt Antrag,
Beilage ./A32
Nachdem jahrelang kein Entgelt an den Berufungswerber ausbezahlt worden war, verlangte der Dienstgeber im Jahr 2001 die Rückkehr des Berufungswerbers an die Ambulanz der Augenklinik I; er missachtete damit sämtliche in der Zwischenzeit vorgelegten medizinischen Befunde. Es war den damaligen Verantwortlichen der Universität I auch bekannt, dass der Klinikvorstand Univ.- Prof. Dr. G in seiner aggressiven Haltung dem Berufungswerber wörtlich dessen 'Vernichtung' und jene seiner Familie angedroht hatte. Dass daraus eine zusätzliche Belastung für den Berufungswerber und Existenzängste resultierten, war mehr als verständlich.
Aus der Bestätigung des Herrn Prim. Univ.-Prof. Dr. Sch vom geht hervor, dass der Berufungswerber in dieser Zeit immer wieder in dessen Behandlung stand. In dem Befund werden ausgedehnte degenerative Veränderungen der LWS mit diff. Läsionen der Bandscheiben und andere Leidenszustände diagnostiziert und eine Versetzung in den Ruhestand empfohlen.
Beweis: Bestätigung des Prim. Univ.-Prof. Dr. Sch vom , Beilage ./A34
Nach 2000/01 hat sich das Beschwerdebild beim Berufungswerber weiterhin kontinuierlich verschlechtert. Dokumentieren lässt sich dies etwa aus einem Vergleich des Befundes vom (CT/MR-Zentrum G) mit nachfolgenden Befunden, etwa der C GmbH vom samt Zusatzbefund.
Beweis: Schreiben des CT/MR-Zentrums vom ,
Beilage ./A29
Schreiben der CTI vom , Beilage ./A48
Anlässlich eines Aufenthaltes des Berufungswerbers in der Confraternität vom bis wurden gravierende Schädigungen an der Wirbelsäule festgestellt. Um Schmerzlinderung zu erreichen, mussten wiederholt sog. CT-geführte Injektionen von Cortison und Analgetika durchgeführt werden. Zudem benötigt der Berufungswerber einer sog. Orthese (starre Kunststoffhülse), um plötzlich auftretende Schmerzen durch Stützung der Wirbelsäule hintanzuhalten. Zuletzt wurde nach mehrmaligen MRT-Kontrollen von Frau Dr. Y eine Operation der Wirbelsäule vorgeschlagen, die eine Mindest-Rekonvaleszenz von sechs Monaten nach sich zieht und ein Leben im Rollstuhl als Möglichkeit inkludiert.
Der aktuelle gesundheitliche Zustand des Berufungswerbers ist dokumentiert im Schreiben des Dr. B, Facharzt für Radiologie, vom (Beilage ./A50) sowie im ausführlichen Arztbericht des Dr. C vom (Beilage ./A52).
Es werden daher nochmals gestellt die
ANTRÄGE,
zum Beweis dafür, dass der Berufungswerber bereits im Jahr 1994 dienstunfähig war, somit nicht unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben ist, weiters zum Beweis dafür, dass sich sein Gesundheitszustand nach Erlassung des Bescheides des BMWF vom kontinuierlich weiter verschlechtert hat, Befund und Gutachten von Sachverständigen aus den Fachgebieten der Orthopädie sowie der Neurologie einzuholen.
Weiters wird beantragt, zum Beweis dafür, dass der vom BMWF angeordnete 'Erprobungsdienst' sowie die vorgeschlagenen regelmäßigen Therapiemaßnahmen an der Universitätsklinik für Orthopädie nicht ausreichend, mit den Arbeitsabläufen an der Augenklinik nicht kompatibel und somit undurchführbar waren, Befund und Gutachten eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Arbeitsmedizin (allenfalls im Zusammenwirken mit einem Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Orthopädie) einzuholen.
Festzuhalten ist, dass sich die kontinuierliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Berufungswerbers anhand der in den fraglichen Jahren (Zeitraum zwischen 1994 und 2009) gemachten Befunde ohne weiteres durch eine fachkundige Begutachtung objektivieren lässt.
Des Weiteren wird nochmals gestellt der
ANTRAG
auf Einvernahme des Berufungswerbers zum bezeichneten
Sachverhalt.
Ergänzend ist im Hinblick auf die Ausführungen in Pkt. 6 der Stellungnahme der MU vom (letzte Seite) darauf hinzuweisen, dass der Berufungswerber im fraglichen Zeitraum zwar in einem sehr eingeschränkten Umfang auch Behandlungstätigkeiten durchgeführt hat, dies jedoch unter vollkommen anderen Rahmenbedingungen als dies in der Augenklinik möglich war. Insbesondere konnte sich der Berufungswerber seine zeitlich sehr eingeschränkte Tätigkeit entsprechend seinen gesundheitlichen Bedürfnissen einteilen und die erforderliche physiotherapeutische Betreuung samt erforderlichen Pausen und Unterbrechungen in Anspruch nehmen; er hat stets auch medizinische Fachkräfte beschäftigt, die für ihn jene Tätigkeiten, die ihm selbst aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich waren, ausgeführt haben.
Eine derartige Gestaltung seiner Tätigkeit wäre an der Universitätsklinik für Augenheilkunde schon deshalb nicht möglich gewesen, weil dies mit den dortigen Arbeitsabläufen nicht in Einklang gebracht hätte werden können.
Beweis: Bestätigung vom , Belage ./A53 Schreiben an die Ärztekammer für Tirol vom , Beilage ./A54 Einvernahme des Berufungswerbers
weitere Beweise vorbehalten"
Darüber hinaus brachte der Beschwerdeführer zur Entwicklung seines psychischen Gesundheitszustandes Folgendes vor:
"Die gesundheitlichen Folgen dieses Mobbings werden detailliert im klinisch-psychologischen Gutachten des Dr. K vom Oktober 1997 dargestellt. Dort ist u.a. wörtlich ausgeführt:
'Als Folge einer mehrjährigen als belastend erlebten Arbeitsplatzsituation litt der Untersuchte an depressiven und ängstlichen Phasen, die von körperlichen Symptomen wie Blutdruckkrisen, verschiedenen Schmerzen und Zittern in Belastungssituationen begleitet wurden. ...
Aus psychologischer Perspektive besteht eine situationsabhängige Dienstunfähigkeit aufgrund der starken, subjektiven psychischen Beschwerden, die beim Untersuchten durch die Arbeitsplatzsituation an der Universitätsklinik I ausgelöst werden.'
Beweis: Klinisch-psychologisches Gutachten des Dr. K
vom Oktober 1997, Beilage ./A25
Einvernahme des Berufungswerbers
Bereits in einem ärztlichen Attest vom , ausgestellt von Herrn Dr. N, war eine akute Gastritis festgestellt worden, wobei die 'große psychische Belastung am Arbeitsplatz zumindest mit auslösend für die Erkrankung eine Rolle spielt(e)'.
Beweis: Ärztliches Attest vom , Beilage ./A14"
In diesem Zusammenhang beantragte der Beschwerdeführer
Folgendes:
" BEWEISANTRÄGE:
Zum Beweis dafür, dass der Berufungswerber in seiner Zeit an der Augenklinik der Universität I zahllosen systematischen Gehässigkeiten und Schikanen seitens des Dienstvorgesetzten ausgesetzt war, dass diese Verhaltensweise in ihrer Gesamtheit als Mobbing zu beurteilen ist und beim Berufungswerber massive gesundheitliche, vor allem psychische Schädigungen hervorgerufen hat, weiters zum Beweis dafür, dass es dem Berufungswerber in Anbetracht dieser unzumutbaren und gesundheitsschädigenden Situation am Arbeitsplatz (in Zusammenwirken mit seinem physischen Leidenszustand) unzumutbar war, seinen Dienst an der Augenklinik nach dem 24.089.1994 weiter zu verrichten, wird beantragt:
1.
die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens;
2.
die Einvernahme des Berufungswerbers im Rahmen einer mündlichen Verhandlung;"
Darüber hinaus beantragte der Beschwerdeführer zu diesem Beweisthema auch die Einvernahme näher genannter Beweispersonen.
Diese Stellungnahme wurde von der belangten Behörde der Aktivdienstbehörde übermittelt, welche daraufhin inhaltlich an ihrer bisherigen Stellungnahme festhielt.
Ohne Durchführung eines weiteren Beweisverfahrens wies die belangte Behörde sodann mit dem angefochtenen Bescheid die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Ruhegenussbemessungsbescheid vom neuerlich als unbegründet ab.
Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges Folgendes aus:
"Wie dem Personalakt zu entnehmen ist, erlitten Sie während Ihres Erholungsurlaubes am eine akute Lumboischialgieattacke, weswegen Sie außerstande waren, eine kontinuierliche berufsspezifische Tätigkeit zu verrichten. Ein vom Klinikvorstand Prof. G engagierter Detektiv stellte jedoch fest, dass Sie - trotz doch so schwerer Erkrankung - sowohl im Sanatorium R, als auch in Ihrer Privatordination in I, weiter eine Nebenbeschäftigung im Ausmaß einer Vollbeschäftigung ausübten. Am führte das Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung Erhebungen bezüglich einer möglichen Dienstunfähigkeit durch. Es sollte eine amtsärztliche Untersuchung veranlasst, und anhand einer detaillierten Darstellung der mit dem Arbeitsplatz von Ihnen verbundenen Aufgaben festgestellt werden, welchen Einschränkungen Sie in Bezug auf Ihre dienstlichen Aufgaben unterworfen seien, bzw. welche Tätigkeiten von Ihnen weiter ausgeübt werden könnten. Zudem sollte festgestellt werden, ob, und gegebenenfalls wann mit einer Widererlangung der vollen Dienstfähigkeit gerechnet werden könne, und ob die Ausübung der Nebenbeschäftigung die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit verhindert und / oder verzögert. Mit Schreiben vom an die Universitätsdirektion der Universität I teilten Sie mit, dass Ihre Erkrankung keine geregelte und umfassende Aufgabenerfüllung zulasse, sie jedoch aufgrund weitgehender Dispositions- und Einteilungsmöglichkeit weiterhin Ihrer Nebenbeschäftigung nachgehen werden. Das BMWF hat mit Bescheid vom , GZ 152 . 123/94-I/C/1 OC/94, die Nebenbeschäftigung untersagt und festgestellt, dass aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens vom davon auszugehen sei, dass Sie bei entsprechend flexibler zeitlicher Diensteinteilung, samt den entsprechenden physiotherapeutisch genützten Pausen, durchaus, wenn auch eingeschränkt, dienstfähig seien. Im Schreiben des BMWF vom , GZ 152.123/101-I/C/10C/94, wurden unter Berücksichtigung der festgestellten bedingten Dienstfähigkeit, die Dienstpflichten und Dienstzeiten festgelegt. Eine exakte Abklärung, welche Tätigkeiten in welcher Weise von Ihnen hätten verrichtet werden können, wurde durch Ihre beharrliche Weigerung, sich zu irgendeiner dienstlichen Verrichtung an der Klinik für Augenheilkunde einzufinden - siehe auch Schreiben BMWF vom , GZ 152.12371 06-I/C/1 OC/94) - verunmöglicht. Mit Bescheid des BMWF vom , GZ 162.123/1 08-I/C/1 OC/94 , wird die Einstellung der Bezüge gem. § 13 Abs. 3 Z 2 GG 1956, BGBl. Nr. 54 mit verfügt. Das Ende der Bezugseinstellung wird mit Wiederaufnahme der dienstlichen Aufgaben bzw. mit Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung, dass trotz der Gewährung der erforderlichen Pausen und der Ermöglichung therapeutischer Maßnahmen während der Dienstzeit weder in der Forschung, noch in der Lehre Dienst versehen werden kann, anberaumt. Das BMWF wies in diesem Schreiben abermals darauf hin, dass ohne Ihr persönliches Erscheinen am Dienstort nicht abgeklärt werden könne, welche Tätigkeiten in welcher Weise von Ihnen weiterhin verrichtet werden könnten. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom VwGH mit Erkenntnis vom , Zl. 94/12/0109 als unbegründet abgewiesen. Die vom BMWF bescheidmäßig untersagte Nebenbeschäftigung im Sanatorium R während der seit dem andauernden ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst wurde fortgeführt. Sie stellten wegen Zunahme der Beschwerdesymptomatik und unter Vorlage weiterer Befundberichte, ab Juli 1993 wiederholt Anträge auf Feststellung Ihrer Dienstunfähigkeit und begehrten die Nachzahlung der 'seit eingestellten Bezüge. Auf Ihren Antrag vom teilte Ihnen das BMWF im Schreiben vom , GZ 152.123/1-I/C/10C/96 mit, ,dass ... sich daraus keine Änderung in Bezug auf den do. Bescheids vom , GZ 152.123/108- II/C/10C/94 ergäbe'. Aufgrund der erneuten Antragstellung auf Versetzung in den Ruhestand gem. § 14 BDG merkt das BMWF im
Schreiben vom an, ,... dass der als erforderlich
erachtete 'Erprobungsdienst' auch unabdingbare Voraussetzung für die Versetzung in den Ruhestand gem. § 14 BDG sei. Da Sie jedoch durch Ihr Nichterscheinen an der Dienststelle nicht gewillt sind, zur weiteren Klärung des Sachverhaltes beizutragen, verletzen Sie Ihre Verpflichtung, am maßgeblichen Sachverhalt beizutragen. Persönliche Differenzen mit dem Vorstand würden Ihre Abwesenheit vom Dienst keinesfalls rechtfertigen. Die Rechtsansicht des BMWF wurde auch vom Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom bestätigt, in dem der Verwaltungsgerichtshof ausführt, dass von vornherein ausschließlich der physische Leidenszustand unter dem Gesichtspunkt des ausreichenden Entschuldigungsgrundes für die Abwesenheit vom Dienst eine Rolle spielen kann'. Mit Schreiben vom stellten Sie letztmalig einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gem. § 14 BDG 1979. Der Antrag wurde zuerst unter Umgehung des Dienstweges direkt beim BMWF eingebracht, worauf das BMWF von der Universität (U) sämtliche Unterlagen, die für eine allfällige Einleitung eines Pensionierungsverfahrens gem. § 14 BDG beim Bundespensionsamt benötigt werden, anforderte. Sie wurden mit Schreiben vom von der Personalabteilung der U aufgefordert, diese Unterlagen (Fragebogen, Befunde etc.) beizubringen. Am begehrten Sie vom Amt der Universität (per E-Mail) die Feststellung Ihrer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit sowie eine Auskunft über die Höhe Ihres Pensionsanspruches im Falle eines Nachkaufs der fehlenden Pensionszeiten. Das Amt der Universität teilte Ihnen (gleichfalls per E-Mail) mit, dass die Zeit Ihres eigenmächtigen, unentschuldigten Fernbleibens seit dem gem. § 6 Abs. 2 des Pensionsgesetz 1965 nicht zur ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit zählt, und daher der Nachkauf der Monate in denen Ihnen keine Bezüge gebührten nicht möglich sei. Gemäß § 22 Abs. 1 GehG hat der Beamte, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, für jeden Kalendermonat seiner ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit einen monatlichen Pensionsbeitrag zu entrichten. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmungen ist ausschließlich die Verpflichtung zur Entrichtung des Pensionsbeitrages ausschlaggebend. Im Zeitraum vom bis wurde von der ho. Dienstbehörde keine gegenteilige Verfügung getroffen und Ihnen wurde daher auch keine Zahlung der Pensionsbeiträge vorgeschrieben.
Sie traten mit Ablauf des gemäß den Bestimmungen des § 13 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, in den Ruhestand.
Zusammenfassend wird nunmehr festgehalten:
1) Es mag zutreffen, dass sich Ihr Gesundheitszustand mit fortschreitendem Alter kontinuierlich verschlechterte - daher sind auch aus der Sicht der erkennenden Behörde keinerlei weiteren Beweisaufnahmen erforderlich. Fakt bleibt aber, dass Sie Ihren Dienst an der Univ.-Klinik für Augenheilkunde trotz oftmaliger Aufforderung durch das BMWF, den Dekan, den Rektoren, die Personalabteilung und den Klinikleiter seit Beginn Ihres Krankenstandes im Jahr 1993 nie mehr angetreten haben - selbst nach dem Ableben des Klinikleiters, Herrn Prof. G im April 2006 nicht; daher konnte auch nie geklärt werden, ob und in welcher Weise Sie zur Erfüllung Ihrer Aufgaben gem. § 155 BDG 1979 hätten herangezogen werden können.
2) Wie ebenfalls dem Personalakt zu entnehmen ist, haben Sie keinerlei wissenschaftliche Leistungen für oder im Auftrag der Medizinischen Universität erbracht, und wurden Sie auch während des gesamten Abwesenheitszeitraumes mit keinen sonstigen dienstlichen Aufgaben (weder in Forschung, Lehre, Verwaltung, noch in der Patientenbetreuung) an der Univ.-Klinik für Augenheilkunde betraut. Ihre, mit dem Dienstverhältnis an der MU in keinem Zusammenhang stehenden, von RA F angeführten wissenschaftlichen Aktivitäten, entziehen sich der Kenntnis Ihrer ehemaligen Dienstbehörde. Die genannten Kongressteilnahmen erfolgten gleichfalls weder für, noch im Auftrag der Universität, sondern ausschließlich in Ihrem eigenen Interesse.
3) Sie haben während des gesamten Zeitraumes effektiv keine Lehrveranstaltungen abgehalten, weshalb auch während des besagten Zeitraumes keine Kollegiengeldabgeltung bzw. Lehrauftragsremuneration ausbezahlt wurde.
4) Sie sahen, sich zwar, wie RA F in seiner Äußerung vom festhält, wegen Ihres sich permanent verschlechternden Wirbelsäulenleidens und Ihres angeschlagenen psychischen Zustandes außer Stande, Ihre Dienstpflichten an der Univ.-Klinik für Augenheilkunde zu erfüllen. Sie waren aber, wie eindeutig bewiesen - sowohl durch Personalakt, Detektiv aber auch durch einfache Internetrecherche - durchaus imstande, als ärztlicher Direktor der
Z Privatklinik mit einem Augenzentrum in I, W und G sowie als niedergelassener Augenarzt in I und W und als gerichtlich beeideter Sachverständiger tätig zu sein und darüber hinaus - wie RA Dr. F vorbringt - , .. wissenschaftlich äußerst erfolgreiche
Aktivitäten zu entfalten und an Kongressen teilzunehmen ... '.
...
Zum Zeitpunkt der erstmaligen Fälligkeit Ihres Ruhegenusses, zum , setzte sich daher die Ruhegenussberechnungsgrundlage gem. § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 91 Abs. 3 und 4 PG 1965 aus dem Durchschnittswert der 84 höchsten Beitragsgrundlagen und ohne Berücksichtigung des Zeitraumes vom bis zusammen, genauso, wie dies das BVA Pensionsservice ermittelt hat.
Die Art und Weise der Berechnung wird von Ihnen auch nicht bekämpft und ist daher, hier auch nicht weiter darauf einzugehen."
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, deren Behandlung jedoch mit dessen Beschluss vom , B 816/12-3, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten wurde.
In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Zur maßgeblichen Rechtslage wird zur Vermeidung von Wiederholungen in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf deren Wiedergabe in den bereits mehrfach zitierten hg. Erkenntnissen vom und vom verwiesen.
Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid von der Annahme aus, der Beschwerdeführer sei zwischen und seiner Ruhestandsversetzung mit Wirksamkeit vom durchgehend ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen.
Auf Basis dieser Bescheidannahme wäre die belangte Behörde aus dem Grunde des § 63 Abs. 1 VwGG verpflichtet gewesen, sich im Sinne der oben wörtlich wiedergegebenen Ausführungen im hg. Erkenntnis vom mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Vergleichsruhegenuss im Verständnis des § 93 Abs. 3 PG 1965 zu Recht auf Basis jener besoldungsrechtlichen Stellung bemessen wurde, die der Beschwerdeführer vor dem erreicht hatte, zumal keine Bestimmungen erkennbar waren, aus denen ableitbar wäre, dass für die Dauer des Entfalls von Bezügen gemäß § 13 Abs. 3 Z. 2 bzw. nunmehr gemäß § 12c Abs. 1 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), auch keine weitere Gehaltsvorrückung Platz greift.
In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass erst mit der Dienstrechtsnovelle 2012, BGBl. I Nr. 120/2012, und zwar mit Wirkung vom dem § 10 Abs. 1 GehG (u.a.) eine Ziffer 4 angefügt wurde, wonach die Vorrückung durch eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst ohne Nachweis eines ausreichenden Entschuldigungsgrundes gehemmt werde.
Im Ministerialentwurf zu dieser Gesetzesbestimmung (431ME 24. GP, 13) heißt es, das bisherige Fehlen einer Regelung für die Hemmung der Vorrückung bei unentschuldigter Abwesenheit sei "nicht mehr zeitgemäß", weshalb "nunmehr" diese Zeit nicht mehr vorrückungswirksam sei.
Die in Rede stehende - nach Erlassung des angefochtenen Bescheides erfolgte und Vorrückungen des Beschwerdeführers während seines Aktivdienstverhältnisses nicht betreffende - Novellierung zeigt, dass vor ihrer Erlassung von einer Wirksamkeit auch von Zeiträumen des eigenmächtigen Fernbleibens vom Dienst ohne Nachweis eines ausreichenden Entschuldigungsgrundes für die Vorrückung auszugehen war. Dies wäre bei der Bemessung des Vergleichsruhegenusses zu berücksichtigen gewesen.
Indem die belangte Behörde unter Außerachtlassung der diesbezüglichen bindenden Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes jede Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Begründung ihres Ersatzbescheides unterließ, belastete sie diesen mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
Im Übrigen ist zur Frage, ob der Beschwerdeführer unentschuldigt vom Dienst abwesend war, weiters Folgendes auszuführen:
Zunächst gilt, dass - wie in dem bereits mehrfach zitierten hg. Erkenntnis vom dargelegt wurde - sich die belangte Behörde zur Begründung ihrer Annahme einer unentschuldigten Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst nicht auf die Rechtskraft des bereits mehrfach zitierten Bescheides des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung vom stützen durfte. Dies gilt auch für die dort getroffene "Regelung" über die Dauer des Entfalles der Bezüge.
Dies schloss es jedoch - umgekehrt - nicht aus, dass die belangte Behörde sich bei der von ihr eigenständig zu lösenden Frage der unentschuldigten Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst auch auf Begründungselemente des genannten Bescheides bzw. des die dagegen erhobene Beschwerde abweisenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom stützen durfte. Der belangten Behörde ist auch insoweit zu folgen, als der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis letztlich deshalb vom Vorliegen einer unentschuldigten Dienstverhinderung ausging, weil es der Beschwerdeführer unterlassen hat, auch nur einen "Erprobungsversuch", welcher ihm auf Basis seiner damaligen gesundheitlichen Verfassung zumutbar war, faktisch anzutreten.
Die belangte Behörde hat aus der diesbezüglichen Beurteilung des Verwaltungsgerichtshofes nunmehr offenbar abgeleitet, dass - ungeachtet des tatsächlichen Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen 1994 und 2009 bzw. ungeachtet der in der Eingabe vom detailliert geschilderten Versuche des Beschwerdeführers, seine Abwesenheit vom Dienst zu entschuldigen - schon allein deshalb weiterhin von einer unentschuldigten Abwesenheit vom Dienst auszugehen war, weil der Beschwerdeführer auch im Folgenden nicht zu einem solchen "Erprobungsversuch", auf welchem die Aktivdienstbehörde auch noch am insistierte, erschienen ist.
Mit dieser Auffassung verkennt die belangte Behörde freilich die in den Entscheidungsgründen des hg. Erkenntnisses vom zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung. In dem zitierten Erkenntnis ist der Verwaltungsgerichtshof deshalb von der Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Antritt von "Erprobungsversuchen" ausgegangen, weil diese zur "Feinabstimmung" seiner Tätigkeit auf seinem durch die Verfügungen der obersten Aktivdienstbehörde vom bzw. des Dekans vom modifizierten Arbeitsplatz erforderlich waren.
Auf Basis der im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom vorgelegenen Ermittlungsergebnisse ging der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang insbesondere von den Prämissen aus, dass der so modifizierte Arbeitsplatz (vorbehaltlich der "Feinabstimmung", welcher der Arbeitsversuch dienen sollte) grundsätzlich dem medizinischen Leistungskalkül des Beschwerdeführers entsprochen hat und dort auch eine ordnungsgemäße Dienstleistung des Beschwerdeführers als Ophtamologe nicht ausgeschlossen war. Eine diesbezügliche gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers in der (damaligen) Verwaltungsgerichtshofbeschwerde unterlag dem Neuerungsverbot in diesem verwaltungsgerichtlichen Verfahren.
Demgegenüber hat der Beschwerdeführer im hier gegenständlichen Ruhegenussbemessungsverfahren in seiner Eingabe vom zulässigerweise vorgebracht, dass sich eine unter Berücksichtigung des (damaligen) Restleistungskalküls organisierte Arbeit des Beschwerdeführers mit einem geregelten Arbeitsbetrieb an einer Universitätsklinik, insbesondere mit einer ordnungsgemäßen Patientenversorgung nicht hätte vereinbaren lassen und zum Beweis dieses Vorbringens auch Beweisanträge gestellt.
Zu Recht wird in der Beschwerde gerügt, dass die belangte Behörde diesen Beweisanträgen nicht nachgekommen ist. Stünde nämlich - im Gegensatz zu den für die Erlassung des Bescheides vom relevanten Verfahrensergebnissen - nunmehr fest, dass ein nach Maßgabe der genannten Rechtsakte des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung bzw. des Dekans eingerichteter Arbeitsplatz eine ordnungsgemäße Dienstleistung als Universitätsassistent ausschlösse und solcherart auch nicht einem ärztlichen Angehörigen dieser Gruppe von Universitätslehrern mittels Weisung wirksam zugewiesen werden könnte (vgl. hiezu auch den Bescheid der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt vom , Zlen. 96/13-BK/09 u.a.), erwiese sich auch ein "Erprobungsversuch" zwecks "Feinabstimmung" einer Tätigkeit auf einem solchen "Arbeitsplatz" als zwecklos, sodass insoweit auch keine Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers mit der Sanktion des Vorliegens einer unentschuldigten Abwesenheit im Falle ihrer Verletzung bestünde.
Die Verpflichtung an "Arbeitsversuchen" teilzunehmen ist nämlich kein Selbstzweck, sondern besteht lediglich für den Fall einer erforderlichen "Feinabstimmung" der Tätigkeit eines Beamten auf einem ihm nach Maßgabe seines Restleistungskalküls gesundheitlich zumutbaren Arbeitsplatz seiner Verwendungsgruppe.
Dies vorausgesetzt, durfte sich die belangte Behörde auch nicht über das Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Verschlechterung seiner gesundheitlichen Verfassung nach Erlassung des Bescheides des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung vom mit der bloßen Begründung hinwegsetzen, der Beschwerdeführer sei nicht einmal zu einem "Erprobungsversuch" an seiner Dienststelle erschienen. Hätte nämlich die vom Beschwerdeführer - nicht nur im nunmehr anhängigen Verfahren zur Bemessung seines Ruhegenusses, sondern auch bereits in Eingaben gegenüber seiner Aktivdienstbehörde während seines Aktivdienstverhältnisses - geltend gemachte Verschlechterung seines Gesundheitszustandes nach Erlassung des Bescheides vom bewirkt, dass er nicht einmal mehr die Aufgaben seines durch die Rechtsakte des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung vom sowie des Dekans vom (auf Basis des Leistungskalküls des Sachverständigen Dr. R in seinem Gutachten vom ) neu gestalteten Arbeitsplatzes hätte erfüllen können, wäre auch seine Verpflichtung zur Vornahme von "Erprobungsversuchen" zwecks "Feinabstimmung" auf einem solcherart strukturierten Arbeitsplatz entfallen.
Hinweise auf eine solche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers ergaben sich etwa aus dem Schreiben des Dr. S vom , wonach (offenbar jegliche) "geregelte Dienstzeit am Arbeitsplatz nicht einhaltbar" sei, aus dem orthopädischen Fachgutachten Dris. A vom , wonach schon eine Stehzeit von über zwei Minuten zu einer Zunahme von Beschwerden führe, sowie - wenngleich für einen beschränkten Zeitraum - aus der ärztlichen Bestätigung des Dr. V vom , aus welcher sich eine "absolute Arbeitsunfähigkeit" während einer näher genannten Behandlungsdauer ergab.
Vor diesem Hintergrund wäre die belangte Behörde jedenfalls verpflichtet gewesen, dem Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung der Frage der Verschlechterung seines Gesundheitszustandes nachzukommen.
Diese Verpflichtung bestand ungeachtet der von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen bezüglich der Ausübung einer Nebenbeschäftigung durch den Beschwerdeführer. Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis vom eine Verpflichtung der dort belangten Behörde zur Aktualisierung des erhobenen Gesundheitszustandes zwischen Dezember 1993 und der Erlassung ihres Bescheides vom im Hinblick auf eine unbestritten gebliebene Tätigkeit des Beschwerdeführers in seiner Privatordination und in einem Sanatorium verneint.
Diese Beurteilung kann aber nicht - darüber hinaus - für einen Zeitraum von etwa 15 Jahren und trotz der eben aufgezeigten konkreten Hinweise auf eine kalkülsrelevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes gelten. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom auch ein Vorbringen erstattet, weshalb die von ihm durchgeführten Behandlungstätigkeiten mit der Erfüllung seiner Arbeitsplatzaufgaben als Beamter nicht vergleichbar gewesen seien, wobei die belangte Behörde sich auch mit diesem Vorbringen nicht auseinandergesetzt hat und den dazu gestellten Beweisanträgen nicht nachgekommen ist.
Zu Recht rügt der Beschwerdeführer im Übrigen auch, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, sich mit seinem Vorbringen betreffend das Vorliegen "massiver gesundheitlicher, vor allem psychischer Schädigungen" infolge "Mobbings" auseinanderzusetzen. Auch insoweit dürfte die belangte Behörde die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom verkannt haben. Die dort enthaltenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes können wohl nur dahingehend verstanden werden, dass die damals behaupteten bloßen "Beeinträchtigungen" des psychischen Wohlbefindens des Beschwerdeführers infolge des zwischen ihm und dem Klinikvorstand herrschenden Spannungsverhältnisses für sich genommen ungeeignet sind, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund für die Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst zu begründen.
Diese Ausführungen sind aber keinesfalls dahingehend zu verstehen und wäre ihnen auch insoweit für die Auslegung des § 6 Abs. 2 Z. 1 PG 1965 nicht zu folgen, dass selbst "massive gesundheitliche, vor allem psychische Schädigungen", wie sie vom Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom behauptet wurden, unter dem Gesichtspunkt der Frage der Entschuldigung einer Abwesenheit vom Dienst völlig bedeutungslos wären. Die belangte Behörde hätte sich daher auch mit diesem Vorbringen auseinanderzusetzen gehabt.
Vor diesem Hintergrund erweist sich der angefochtene Bescheid - soweit er die Entschuldigung der Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst verneint - mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behaftet.
Auf Grund der eingangs aufgezeigten - prävalierenden - Rechtswidrigkeit des Inhaltes war der angefochtene Bescheid insgesamt gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aus diesem Grunde aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am