VwGH vom 13.03.2013, 2012/12/0111
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok, den Hofrat Dr. Zens, die Hofrätin Dr. Hinterwirth sowie die Hofräte Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des CD in A, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom , Zl. P418243/45-PersB/2012, betreffend Absprüche i. A. Rücknahme einer Weisung, Ergänzungszulage gemäß § 36b GehG, Verwendungszulage gemäß § 34 GehG sowie bezüglich einer "beabsichtigten qualifizierten Verwendungsänderung",
Spruch
I. den Beschluss gefasst:
Soweit sich die Beschwerde gegen die Abweisung der unter den Punkten I. und III. sowie II., letzterer soweit die Ergänzungszulage gemäß § 36b GehG betroffen ist, gestellten Anträge des Beschwerdeführers vom richtet, wird sie zurückgewiesen.
II. zu Recht erkannt:
Im Übrigen (in Ansehung der Entscheidung über den Antragspunkt II., soweit er sich auf die Verwendungszulage bezieht) wird der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer steht als Beamter der Verwendungsgruppe A2 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Unstrittig ist, dass er auf Grund von weisungsförmigen "Einteilungen" faktisch durchgehend in der Zeit vom bis mit den Aufgaben eines näher genannten Arbeitsplatzes mit der Wertigkeit A1/3 an seiner Dienststelle betraut war.
Nachdem dem Beschwerdeführer zuletzt mit Weisung vom aufgetragen worden war, ab die Aufgaben eines anderen Arbeitsplatzes mit der Wertigkeit A2/5 bei seiner Dienststelle zu übernehmen und nachdem die ihm bis dahin ausbezahlte Verwendungszulage gemäß § 34 des Gehaltsgesetzes, BGBl. Nr. 54/1956 (im Folgenden: GehG), sowie die ihm gleichfalls ausbezahlte Ergänzungszulage gemäß § 36b GehG zur Einstellung gebracht worden waren, vertrat er die Auffassung, die Zuweisung des zuletzt genannten Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe A2/5 stelle inhaltlich eine qualifizierte Verwendungsänderung dar und sei daher nur in Bescheidform zulässig. Bis zur Durchführung einer derartigen qualifizierten Verwendungsänderung stünden die bisher ausbezahlten Ergänzungs- und Verwendungszulagen weiterhin zu.
Schließlich stellte der Beschwerdeführer am folgende Anträge:
"I) Auf Rücknahme der Weisung vom ,
GZ …, mit der der AW (Antragswerber) wieder die Aufgaben
des Arbeitsplatzes 'Ref R', Pos.Nr. X, Wertigkeit A2 in der
Funktionsgruppe 5, beim MIMZ, wahrzunehmen (ergänze: habe)
sowie
II) Auszahlung der weiterhin gebührenden
Ergänzungszulage und Verwendungszulage sowie
III) auf bescheidmäßige Absprache hinsichtlich einer
beabsichtigten qualifizierten Verwendungsänderung."
In der Sachverhaltsschilderung zu diesem Antrag wird ausdrücklich ausgeführt, dass die vom Beschwerdeführer bezogene und nunmehr seines Erachtens zu Unrecht eingestellte Ergänzungszulage eine solche gemäß § 36b GehG gewesen ist.
Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom wurde über den Antrag des Beschwerdeführers wie folgt abgesprochen:
"Ihr Antrag vom wird hinsichtlich Ihrer Antragsteile I.) und III.) gemäß § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979, BGBl 1979/333 idF. BGBl 1994/550, und hinsichtlich des Antragsteiles II.) gemäß § 34 GehG 1956, BGBl 1956/54 idF. BGBl I 2001/87, und § 36b Abs. 1 Z 1 lit b GehG 1956, BGBl 1956/54 idF. BGBl I 2011/140, als unbegründet abgewiesen.
Die Weisung vom (GZ …) wird demnach nicht zurückgenommen und die von Ihnen begehrte Verwendungs- und Ergänzungszulage wird infolge der Beendigung Ihrer Betrauung nicht weiter angewiesen."
In der Begründung des angefochtenen Bescheides ging die belangte Behörde von folgendem Sachverhalt aus:
"Mit der Neuaufstellung des Militärischen Immobilien Management Zentrums (MIMZ) wurden Sie per auf den APl 'Ref R', PosNr. X, Wertigkeit A2/5, eingeteilt, so dass sich Ihre dienst- und besoldungsrechtliche Stellung folgendermaßen darstellte: Beamter der Verwendungsgruppe A2, auf Grund Ihres Arbeitsplatzes Funktionsgruppe 5, Gehaltsstufe 16 (kurz A2/5/16).
Sie wurden - vermutlich mündlich - mit gleicher Wirksamkeit () mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Arbeitsplatzes 'RefLtr B stvAbtLtr', Pos.Nr. Y, Wertigkeit A1/3, beim MIMZ betraut.
Auf Grund des nachträglichen Antrages Ihrer Dienststelle (MIMZ) wurde die oa. Betrauung mit GZ … vom , für die Zeit vom bis zum genehmigt.
Mit GZ … vom wurde die Erstbetrauung wiederum befristet vom bis zum verlängert. Es wurde dabei darauf hingewiesen, dass durch diese Betrauung kein Präjudiz für eine spätere Besetzung abgeleitet werden kann und dass kein Rechtsanspruch auf Einteilung bzw. auf Überstellung entsteht. Mit GZ … vom wurde Ihre höherwertige Verwendung und die damit verbundene Betrauung mit dem Arbeitsplatz 'RefLtr B stvAbtLtr', Pos.Nr. Y, Wertigkeit A1 in der Funktionsgruppe 3, beim MIMZ, - wie schon mit Schreiben GZ … vom avisiert - mit Ablauf des beendet. Ihnen wurde weiters mitgeteilt, dass die Anweisung der Ergänzungszulage und der Verwendungszulage iSd §§ 36b und 34 Abs. 7 GehG 1956 ebenfalls mit der oa. Wirksamkeit eingestellt wird und dass Sie infolge der Beendigung der Betrauung ab dem wieder die Aufgaben Ihres Arbeitsplatzes 'Ref R', PosNr. X, Wertigkeit A2 in der Funktionsgruppe 5, beim MIMZ, wahrzunehmen haben. Zusammengefasst waren Sie faktisch durchgehend vom bis mit dem Arbeitsplatz 'RefLtr B stvAbtLtr', Pos.Nr. Y, Wertigkeit A1 in der Funktionsgruppe 3, beim MIMZ höherwertig betraut."
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde sodann Folgendes aus:
"Für die Frage, ob im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen von einer 'dauernden' bzw. 'nicht dauernden' (im Sinn von 'vorübergehenden') Verwendung gesprochen werden kann, vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass für diese Unterscheidung maßgeblich ist, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestand oder nicht (Vgl ; ; ). In Ansehung der Abgrenzung zwischen Verwendungszulage nach § 34 GehG 1956 und Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG 1956 hat der Verwaltungsgerichtshof weiters ausgesprochen, dass eine 'vorläufige' oder 'vorübergehende' Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine 'dauernde' Betrauung (mit Anspruch auf die in § 34 GehG 1956 geregelte Zulage) übergeht, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübt (vgl ).
Damit ist zunächst noch keine Aussage darüber getroffen, ob auch aus dienstrechtlicher Sicht eine dauernde Betrauung mit solcherart höherwertigen Arbeitsplatzaufgaben vorliegt oder nicht.
Die gleichzeitige Betrachtung der dienst- und besoldungsrechtlichen Seite einer Betrauung ist vor allem dann von großer Bedeutung, wenn die Zulage eine Geldleistung ist, die das rechtliche Schicksal des Gehalts teilt und dem Beamten also auch bei Krankheit und Urlaub zusteht und in weiterer Folge bei der Pensionsbemessung zu berücksichtigen ist (vgl ).
Aus den Bestimmungen des § 40 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1 und Abs. 3 in Verbindung mit § 38 Abs. 7 erster Satz BDG 1979 folgt, dass die Abberufung eines Beamten von einer unbefristet zugewiesenen Verwendung ohne unbefristete Zuweisung einer mindestens gleichwertigen Verwendung rechtmäßig nur in Form eines Verwendungsänderungsbescheides, nicht aber in Form einer verwendungsändernden Weisung erfolgen darf.
Die letztgenannte Maßnahme ist jedoch aus dem Grunde des § 40 Abs. 4 Z. 2 BDG 1979 in folgenden Fällen zulässig:
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- | Für die Abberufung von der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten Beamten (1. Fall der genannten Gesetzesbestimmung) oder |
- | zur Abberufung von der provisorischen Führung der Funktion anstelle eines aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten (2. Fall dieser Gesetzesbestimmung). |
Darüber hinaus vertritt der Verwaltungsgerichtshof jedoch auch die Auffassung, dass die dem Dienstgeber in § 40 Abs. 4 Z. 2 zweiter Fall BDG 1979 übertragene Befugnis, einen Beamten lediglich zur provisorischen Führung der Funktion anstelle eines aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten zu bestellen, zwar für einen längeren Zeitraum als sechs Monate, jedoch freilich nicht zeitlich unbeschränkt besteht. Diese Befugnis soll dazu dienen, während der Dauer der provisorischen Führung der Geschäfte, das Verfahren zur neuerlichen dauernden Betrauung eines Beamten mit dieser Funktion abwickeln zu können. Dieses Instrument darf jedoch nicht dazu verwendet werden, derartige Funktionen etwa nach Gutdünken auch für lange (unabsehbare) Zeiträume nur 'provisorisch' zu vergeben. | |
In Ansehung der Übertragung 'vorübergehender' höherwertiger Aufgaben an einen Beamten in anderen als den in § 40 Abs. 4 Z. 2 BDG 1979 geregelten und eben wiedergegebenen Fällen, hat der Verwaltungsgerichtshof die zur Auslegung der vergleichbaren gehaltsrechtlichen Begriffe in den oa. Erkenntnissen erstatteten Ausführungen auch auf die dienstrechtliche Seite einer Betrauung übertragen (Vgl ; ). | |
Demnach stellt der VwGH in ständiger Judikatur fest, dass die Zuweisung zu einer 'dauernden' Verwendung nicht nur dann zu bejahen ist, wenn es von Vornherein an einer zeitlichen Begrenzung der Verwendungsdauer durch den Betrauungsakt fehlt, sondern darüber hinaus die Auffassung vertritt, dass eine zunächst 'vorläufige' oder 'vorübergehende' Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine 'dauernde' Betrauung übergeht, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübt. | |
… | |
In Ihrem Fall wäre einmal grundsätzlich von einer Betrauung mit höherwertiger Aufgaben eines anderen Arbeitsplatzes außerhalb der in § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 geregelten Fällen auszugehen, da auf Grund der Neuschaffung des MIMZ vor Ihnen noch überhaupt kein Bediensteter die Tätigkeiten des zur Disposition stehenden Arbeitsplatzes ausgeübt hat. | |
Ihrer Dienstbehörde sind die durch die Judikatur entwickelten strengen Vorgaben hinsichtlich einer vorübergehenden und einer dauernden Betrauung vollkommen bewusst, allerdings darf in Ihrem Fall angemerkt werden, dass Ihre vorübergehende Betrauung von Anfang an datumsmäßig genau befristet wurde, also die Erstbetrauung vom bis zum (GZ … vom ) und die Verlängerungen vom bis zum (GZ … vom ) und vom bis zum (GZ … vom ). Sie wurden dabei jedes Mal in Kenntnis gesetzt, dass Sie aus dieser vorübergehenden höherwertigen Betrauung kein Präjudiz für eine Besetzung dieses Arbeitsplatzes ableiten können und dass kein Rechtsanspruch auf Einteilung bzw. auf Überstellung besteht. | |
Damit hat Ihr Dienstgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass nicht die Absicht bestand, Sie dauernd höherwertig zu verwenden, bzw. Sie auf den Arbeitsplatz 'RL B | stvAbtLtr', PosNr. Y, Wertigkeit A1 in der Funktionsgruppe 3, beim MIMZ, auch dienstrechtlich verwendungszuändern. |
Wie schon oa. vertritt der Verwaltungsgerichtshof jedoch auch die Auffassung, dass die dem Dienstgeber in § 40 Abs. 4 Z 2 (zweiter Fall) BDG 1979 übertragene Befugnis, einen Beamten lediglich zur provisorischen Führung der Funktion anstelle eines aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten zu bestellen für einen längeren Zeitraum als sechs Monate bzw. zumindest für die Dauer eines Nachbesetzungsverfahrens zulässt. | |
Genau diese Konstellation (zweiter Fall des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979) kann aber auch auf Ihren Fall analog angewandt werden. Der einzige Grund für die länger als sechs Monate dauernde Betrauung lag im Umstand, dass auf Grund der umfangreichen Umstrukturierungsmaßnahmen im BMLVS zu diesem Zeitpunkt und auf Grund der Neuschaffung des MIMZ noch kein anderer - vor allem in Hinblick auf die Ausbildung - geeigneter Bediensteter für den oa. Arbeitsplatz zur Verfügung stand. | |
Gerade in solchen besonderen Fällen der Umorganisation muss es dem Dienstgeber möglich sein, Betrauungen auch außerhalb des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 für länger als sechs Monate zu verfügen, um den Dienstbetrieb einer neuen Dienststelle zumindest 'provisorisch' zu beginnen und aufrecht erhalten zu können und zwischenzeitlich die Möglichkeit zu haben - also ähnlich wie bei einem Nachbesetzungsverfahren iSd. § 40 Abs. 4 Z 2 zweiter Fall BDG 1979 -, geeignete Bedienstete für die neuen freien Arbeitsplätze zu finden. | |
Auf Grund dieses oa. Schlusses geht Ihre Dienstbehörde davon aus, dass trotz Überschreitung der sechs-Monatsfrist, Ihre vorübergehende Betrauung | NICHT in eine dauernde Betrauung übergegangen ist. |
Die Beendigung Ihrer Betrauung wurde daher demzufolge ordnungsgemäß mittels Weisung (GZ … vom ) iSd. § 40 Abs. 4 Z 2 (zweiter Fall) BDG 1979 verfügt und auf Grund dieser Beendigung haben Sie daher keinen Anspruch auf weitere Anweisung der von Ihnen begehrten Zulagen iSd. §§ 34 und 36b Abs. 1 Z 1 lit b GehG 1956." | |
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten auf Verwendungszulage gemäß § 34 GehG sowie auf Ergänzungszulage gemäß § 36 leg. cit. verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben. | |
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. |
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Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: |
Gemäß § 38 Abs. 7 erster Satz des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, ist eine Versetzung mit Bescheid zu verfügen. |
§ 40 Abs. 2 Z. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z. 1 und 2 BDG 1979 in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, lautet: |
"§ 40. ...
(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn
1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des
Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder
...
(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.
(4) Abs. 2 gilt nicht
1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht
übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran
anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest
gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,
2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer
höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und
..."
Gemäß der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 61/1997 entscheidet die Berufungskommission u.a. über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten des § 40 BDG 1979.
Gemäß § 34 Abs. 1 GehG in der Fassung dieses Absatzes nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, gebührt dem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd auf einem einer höherwertigen Verwendungsgruppe zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, ohne in diese ernannt zu sein.
Gemäß § 36 Abs. 1 GehG in der Fassung dieses Absatzes nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, gebührt einem Beamten, der die Gründe für die Abberufung von seinem Arbeitsplatz nicht zu vertreten hat, eine Ergänzungszulage.
§ 36b Abs. 1 Z. 1 lit. b und Z. 2 GehG in der Fassung dieses Absatzes nach der Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten, BGBl. I Nr. 87, lautet:
"Ergänzungszulage für bestimmte vorübergehende Verwendungen
§ 36b. (1) Dem Beamten gebührt eine ruhegenussfähige
Ergänzungszulage, wenn
1. er
...
b) für einen sechs Monate überschreitenden Zeitraum
mit einer Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz betraut ist, ohne damit
dauernd oder gemäß § 141 Abs. 1 oder 2 oder § 141a Abs. 9 des
Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 betraut zu sein, und
2. ihm für den Fall einer dauernden Betrauung oder
einer Betrauung gemäß § 141 Abs. 1 des Beamten-
Dienstrechtsgesetzes 1979 mit dieser Verwendung ein Monatsbezug
gebühren würde, der den Monatsbezug des Beamten übersteigt."
I. Zur Abweisung der Antragspunkte I. und III.:
Der erstgenannte Antragspunkt betrifft das Begehren auf Zurücknahme einer Weisung, welche aus Sicht der Dienstbehörde auf die Beendigung einer vorübergehenden Verwendung des Beschwerdeführers abzielte, wobei nach Auffassung des Beschwerdeführers die in Rede stehende Weisung auf die Vornahme einer qualifizierten Verwendungsänderung gerichtet war. Der zweitgenannte Antragspunkt betrifft das Begehren, eine derartige qualifizierte Verwendungsänderung auch bescheidförmig zu verfügen.
Gemäß § 41a Abs. 6 BDG 1979 entscheidet die Berufungskommission u.a. über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten des § 40 BDG 1979. Darunter sind alle Arten von Verwendungsänderungen zu verstehen; die Zuständigkeit der Berufungskommission erstreckt sich daher auch auf Angelegenheiten vorübergehender Verwendungsänderungen und ihre allfälligen dienstrechtlichen Folgen (vgl. hiezu etwa den hg. Beschluss vom , Zl. 2011/12/0164).
Vor diesem Hintergrund kann es - unabhängig von der Frage, ob die mit der Weisung vom intendierte Verwendungsänderung eine qualifizierte Verwendungsänderung darstellen würde oder nicht - keinem Zweifel unterliegen, dass die Antragspunkte I. und III. der Eingabe des Beschwerdeführers vom Angelegenheiten des § 40 BDG 1979 im Verständnis des § 41a Abs. 6 leg. cit. betreffen. Gegen den bescheidförmigen Abspruch über diese Antragspunkte stand daher Berufung an die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt offen, weshalb die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof insoweit gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen war. II. Zur Beschwerde gegen die Abweisung des Antragspunktes II., soweit er sich auf eine Ergänzungszulage gemäß § 36b GehG bezog:
Der dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegende Antrag des Beschwerdeführers vom ließ unzweifelhaft erkennen, dass sich das Begehren auf "Ergänzungszulage" auf eine solche gemäß § 36b GehG, und nicht etwa auf eine solche gemäß § 36 leg. cit. bezog. Dies erhellt aus dem Antragsvorbringen, in welchem vorgebracht wurde, dass die (dem Beschwerdeführer seines Erachtens weiter zustehende) Ergänzungszulage gemäß § 36b GehG eingestellt wurde. Demgegenüber würde ja gerade eine Ergänzungszulage gemäß § 36 GehG die wirksame Abberufung des Beamten von seinem Arbeitsplatz voraussetzen.
Davon ausgehend betraf auch die Abweisung des Antrages auf "Ergänzungszulage" im angefochtenen Bescheid, wie auch das dort aufscheinende Gesetzeszitat zeigt, eine Ergänzungszulage nach § 36b GehG. Durch diesen Abspruch konnte der Beschwerdeführer denkmöglich nur in einem Recht auf eine Ergänzungszulage nach § 36b GehG verletzt sein. Eine derartige Rechtsverletzungsbehauptung findet sich aber im Beschwerdepunkt, der lediglich eine Ergänzungszulage nach § 36 GehG erwähnt, nicht.
Mangels Möglichkeit einer Verletzung des Beschwerdeführers in einem als Beschwerdepunkt angeführten Recht infolge der Abweisung des Antragspunktes II., soweit er sich auf eine Ergänzungszulage nach § 36b GehG bezog, war die Beschwerde insoweit gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Ergänzend sei noch festgehalten, dass die Gebührlichkeit einer Ergänzungszulage gemäß § 36b GehG gerade das Vorliegen einer - vom Beschwerdeführer bestrittenen - bloß vorläufigen, und nicht einer dauernden Betrauung mit einem Arbeitsplatz voraussetzte. III. Zur Beschwerde gegen die Abweisung des Antragspunktes II., soweit er sich auf Verwendungszulage gemäß § 34 GehG bezieht:
Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, die belangte Behörde "behaupte" nicht, dass dem Beschwerdeführer zu Beginn seiner Verwendung auf dem Arbeitsplatz mit der Wertigkeit A1/3 bekannt gegeben worden wäre, dass und inwieweit die Betrauung mit diesem Arbeitsplatz befristet erfolgt wäre.
Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:
Für die Frage, ob im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen von einer "dauernden" bzw. "nicht dauernden" (im Sinn von "vorübergehenden") Verwendung gesprochen werden kann, vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass für diese Unterscheidung maßgeblich ist, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestand oder nicht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/12/0194). Auch für die dienstrechtliche Frage der Abgrenzung zwischen der Zuweisung einer vorübergehenden Verwendung und jener einer Dauerverwendung ist maßgeblich, ob eine Befristung der in Rede stehenden Maßnahme erkennbar ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/12/0198).
Nach den Bescheidfeststellungen wurde der Beschwerdeführer schon mit Wirksamkeit vom mit der Wahrnehmung des Arbeitsplatzes mit der Wertigkeit A1/3 betraut. Dass schon im Zeitpunkt der Vornahme dieser Personalmaßnahme eine Befristung dieser Betrauung erfolgt wäre oder für den Beschwerdeführer klar erkennbar gewesen wäre, wurde im angefochtenen Bescheid nicht festgestellt.
Nach den Bescheidfeststellungen erfolgte eine Befristung der Verwendung des Beschwerdeführers auf dem genannten Arbeitsplatz (nicht ab der Betrauung, sondern für die Zeit vom bis zum ) erst am , also etwa ein halbes Jahr nach der Betrauung des Beschwerdeführers mit diesem Arbeitsplatz.
In Ermangelung anderer Feststellungen ist daher davon auszugehen, dass die "vermutlich mündlich" erfolgte Betrauung des Beschwerdeführers mit Wirksamkeit vom sowohl gehaltsals auch dienstrechtlich als Zuweisung einer Dauerverwendung zu qualifizieren war.
Daraus folgt zum ersten, dass dem Beschwerdeführer infolge Zuweisung dieser höherwertigen Verwendung eine Verwendungszulage gemäß § 34 Abs. 1 GehG zustand, zum anderen, dass der Entzug dieser dienstrechtlich auf Dauer zugewiesenen Verwendung unter gleichzeitiger Zuweisung eines Arbeitsplatzes der Wertigkeit A2/5 nur im Wege einer bescheidförmig zu verfügenden qualifizierten Verwendungsänderung (vgl. § 40 Abs. 2 Z. 1 in Verbindung mit § 38 Abs. 7 erster Satz BDG 1979) wirksam hätte erfolgen können. Die hier im Jahr 2011 erlassenen, auf eine nachträgliche Befristung der in Rede stehenden Maßnahme und damit in Wahrheit auf eine qualifizierte Verwendungsänderung abzielenden Weisungen waren im Hinblick auf die verfehlte Form unwirksam (vgl. hiezu etwa den hg. Beschluss vom , Zl. 2008/12/0224 = VwSlg. 17.619 A/2009).
Bindende gegenteilige Feststellungen ergeben sich auch nicht aus den (derzeit mangels Erhebung einer Berufung an die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt in Rechtskraft erwachsenen) Entscheidungen der belangten Behörde zu den Antragspunkten I. und III., weil erstere keine Feststellung enthalten, wonach die Weisung vom wirksam gewesen wäre. Die Verweigerung der Rücknahme der Weisung stellt ebenso wenig einen solchen Feststellungsbescheid dar wie die Versagung einer "bescheidmäßigen Absprache hinsichtlich einer beabsichtigten qualifizierten Verwendungsänderung".
Vor diesem Hintergrund hatte die belangte Behörde bei der Beurteilung der gehaltsrechtlichen Frage der Gebührlichkeit einer Verwendungszulage gemäß § 34 Abs. 1 GehG die dienstrechtliche Frage, ob die in Rede stehende Verwendung dem Beschwerdeführer durch die im angefochtenen Bescheid zitierten Weisungen wirksam entzogen werden konnte, selbstständig als Vorfrage zu überprüfen. Die diesbezügliche Beurteilung der belangten Behörde unterliegt wiederum der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof auf Grund einer Beschwerde gegen die Abweisung des Antragspunktes II., soweit er sich auf die Verwendungszulage gemäß § 34 Abs. 1 GehG bezog.
Nach dem oben Gesagten konnten die im Jahr 2011 ergangenen Weisungen nicht bewirken, dass die dem Beschwerdeführer schon mit Wirksamkeit vom dienstrechtlich auf Dauer zugewiesene höherwertige Verwendung dienstrechtlich wieder entzogen wurde. Dies hat aber die weitere Gebührlichkeit der Verwendungszulage gemäß § 34 Abs. 1 GehG zur Folge. Auf die von der belangten Behörde weiters erörterte Frage, ob eine (von den Sprechakten her schon von vornherein befristete) Zuweisung der in Rede stehenden Höherverwendung in der Gesamtdauer von eineinhalb Jahren an sich dienstrechtlich wirksam hätte verfügt werden dürfen, musste nicht eingegangen werden.
Indem die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie die Abweisung des Antragspunktes II., soweit er sich auf eine Verwendungszulage gemäß § 34 Abs. 1 GehG bezog, mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass der angefochtene Bescheid insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere auf § 50 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am