VwGH vom 06.07.2010, 2008/05/0023
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger sowie den Senatspräsidenten Dr. Kail und die Hofräte Dr. Pallitsch, Dr. Handstanger und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schmidt, über die Beschwerde 1. der T GmbH und 2. der M AG, beide in W, beide vertreten durch Lansky, Ganzger Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Rotenturmstraße 29/9, gegen den Gemeinderat der Stadtgemeinde Feldkirchen i. K., wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in einer Bausache, zu Recht erkannt:
Spruch
In Anwendung des § 73 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 42 Abs. 4 2. Satz VwGG wird den Beschwerdeführern auf Grund ihres Antrages vom auf Erteilung der Baubewilligung zur Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück Nr. 236/3, EZ 146, KG Feldkirchen, gemäß § 17 Abs. 1 Kärntner Bauordnung die Bewilligung erteilt, das Bauvorhaben entsprechend der Baubeschreibung ("technisches Infoblatt") und dem Einreichplan, Index "B" in der am geänderten Fassung zu errichten.
Nachstehende Auflagen sind zu erfüllen:
1) Die Dimensionierung und konstruktive Ausführung der Fundamente und der Antennentragkonstruktionen sowie des Tragmastes hat so zu erfolgen, dass durch die Belastung und die Windlasten die Standsicherheit nicht beeinträchtigt wird.
2) Bei der Farbgebung der baulichen Anlage ist ein unscheinbarer Grauton anzuwenden.
Die Gemeinde Feldkirchen i. K. hat den Beschwerdeführern zusammen Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
"Im Namen von" jener Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zu der sich die Beschwerdeführerinnen zusammengeschlossen haben (im Folgenden: ARGE) beantragte die X GmbH Co KG mit Schreiben vom die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung einer Mobilfunkanlage (zur gemeinsamen Nutzung durch die beiden beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen) auf einem näher bezeichneten Grundstück in der hier belangten Gemeinde. Es soll ein Rohrmast mit einer Höhe von 21 m errichtet werden, welcher zur Aufnahme von sechs Stück Antennen diene. Die erforderliche Systemtechnik werde in einem Container auf der Westseite des Antennenmastes untergebracht. Der vorgelegte Einreichplan, Index A vom , nennt die ARGE, vertreten durch die namentlich angeführten Beschwerdeführerinnen, als Bauherrin; der Plan enthält die Unterschrift des Grundeigentümers und weist die X GmbH Co KG als Planverfasserin und ausführende Firma aus.
Mit Schreiben vom legte die X GmbH namens der ARGE den Einreichplan Index B vom vor; danach wird der Rohrmast zur Gänze in den Technikcontainer integriert und es ist eine Verkleidung mit einer Holzpaneelenwand vorgesehen. Als Planverfasserin und ausführende Firma ist dort nunmehr die X GmbH angegeben.
Der Plan enthält unter dem Titel: "Gründungsart" folgende
Verbalfestlegung:
"Standard-Stahlbetonfundament für 24 m Mast, lt. Statik Fa. ASCO L=3,7 m B=3,7 m H=1,5 m"
In der am durchgeführten Bauverhandlung wurde festgehalten, das gegenständliche Grundstück sei als "Bauland- Gewerbegebiet" im Flächenwidmungsplan ausgewiesen. Der Bausachverständige erläuterte, dass auf das Ortsbild und den Stand der Technik ausreichend Rücksicht genommen werde. Er stimme der Errichtung des Bauvorhabens unter Einhaltung der im Protokoll angeführten Auflagen zu. Mehrere Anrainer sprachen sich gegen das Vorhaben aus, da es zu einer Wertminderung ihrer Grundstücke komme. Zudem wurden gesundheitliche Bedenken gegen das Bauvorhaben geäußert und ein größerer Abstand des Mastes zu ihren Grundstücken eingefordert. Auch wegen des Ortsbildes sei der Standort ungeeignet.
Von Seiten der Beschwerdeführerinnen wurde in einem e-mail vom erklärt, dass eine Verschiebung aus funktechnischen Gründen nicht möglich sei; auf Grund der unterschiedlichen Netzstrukturen wäre an einem anderen Standort die gemeinsame Nutzung durch die beiden Betreiber unmöglich und es müssten zwei Tragwerke errichtet werden.
Nachdem der Bürgermeister der belangten Gemeinde keine Entscheidung über das beantragte Bauvorhaben getroffen hatte, beantragten die Beschwerdeführerinnen gemäß § 73 Abs. 2 AVG den Übergang der Entscheidungspflicht an den Stadtrat. Dieser holte die Stellungnahme der Ortsbildpflegekommission ein, welche in ihrer Sitzung vom keine Störung des Ortsbildes feststellte. Die Gewerbezone bestehe aus großvolumigen und hohen Objekten und stehe nicht im Gegensatz zur technischen Anlage eines Funkmastens. Die umliegende Vegetation sowie die Bebauung verringere von vielen Standpunkten aus die optische Dominanz des 21 m hohen Mastes in der Geländevertiefung. Die Distanz zu der zentralen Kirche "Y" lasse keine optische Konkurrenz befürchten. Es wurde lediglich eine bestimmte Farbgebung empfohlen.
Nachdem auch der Stadtrat keine Entscheidung über das beantragte Bauvorhaben getroffen hatte, beantragten die Beschwerdeführerinnen gemäß § 73 Abs. 2 AVG den Übergang der Zuständigkeit an den Gemeinderat.
Der Gemeinderat versagte mit Bescheid vom die beantragte Baubewilligung. In der Begründung führte der Gemeinderat im Wesentlichen aus, dass große Bedenken hinsichtlich der Gesundheitsgefährdung für die Bewohner bestünden. Es lägen zahlreiche Unterlagen und Stellungnahmen vor, die eine Gefährlichkeit der Mobilfunkanlagen für die Gesundheit der Bevölkerung annehmen ließen. Zwar wisse der Gemeinderat von seiner fehlenden Kompetenz, die befürchteten Immissionen durch die Mobilfunkanlage im Bauverfahren zu prüfen, jedoch seien in Bauverfahren Interessen der Gesundheit als öffentliche Interessen wahrzunehmen. Der Gemeinderat vertrete daher die Auffassung, dass diese Interessen von ihm wahrzunehmen seien. Entgegen der Ansicht der Ortsbildpflegekommission sei das Ortsbild (wegen der Nähe zur Kirche) zudem durch die Mobilfunkanlage empfindlich gestört.
Auf Grund einer dagegen erhobenen Vorstellung der Beschwerdeführerinnen hob die Kärntner Landesregierung mit Bescheid vom den Bescheid des Gemeinderates vom auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Stadtgemeinde zurück.
Tragender Grund der Aufhebung war, dass die Baubehörde gesundheitliche Belange, insbesondere befürchtete Immissionsbeeinträchtigungen, im Zusammenhang mit einer Fernmeldeanlage im Baubewilligungsverfahren aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht prüfen dürfe. Da das Post- und Fernmeldewesen in die Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz des Bundes falle, könnten nach der Gesichtspunktetheorie bei einer Fernmeldeanlage nur baurechtliche Gesichtspunkte, geprüft werden. Die Baubehörde dürfe die Errichtung einer Funksendeanlage unter dem Gesichtspunkt des Ortsbildes oder der Statik prüfen, nicht aber im Hinblick auf den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Menschen vor GSM-Strahlungen. Die Beschwerdeführerinnen seien in ihren subjektiven Rechten verletzt worden, wenn der Gemeinderat die beantragte Baubewilligung auf Grund einer Gefährdung der Gesundheit durch Immissionsbelastung versagt habe. Was die Beeinträchtigung des Ortsbilds betrifft, hätte der Gemeinderat, wenn er das Gutachten der Ortsbildpflegekommission als unschlüssig erachtet hätte, ein weiteres Sachverständigengutachten einholen müssen. Es sei aber nicht zulässig, ein Sachverständigengutachten einzuholen und dann in der Folge ohne nachvollziehbare Begründung die gegenteilige Auffassung zu vertreten. Auch aus diesem Grund sei der bei der Aufsichtsbehörde angefochtene Bescheid als rechtswidrig zu erachten.
In der Sitzung des Gemeinderates vom wurde ein vorliegender Bescheidentwurf, mit dem die Baubewilligung hätte erteilt werden sollen, einstimmig abgelehnt; ebenso einstimmig wurde die Abweisung des gegenständlichen Bauansuchens mit derselben Begründung wie in der Gemeinderatssitzung vom (Bescheid vom ) beschlossen. Eine Ausfertigung dieses Beschlusses bzw. eine Bescheiderlassung erfolgte nicht.
In der am beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Säumnisbeschwerde wird die Verletzung der Entscheidungspflicht des Gemeinderates geltend gemacht.
Der Verwaltungsgerichtshof räumte mit Verfügung vom der belangten Behörde die Möglichkeit ein, binnen drei Monaten den versäumten Bescheid zu erlassen. Anlässlich der Aktenvorlage erklärte der Bürgermeister, dass die Ausfertigung eines nach Ansicht des Leiters des inneren Dienstes qualifiziert rechtswidrigen und nach Ansicht der Aufsichtsbehörde jedenfalls rechtswidrigen (den Bauantrag wieder abweisenden) Bescheides auf Grund des zweiten Beschlusses des Gemeinderates vom bisher unterblieben sei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß Art. 132 B-VG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht erheben, wer im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war. Diese Voraussetzung ist auf Seiten der Beschwerdeführerinnen zu bejahen, weil § 23 Kärntner Bauordnung 1996 idF LGBl. Nr. 77/2005 (K-BO) den Antragstellern Parteistellung im Baubewilligungsverfahren zubilligt.
Gemäß § 27 VwGG kann Säumnisbeschwerde erst erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht angerufen werden kann, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat. Diese Frist läuft von dem Tag, an dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war.
Auf Grund der ex tunc Wirkung der hier ergangenen aufhebenden Entscheidung der Vorstellungsbehörde ( Mayer , B-VG4 Art. 119a, IV.9.) befand sich das Verfahren wieder in jenem Stadium, wie es sich auf Grund des Devolutionsantrages vom befunden hat; somit war wieder der Gemeinderat zur Entscheidung über das Bauansuchen verpflichtet. Der Vorstellungsbescheid ist am bei der Gemeinde eingelangt; zu diesem Zeitpunkt begann die Entscheidungspflicht nach § 73 Abs. 2 AVG neu zu laufen.
Trotz Beschlussfassung des Gemeinderates am kann von einer Erfüllung der Entscheidungspflicht keine Rede sein. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom , Zl. 2007/05/0139, zu einem insoweit vergleichbaren Fall (ein Gemeinderatsbeschluss wurde zunächst nicht ausgefertigt) ausgeführt, für das Zustandekommen eines Bescheides sei es erforderlich, dass er erlassen werde. Erst mit seiner Erlassung erlange der Bescheid rechtliche Existenz, mit der nach außen gerichteten Mitteilung wandle sich der interne Akt der Willensbildung in den in Bescheidform gekleideten Verwaltungsakt. Solange eine Mitteilung nach außen nicht erfolgt sei, könnten auch dann, wenn der Bescheidinhalt bereits durch den Beschluss einer Kollegialbehörde gegeben sei, die Bestimmungen des AVG über die Bescheide noch keine Anwendung finden. Solange ein Bescheid nicht zugestellt worden sei, könne er keine Rechtswirkungen nach außen entfalten.
Die am beim Verwaltungsgerichtshof eingelangte Säumnisbeschwerde ist daher zulässig. Die Entscheidungspflicht über den Devolutionsantrag und das Bauansuchen ist an den Verwaltungsgerichtshof übergegangen. Ein Grund für eine Abweisung des Devolutionsantrages (§ 73 Abs. 2 letzter Satz AVG) ist nach der Aktenlage nicht erkennbar.
Gemäß § 6 lit. a K-BO bedarf die Errichtung von baulichen Anlagen einer Baubewilligung, soferne es sich nicht um eine bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 K-BO handelt. Das hier gegenständliche Vorhaben lässt sich keinem der im § 7 Abs. 1 K-BO aufgezählten Tatbestände unterordnen. Gemäß § 15 Abs. 1 K-BO ist der Antrag abzuweisen, wenn dem Vorhaben einer der Gründe des § 13 Abs. 2 K-BO entgegensteht. Dabei kam hier die Bestimmung des § 13 Abs. 2 lit. c leg. cit. in Betracht, wonach es auf die Einhaltung der Interessen des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortsbildes ankommt.
Diesbezüglich liegt als einziges Beweisergebnis das Gutachten der Ortsbildpflegekommission vom vor, in welchem nach Durchführung eines Ortsaugenscheines überzeugend dargelegt wurde, dass durch die Antennenanlage keine Störung des Ortsbildes verursacht werde. Der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 lit. c K-BO liegt daher nicht vor.
Noch vor der Baubehörde erster Instanz fand die gemäß § 16 K-BO erforderliche Verhandlung statt. Dabei erklärte der beigezogene Bausachverständige, dass die Planung dem Stand der Technik entspreche und auf das Ortsbild ausreichend Rücksicht genommen werde, weshalb bei Einhaltung der von ihm geforderten Auflagen der Erteilung der Baubewilligung zugestimmt werde.
Mit dem (in der Folge aufgehobenen) Bescheid vom versagte der Gemeinderat gemäß § 19 Abs. 1 K-BO die begehrte Bewilligung, wobei er sich inhaltlich auf im § 17 Abs. 1 K-BO genannten Gründe stützte: Nach dieser Bestimmung hat die Behörde die Bewilligung zu erteilen, wenn dem Vorhaben nach Art, Lage, Umfang, Form und Verwendung öffentliche Interessen, insbesondere solche der Sicherheit, der Gesundheit , der Energieersparnis, des Verkehrs, des Fremdenverkehrs, sowie der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortsbildes nicht entgegenstehen.
Ein Widerspruch zum Ortsbild steht, wie oben ausgeführt, als Versagungsgrund nicht zur Verfügung. Was den Versagungsgrund eines Widerspruches zu gesundheitlichen Interessen betrifft, ist im Beschwerdefall die Bindungswirkung des ergangenen Vorstellungsbescheides (dieser wurde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts auch nicht bekämpft) zu beachten.
§ 95 Kärntner Allgemeine Gemeindeordnung, LGBl. Nr. 66/1998 (K-AGO), lautet:
"§ 95
Vorstellung
(1) Wer durch einen Bescheid eines Gemeindeorganes in einer Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches aus dem Bereich der Landesvollziehung in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, kann nach Erschöpfung des Instanzenzuges innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides dagegen Vorstellung an die Landesregierung erheben.
(2) Die Vorstellung ist schriftlich oder telegraphisch beim Gemeindeamt einzubringen. Sie hat den Bescheid zu bezeichnen, gegen den sie sich richtet, und einen begründeten Antrag zu enthalten. Der Bürgermeister ist verpflichtet, die Vorstellung unter Anschluss des Aktes mit einer Gegenäußerung ohne unnötigen Aufschub der Landesregierung vorzulegen.
(3) Rechtzeitig eingebrachte Vorstellungen haben aufschiebende Wirkung. Die Landesregierung kann die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.
(4) Die Landesregierung hat den Bescheid, wenn Rechte des Einschreiters durch ihn verletzt wurden, aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurückzuweisen. Die Landesregierung hat in diesen Bescheiden ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Gemeinde bei ihrer neuerlichen Entscheidung an die Rechtsansicht der Landesregierung gebunden ist (Abs 5). Die Landesregierung hat ihre Entscheidung über eine Vorstellung neben den Parteien des Vorstellungsverfahrens auch allen Parteien des gemeindebehördlichen Verfahrens zuzustellen.
(5) Die Gemeinde ist verpflichtet, bei der neuerlichen Entscheidung (Abs 4 erster Satz) der Rechtsansicht der Landesregierung Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat in dieser neuerlichen Entscheidung auch ausdrücklich anzuführen, dass ihre Entscheidung in Bindung an die Rechtsansicht der Landesregierung ergeht. Trägt die Gemeinde entgegen der Verpflichtung des ersten Satzes bei einer neuerlichen Entscheidung der Rechtsansicht der Landesregierung nicht Rechnung, so ist dieser Bescheid mit Nichtigkeit bedroht.
(6) Die Nichtigerklärung der nach Abs 5 mit Nichtigkeit bedrohten Bescheide der Gemeinde obliegt der Landesregierung. Die Absicht der Nichtigerklärung ist den Parteien des Vorstellungsverfahrens und allfälligen weiteren Parteien des gemeindebehördlichen Verfahrens innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des neuerlichen Bescheides der Gemeinde (Abs 4 erster Satz) bekannt zu geben.
(7) Die Gemeinde ist verpflichtet, ihren neuerlichen Bescheid gleichzeitig mit der Zustellung an die Parteien auch der Landesregierung zu übermitteln."
Auf Grund der hier im Sinne des § 95 Abs. 1 A-GO erhobenen Vorstellung der Bewilligungswerber befand die Landesregierung, dass die Bewilligungswerber in ihren Rechten verletzt sind. Gemäß § 95 Abs. 5 AGO wäre die Gemeinde verpflichtet gewesen, bei der neuerlichen Entscheidung der Rechtsansicht der Landesregierung Rechnung zu tragen; diese Verpflichtung ist auf Grund der Säumnis der Gemeinde an den Verwaltungsgerichtshof übergegangen. Es ist hier also gar nicht von Belang, dass die Landesregierung bei ihrer Entscheidung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gefolgt ist (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/05/0031, VwSlg. 15.792/A, bei welchem der Verwaltungsgerichtshof gleichfalls an Stelle eines säumigen Gemeinderates über eine Mobilfunk-Sendeanlage zu entscheiden hatte, sowie zuletzt vom , Zl. 2009/05/0020). Von entscheidender Bedeutung ist hier vielmehr, dass die Landesregierung in ihrem Bescheid verbindlich ausgesprochen hat, die Bewilligungswerber seien in ihren Rechten verletzt, wenn die beantragte Baubewilligung auf Grund einer Gefährdung der Gesundheit durch Immissionsbelastung versagt wird. Die Heranziehung dieses Versagungsgrundes ist daher dem Verwaltungsgerichtshof bei seiner Entscheidung über das Bauansuchen jedenfalls verwehrt.
Bei der Bauverhandlung sind Anrainer aufgetreten, die Einwendungen in Bezug auf die Verletzung ihrer Gesundheit durch die Strahlenbelastung und in Bezug auf die Wertminderung geltend gemacht haben. Gemäß § 23 Abs. 3 K-BO dürfen Anrainer gegen die Erteilung der Baubewilligung nur begründete Einwendungen dahingehend erheben, dass sie durch das Vorhaben in subjektivöffentlichen Rechten verletzt werden, welche auch dem Schutz der Anrainer dienen. Insbesondere können Einwendungen der Anrainer auf Bestimmungen über den Schutz ihrer Gesundheit (lit. h) gestützt werden. Die Abs. 5 und 7 dieser Bestimmung lauten:
"(5) Wurde eine mündliche Verhandlung durch Anschlag in der Gemeinde, bei Vorhaben nach § 1 Abs 2 lit c und d auch durch Verlautbarung in der Kärntner Landeszeitung kundgemacht und wurden die Anrainer im Sinn des § 16 Abs 2 lit d persönlich geladen, so bleiben im weiteren Verfahren über die Erteilung der Baubewilligung nur jene Anrainer Parteien, die spätestens bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen im Sinn des Abs 3 und 4 erhoben haben.
(7) Einwendungen der Parteien, deren Austragung dem Rechtsweg vorbehalten ist, hat die Behörde niederschriftlich festzuhalten. Auf die Entscheidung über den Antrag haben solche Einwendungen keinen Einfluss."
Ausgehend von der überbundenen Rechtsauffassung, dass eine Gesundheitsgefährdung auf Grund der Strahlenbelastung aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht wahrgenommen werden kann, haben die Nachbarn keine tauglichen Einwendungen im Sinne des § 23 Abs. 3 K-BO erhoben; die eingewendete Wertminderung hat gemäß § 23 Abs. 7 K-BO auf die Entscheidung über das Bauansuchen keinen Einfluss. Gemäß § 23 Abs. 5 K-BO haben diese Anrainer ihre Parteistellung somit verloren.
Gemäß § 18 Abs. 1 K-BO sind, wenn das Vorhaben den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 leg. cit. nicht entspricht, diese durch Auflagen herzustellen; durch solche Auflagen darf das Vorhaben in seinem Wesen nicht verändert werden. In Anlehnung an die eingangs wiedergegebene, einen Projektsbestandteil bildende Verbalfestlegung forderte der Bausachverständige zur Gewährleistung der Anforderung der Standsicherheit (§ 26 K-BO) die im Spruch wiedergegebene Auflage, wobei zusätzlich die Bedachtnahme auf Windlasten vorgeschrieben wurde. Die Forderung der Ortsbildpflegekommission bezüglich der Farbgebung wird durch die weitere Auflage erfüllt.
Da somit die Übereinstimmung mit dem Ortsbild und die Gewährleistung der Standsicherheit durch Auflagen gesichert werden konnte (§ 19 Abs. 1 K-BO) und andere Versagungsgründe nicht hervorgekommen sind, war die Baubewilligung gemäß § 17 Abs. 1 K-BO zu erteilen.
Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.
Wien, am