VwGH vom 11.04.2018, Ra 2017/12/0098

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer, Hofrat Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen MMag. Ginthör und Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Samonig, über die außerordentliche Revision des Kommando Landstreitkräfte, Schwarzenberg Kaserne in 5071 Wals bei Salzburg, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juli 2017, W221 2138987-1/2E, betreffend Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen gemäß § 13a Gehaltsgesetz 1956 (mitbeteiligte Partei: H R in A, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Der Mitbeteiligte steht als Vizeleutnant des Kommandos 6 der Jägerbrigade in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2 Mit Dienstrechtsmandat vom 1. März 2012 stellte die Dienstbehörde gegenüber dem Mitbeteiligten fest, dass ihm mit Wirksamkeit vom 1. September 2008 für seine Verwendung als Flugretter gemäß § 19a iVm § 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 (in der Folge: GehG), eine pauschalierte Erschwerniszulage pro Flugminute in der Höhe von 0,00934 v.H. jedoch höchstens monatlich 3,74 v.H. des Gehalts (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung sowie gemäß § 19b iVm § 15 Abs. 2 GehG eine pauschalierte Gefahrenzulage pro Flugminute in der Höhe von 0,00734 v.H. jedoch höchstens monatlich 2,94 v.H. des genannten Gehalts im Sinn des Erlasses des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 10. Mai 2010, S 91334/1-PersA/2010 (VBl. 104/2010), nicht ständiger Flugdienst - Flugretter, gebühre.

3 Die Auszahlung dieser Nebengebühren erfolgte monatlich im Nachhinein.

4 Vom 27. Juli 2015 bis 8. Oktober 2015 befand sich der Mitbeteiligte als Flugretter im Auslandseinsatz (AUTCON 22 EUFOR/ALTHEA) und erhielt dafür eine Auslandszulage.

5 Für Juli 2015 wurden dem Mitbeteiligten als Erschwernis- und Gefahrenzulage brutto EUR 16,05 für 40 Flugminuten ausbezahlt; für August und September 2015 jeweils brutto EUR 162,46 für 400 Flugminuten und für Oktober 2015 brutto EUR 118,45 für 292 Flugminuten.

6 Mit Bescheid vom 27. September 2016 sprach die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde gegenüber dem Mitbeteiligten aus, dass die Ausbezahlung der fallweisen Nebengebühren gemäß § 19a GehG (Erschwerniszulage) und § 19b GehG (Gefahrenzulage) für dessen, während des Bezugs einer Auslandszulage erbrachten Tätigkeiten als Flugretter im Zuge seines Auslandseinsatzes gemäß § 1 Z 1 lit. a Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland, BGBl. I Nr. 38/1997 (in der Folge: KSE-BVG), (AUTCON 22 EUFOR/ALTHEA) vom 27. Juli 2015 bis 8. Oktober 2015 aufgrund fehlender anspruchsbegründender Voraussetzungen gemäß § 1 Abs. 2 Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetz, BGBl. I Nr. 66/1999 (in der Folge: AZHG) zu Unrecht erfolgt sei. Er sei daher gemäß § 13a Abs. 1 GehG verpflichtet, die zu Unrecht empfangenen Leistungen in der Höhe von netto EUR 366,05 dem Bund zu ersetzen.

7 Aus der derzeit gültigen Rechtslage gehe klar hervor, dass gemäß § 1 Abs. 2 AZHG keine fallweisen Nebengebühren während des Bezugs einer Auslandszulage nach § 1 Abs. 1 Z 1 bis 3 AZHG anfallen könnten. Bei den mit Dienstrechtsmandat vom 1. März 2012 mitgeteilten Nebengebühren handle es sich nicht um einen monatlichen Pauschalbetrag, sondern um einen Pauschalbetrag pro Anlassfall (pro Flugminute), der lediglich mit einem Maximalbetrag gedeckelt sei. Eine solche monatliche Deckelung sei nicht mit einer monatlichen Pauschale gleichzusetzen. Fallweise Nebengebühren seien auch daran zu erkennen, dass sie erst im Nachhinein im Anlassfall ausbezahlt würden. Eine monatliche Pauschalierung nach § 15 Abs. 2 GehG sei gemäß § 15 Abs. 4 GehG mit dem jeweiligen Monatsbezug im Voraus zu bezahlen.

8 Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der er im Wesentlichen vorbrachte, dass sich der Erlass des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport, S 91334/1-PersA/2010, mit dem ihm gegenüber erlassenen Dienstrechtsmandat dahingehend decke, dass Bedienstete, die im militärischen Flugdienst verwendet würden, je nach ihrer Verwendung als Militärpilot, militärisches Bodenpersonal oder in anderen fliegerischen Verwendungen, mit Wirksamkeit vom 1. März 2009 Anspruch auf eine pauschalierte Erschwerniszulage gemäß § 19a iVm § 15 Abs. 2 GehG, eine pauschalierte Gefahrenzulage gemäß § 19b GehG und eine pauschalierte Aufwandsentschädigung gemäß § 20 Abs. 1 GehG hätten. Die Höhe der pauschalierten Nebengebühren richte sich für die Personengruppe der Militärpiloten nach dem Teil B, des ständig fliegerischen Personals nach Teil C und des nicht ständig fliegerischen Personals nach Teil D dieses Erlasses. Auch aus diesem Erlass sei daher eindeutig zu entnehmen, dass es sich bei der Erschwerniszulage und der Gefahrenzulage eindeutig um eine pauschalierte Nebengebühr handle. Gemäß § 1 Abs. 4 AZHG blieben diese Ansprüche auf pauschalierte Nebengebühren auch neben der Auslandzulage bestehen. Ein allfälliger Übergenuss sei jedenfalls im guten Glauben empfangen und ebenso bereits verbraucht worden.

9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge und behob den angefochtenen Bescheid ersatzlos. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für nicht zulässig.

10 Ausgehend von dem eingangs dargestellten Sachverhalt und nach Wiedergabe maßgeblicher gesetzlicher Bestimmungen führte das Verwaltungsgericht fallbezogen rechtlich aus, aufgrund § 1 Abs. 2 und 4 AZHG stehe eindeutig fest, dass Bedienstete, denen eine Auslandszulage gebühre, keine fallweisen Nebengebühren beziehen könnten, sondern nur monatlich pauschalierte Nebengebühren. Die dem Mitbeteiligten mit Dienstrechtsmandat vom 9. August 2011 gewährten Nebengebühren erfüllten das Kriterium der monatlichen Pauschalierung insofern nicht, als sie ausdrücklich bloß pro Anlassfall (pro Flugminute) bewilligt worden seien. Dies stimme auch mit dem Erlass des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 10. Mai 2010, S 91334/1-PersA/2010 (VBl. I 104/2010), Teil D, überein, der Nebengebühren für das nicht ständig fliegerische Personal, dem der Mitbeteiligte als Flugretter zuzurechnen sei, festlege, und wonach sich die Gebühr je Flugminute berechne. Eine Berechnung der Nebengebühren auf Grundlage des Minutentarifs scheine insbesondere deshalb sinnvoll und geboten, weil die nicht ständig im Flugdienst verwendeten Bediensteten aufgrund der Unregelmäßigkeit ihrer Dienstleistungen das Erfordernis für eine einheitliche Pauschalierung nicht erfüllten.

11 Demnach habe der Mitbeteiligte eine Flugzeitbestätigung über seine tatsächlich erfolgten Flugstunden zu legen gehabt, aufgrund derer die Nebengebühren berechnet worden seien. Die Auszahlung der Nebengebühren sei dann im Nachhinein erfolgt. Auch dies sei ein Indiz dafür, dass keine monatlich pauschalierten Nebengebühren vorlägen, weil solche gemäß § 15 Abs. 4 GehG mit dem jeweiligen Monatsbezug im Voraus auszuzahlen seien. Darüber hinaus gehe aus den Materialien hervor (ErläutRV 323 BlgNR 13. GP, 8), dass sich aus dem Zweck der Pauschalierung ergebe, dass sie nicht bei jeder Dienstverhinderung oder bei einem Urlaub einzustellen sei, sondern auch in Zeiten, in denen allenfalls die anspruchsbegründende Mehrleistung nicht erbracht werde, kurzfristig weiterbezahlt werde. Dementsprechend regle § 15 Abs. 5 GehG, dass die pauschalierte Nebengebühr nicht ruhe, wenn der Beamte auf Urlaub sei oder aufgrund eines Dienstunfalls oder einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung dienstverhindert sei. Auch dies treffe auf den Mitbeteiligten nicht zu, der seine fallweisen Nebengebühren nur erhalte, wenn er tatsächlich Flugstunden geleistet habe.

12 Die Behörde sei daher bei ihrer Prüfung vorerst zu Recht davon ausgegangen, dass der Mitbeteiligte die Leistung der Erschwernis- und Gefahrenzulage in den Monaten Juli bis Oktober 2005 in Höhe von brutto EUR 459,42 (netto EUR 366,05) neben dem Bezug der Auslandszulage zu Unrecht bezogen habe, weil es sich bei den ausbezahlten Nebengebühren um fallweise Nebengebühren und keine monatlich pauschalierten Nebengebühren gehandelt habe.

13 In einem zweiten Schritt sei zu prüfen - so führte das Verwaltungsgericht weiter aus - ob der Mitbeteiligte die Zulagen im guten Glauben empfangen habe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs komme es dabei nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) an. Demnach sei Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen. Erfolge die Leistung deshalb, weil die Anwendung der Norm, aufgrund derer die Leistung erfolgt sei, auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruhe, den der Leistungsempfänger weder erkannt noch veranlasst habe, so sei dieser Irrtum nur dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung schon deshalb zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereite, bestehe. Andernfalls, also bei einer zwar unrichtigen, aber nicht offensichtlich falschen Auslegung der Norm, sei die objektive Erkennbarkeit zu verneinen, sofern sie nicht durch andere Umstände indiziert werde (Hinweis auf VwGH 17.10.2011, 2011/12/0101). Da die Erkennbarkeit objektiv zu beurteilen sei, komme dem Umstand, ob die Aufklärung des Irrtums auf den Mitbeteiligten zurückzuführen sei, oder ob dieser amtswegig festgestellt worden sei, ebenso wenig entscheidende Bedeutung zu, wie der Frage, ob und gegebenenfalls welche Kenntnisse der Mitbeteiligte in Besoldungsfragen habe (Hinweis auf VwGH 24.3.2004, 99/12/0337).

14 Im vorliegenden Fall stehe fest, dass die unrechtmäßige Leistung auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruhe und der Mitbeteiligte diesen Irrtum nicht veranlasst habe. Der Irrtum sei somit nur dann objektiv erkennbar, wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm bestehe, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereite. Das könne im vorliegenden Fall nicht angenommen werden. Auch wenn es nicht darauf ankomme, ob der Mitbeteiligte Kenntnisse in Besoldungsfragen habe, müsse doch zu seinen Gunsten in Betracht gezogen werden, dass er ein Dienstrechtsmandat erhalten habe, mit dem ihm die Erschwernis- und Gefahrenzulage zuerkannt worden sei und in dem ausdrücklich das Wort "pauschaliert" genannt werde. Ein durchschnittlich sorgfältiger und juristisch nicht gebildeter Beamter würde dann noch den Erlass des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 10. Mai 2010 lesen, auf den im Dienstrechtsmandat verwiesen werde. Doch auch dieser verwende die Wortfolgen "pauschalierte Erschwerniszulage" und "pauschalierte Gefahrenzulage". In weiterer Folge würde dieser Beamte vor seinem Auslandseinsatz in § 1 AZHG nachlesen, ob ihm weiterhin die Zulagen gebührten und in § 1 Abs. 4 AZHG lesen, dass neben der Auslandszulage nur die pauschalierten Nebengebühren gebührten. Es könne also nicht davon ausgegangen werden, dass die Auslegung der Norm keine Schwierigkeiten bereite. Eine Klarstellung sei erst durch ein - auch dem Mitbeteiligten zur Kenntnis gekommenes - Schreiben des Streitkräfteführungskommandos vom 18. Dezember 2015 an die belangte Behörde erfolgt, wonach fallweise Nebengebühren, wie beispielsweise für die Tätigkeit im nicht ständigen Flugdienst als Flugretter, während des Bezugs der Auslandszulage nicht anfallen könnten. Da der Mitbeteiligte die Nebengebühren vor Klarstellung der Rechtslage ausbezahlt bekommen habe und der Irrtum "in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm bestehe, deren Auslegung Schwierigkeiten bereite", habe er den Übergenuss im guten Glauben empfangen.

15 Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

16 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde. Die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision wird in dieser darin erblickt, dass eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Rechtsfrage, inwieweit guter Glaube eines Unteroffiziers beim unrechtmäßigen Bezug einer Erschwerniszulage gemäß § 19a GehG und einer Gefahrenzulage gemäß § 19b GehG bei fehlenden anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AZHG einer Rückforderung entgegen stehe, nicht gebe. Hilfsweise werde geltend gemacht, dass das Bundesverwaltungsgericht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs - beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Juni 1965, 1278/63, - abweiche. § 1 Abs. 2 iVm Abs. 4 AZHG normiere monatlich pauschalierte Nebengebühren. Im zuerkennenden Dienstrechtsmandat vom 1. März 2017 und im Erlass des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 10. Mai 2010 fehle ein Hinweis auf eine monatliche Pauschalierung. Somit bestehe ein Übergenuss, welcher aufgrund des Fehlens des guten Glaubens zurückzuerstatten sei.

17 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision zurückzuweisen, in eventu sie abzuweisen.

18 Die Revision ist aus den nachfolgend ausgeführten Gründen zulässig und auch berechtigt.

19 Die maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54/1956, § 13a in der Fassung BGBl. I Nr. 147/2008, § 15 in der Fassung BGBl. I Nr. 32/2015, §§ 19a und 19b in der Fassung BGBl. I Nr. 130/2003, lauten (auszugsweise):

"Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen

§ 13a. (1) Zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse) sind, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen.

(2) Die rückforderbaren Leistungen sind durch Abzug von den aus dem Bundesdienstverhältnis gebührenden Leistungen hereinzubringen; ...

(3) Die Verpflichtung zum Ersatz ist auf Verlangen mit Bescheid festzustellen.

...

Nebengebühren

§ 15. (1) Nebengebühren sind

...

1. die Erschwerniszulage (§ 19a),

2. die Gefahrenzulage (§ 19b),

3. ...

(2) Die unter Abs. 1 Z 1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die im Abs. 1 Z 3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (Einzelpauschale). ...

...

(4) Pauschalierte Nebengebühren sind mit dem jeweiligen Monatsbezug im Voraus auszuzahlen.

(5) Ist der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend, ruht die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist an bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst.

Zeiträume

1. eines Urlaubs, während dessen der Beamte den Anspruch

auf Monatsbezüge behält, oder

2. einer Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalls

einschließlich unmittelbar daran anschließender dienstfreier Tage bleiben außer Betracht. Fallen Zeiträume nach Z 1 oder 2 in eine Abwesenheit im Sinne des ersten Satzes, verlängert sich die Monatsfrist oder verkürzt sich der Ruhenszeitraum im entsprechenden Ausmaß.

...

Erschwerniszulage

§ 19a. (1) Dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muss, gebührt eine Erschwerniszulage.

(2) Bei der Bemessung der Erschwerniszulage ist auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers.

Gefahrenzulage

§ 19b. (1) Dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, gebührt eine Gefahrenzulage.

(2) Bei der Bemessung der Gefahrenzulage ist auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

20 § 1 Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetz - AZHG, BGBl. I Nr. 66/1999 in der Fassung BGBl. I Nr. 140/2011, lautet (auszugsweise):

"§ 1. (1) Bediensteten des Bundes gebührt eine Auslandszulage für die Dauer

1. ihrer Entsendung zu einem Einsatz gemäß § 1 Z 1 lit. a bis c des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997,

2. der inländischen Vor- und Nachbereitung ihrer Entsendung

in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zu einem Einsatz nach Z 1,

3. a) der sonstigen Vor- und Nachbereitung ihrer Entsendung in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zu einem Einsatz nach Z 1 oder

b) ihrer Entsendung zu Übungen und Ausbildungsmaßnahmen gemäß § 1 Z 1 lit. d KSE-BVG,

4. ihrer Entsendung zu Übungen und Ausbildungsmaßnahmen

gemäß § 1 Z 2 KSE-BVG.

(2) Auf Bedienstete, denen eine Auslandszulage auf Grund des

Abs. 1 Z 1 bis 3 gebührt, sind während der Dauer dieses Anspruches

1. die §§ 16 bis 18, 19a bis 20b, 20d, 21, 82 bis 83,

144 und 145 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (bei

Vertragsbediensteten in Verbindung mit den §§ 22 Abs. 1 und 22a

des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86),

2. ...

3. ...

nicht anzuwenden.

(3) ...

(4) Durch die Auslandszulage werden bestehende Ansprüche auf monatlich pauschalierte Nebengebühren nach den §§ 18, 19a, 19b, 20, 82 und 83 des Gehaltsgesetzes 1956 nicht berührt, sofern die jeweils anspruchbegründende Tätigkeit auch während des Zeitraumes weiter ausgeübt wird, für den eine Auslandszulage gebührt.

..."

21 Im vorliegenden Fall gab das Bundesverwaltungsgericht die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zwar richtig wieder. Es legte diese jedoch nicht in vertretbarer Weise auf den vorliegenden Sachverhalt um, sodass sich eine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

22 Die Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird mit den wiedergegebenen Zulässigkeitsausführungen in der Amtsrevision - entgegen dem Vorbringen in der Revisionsbeantwortung - auch aufgezeigt. Zwar ist der Revisionsbeantwortung insoweit zuzustimmen, dass das Erkenntnis vom 30. Juni 1965, 1278/63, noch unter analoger Heranziehung der Bestimmungen des ABGB ergangen ist. Der Verwaltungsgerichtshof führte jedoch erst in seinem Beschluss vom 27. Juni 2017, Ra 2017/12/0043, aus:

"Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines Betrags (eines Übergenusses), dessen Zahlung auf einen Irrtum der auszahlenden Stelle zurückgeht, Gutgläubigkeit zuzubilligen ist, kommt es - wie der Verwaltungsgerichtshof seit einem (noch zur Rechtslage vor Einführung des § 13a in das Gehaltsgesetz durch die 15. Gehaltsgesetz-Novelle) von einem verstärkten Senat beschlossenen Erkenntnis vom 30. Juni 1965, 1278/63, Sammlung 6.736/A, in ständiger Rechtsprechung erkennt - nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) an. Demnach ist Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht mehr anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Zahlungen auch nur hätte Zweifel haben müssen. Erfolgt die Leistung deshalb, weil die Anwendung der Norm, auf Grund derer die Leistung erfolgt ist, auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruht, den der Leistungsempfänger weder erkannt noch veranlasst hat, so ist dieser Irrtum nur dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet, besteht. Ebenso reicht es für die Rückforderbarkeit nach § 13a Abs. 1 GehG aus, sollte die Behörde schlicht auf die Einstellung des technischen Vorgangs der Auszahlung vergessen haben, kommt es doch nach der Judikatur nur darauf an, dass der Irrtum der Behörde - in welcher Form auch immer sich dieser offenbart, sei es als schlichtes Vergessen oder als Ausdruck einer unrichtigen Auslegung oder Subsumtion - im Ergebnis die offensichtlich unrichtige Anwendung einer Norm (deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet) zur Folge hat (vgl. zum Ganzen das Erkenntnis vom 18. Februar 2015, Ro 2014/12/0031, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs)."

23 Dass der Verwaltungsgerichtshof von seiner mit dem Erkenntnis 1278/63 begründeten, seither ständigen Rechtsprechung, abgegangen wäre, zeigt auch die Revisionsbeantwortung nicht auf. Dies trifft auch nicht zu.

24 Das Bundesverwaltungsgericht hat nun zwar diese ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur objektiven Erkennbarkeit des Übergenusses wiedergegeben, sie jedoch unvertretbar unrichtig angewandt, indem es darauf abstellte, dass der Mitbeteiligte ein Dienstrechtsmandat erhalten habe und zum Ergebnis kam, dass die Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen Schwierigkeiten bereite.

25 Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang noch zutreffend erkannt, dass es sich bei den pro Flugminute zustehenden Zulagen um keine monatlich pauschalierten Nebengebühren handelt und daher deren Auszahlung neben der Auslandszulage nicht zu Recht erfolgte. Davon ausgehend bejahte es das objektive Vorliegen eines Übergenusses. Das Bundesverwaltungsgericht meinte jedoch, dass die Auslegung des § 1 AZHG (im konkreten Fall im Hinblick auf das Dienstrechtsmandat und den Erlass) Schwierigkeiten bereite, womit es die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs verkannte.

26 Wie ausgeführt ist ein zur Auszahlung führender Irrtum dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet, besteht (vgl. etwa auch VwGH 24.3.2004, 99/12/0337).

27 Entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bereitet - objektiv betrachtet - die Auslegung des § 1 AZHG keine Schwierigkeiten, wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung bereits klargestellt hat. So führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 13. September 2017, Ra 2017/12/0079, in diesem Zusammenhang aus:

"Wie bereits das Bundesverwaltungsgericht zutreffend erkannte, ergibt sich schon aus dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut, dass Voraussetzung für das Vorliegen einer Ausnahme vom Ausschluss der Anwendung der §§ 19a und 19b GehG während der Gebührlichkeit einer Auslandszulage nach § 1 Abs. 1 Z 1 bis 3 AZHG gemäß Abs. 2 leg. cit., nach Abs. 4 dieser Bestimmung ist, dass ein Anspruch auf monatlich pauschalierte Nebengebühren u.a. nach den §§ 19a und 19b GehG besteht.

Weder genügt für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands gemäß § 1 Abs. 4 AZHG eine ‚Pauschalierung nach Flugminuten', noch behauptet der Revisionswerber, dass ihm die Nebengebühren monatlich pauschaliert (also in gleich hohen Beträgen für jedes Monat im Vorhinein bemessen) worden wären."

28 Mit diesem Beschluss wurde eine außerordentliche Revision wegen Fehlens der Voraussetzungen zurückgewiesen, weil sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Wortlaut stützen konnte und die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen als klar und eindeutig zu beurteilen war.

29 Wenn nun - wovon auch das Bundesverwaltungsgericht zutreffend ausging - sich weder aus dem Dienstrechtsmandat noch aus dem Erlass ableiten lässt, dass die pro Flugminute pauschalierte Erschwernis- und Gefahrenzulage für den Mitbeteiligten monatlich pauschaliert war, lässt sich schon aus dem unzweideutigen Wortlaut des § 1 AZHG zwanglos entnehmen, dass in diesem Fall die Ausnahme für monatlich pauschalierte Nebengebühren nach § 1 Abs. 4 AZHG von dem daher zu beachtenden generellen Ausschluss der Anwendung der §§ 19a und 19b GehG während der Gebührlichkeit einer der hier vorliegenden Auslandszulagen gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 AZHG nicht vorliegt.

30 Lässt sich nun aber bereits aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ableiten, dass nur monatlich pauschalierte Nebengebühren auch während des Bezugs einer Auslandszulage auf Grund des § 1 Abs. 1 Z 1 bis 3 AZHG zustehen, eine monatlich pauschalierte Nebengebühr im Fall des Mitbeteiligten aber nicht gegeben war, war es bereits objektiv erkennbar, dass die Zahlung der nach Flugminuten bemessenen Gefahren- und Erschwerniszulage während des Auslandsaufenthalts nicht zu Recht erfolgte.

31 Aus dem vom Verwaltungsgericht zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Oktober 2011, 2011/12/0101, lässt sich für den vorliegenden Fall mangels vergleichbaren Sachverhalt nichts ableiten. In der dort entschiedenen Sache war weder die Höhe des Übergenusses, noch der Umstand, welche Leistung zu welchem Zeitpunkt zu Unrecht ausgezahlt worden sei, ausreichend klar. Der angefochtene Bescheid wurde daher mangels ausreichender Begründung zur Höhe des Übergenusses aufgehoben. Die rechnerische Höhe des Übergenusses war im hier zu entscheidenden Fall nicht weiter strittig.

32 Nach dem Gesagten war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 11. April 2018

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