VwGH vom 31.01.2013, 2008/04/0216

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der X KG (früher: X GmbH) in Y, vertreten durch Dr. Michaela Iro, Rechtsanwältin in 1030 Wien, Invalidenstraße 13/1/15, gegen den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht über eine Beschwerde wegen Anwendung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend), gemäß § 42 Abs. 4 zweiter Satz VwGG zu Recht erkannt:

Spruch

Gemäß § 67c AVG werden die am 17. September 2004 im Zuge einer Überprüfung des Gastgewerbelokals der beschwerdeführenden Gesellschaft durch den Magistrat der Stadt Wien hinsichtlich der Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen von den vom Magistrat beigezogenen Organen der Bundespolizeidirektion Wien durchgeführten Ausweiskontrollen sowie die Beiziehung eines Kamerateams eines privaten Fernsehsenders durch den Magistrat (Betreten des Lokals und das Filmen durch dieses Kamerateam im Lokal), für rechtswidrig erklärt.

Der Antrag der beschwerdeführenden Gesellschaft auf Ersatz der Kosten des Maßnahmenbeschwerdeverfahrens wird gemäß § 79a Abs. 2 AVG abgewiesen.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Gesellschaft Aufwendungen für die Säumnisbeschwerde in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Am 17. September 2004 fand um ca. 23.00 Uhr eine Überprüfung des Lokals der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Gesellschaft (im Folgenden: beschwerdeführende Gesellschaft), in dem diese das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Espressostube betreibt, hinsichtlich der Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen (§ 338 GewO 1994) durch die zuständige Gewerbebehörde unter Hinzuziehung von Polizeieinsatzkräften und in Begleitung des Kamerateams eines privaten Fernsehsenders statt. Die im Lokal anwesende Kellnerin, die den handelsrechtlichen Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft umgehend telefonisch über die Kontrolle informierte, wurde zur Vorlage der Gewerbeberechtigung sowie der Betriebsanlagengenehmigung aufgefordert; die Sicherheitswachebeamten nahmen bei den anwesenden Gästen Ausweiskontrollen vor. Das "mitgebrachte" private Kamerateam filmte die im Lokal stattfindende behördliche Kontrolle.

2.1. Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2004 brachte die beschwerdeführende Gesellschaft gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG eine Maßnahmenbeschwerde wegen behaupteter schikanöser Kontrolle am 17. September 2004 beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien (im Folgenden: UVS) ein, in der als belangte Behörde iSd § 67c AVG der Magistrat der Stadt Wien genannt wurde. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, Gegenstand der Amtshandlung seien angeblich "der Bestand der Gewerbeberechtigung" und einer "Betriebsanlagengenehmigung" gewesen. Weiters seien ohne Angabe von Gründen Ausweiskontrollen vorgenommen worden. Das Gebot des § 338 GewO 1994, jede nicht unbedingt erforderliche Störung oder Behinderung des Betriebes zu vermeiden, sei gröblichst und vorsätzlich missachtet worden, weil die Einsatzleiterin zweifelsfrei darüber habe informiert sein müssen, dass beide Bescheide aktenkundigermaßen unverändert dem Rechtsbestand angehörten. Die durchgeführte behördliche Kontrolle mit einem Aufgebot an Sicherheitswachebeamten sei überzogen und unnötig gewesen und verstoße gegen das dem Art. 7 B-VG immanente Schikaneverbot.

2.2. In der über Aufforderung des UVS erstatteten Stellungnahme vom 10. Dezember 2004 führte der Magistrat der Stadt Wien aus, am 17. September 2004 habe eine konzertierte Aktion des Magistratischen Bezirksamtes mit der Bundespolizeidirektion stattgefunden. Bei dieser Aktion seien neben dem gegenständlichen mehrere Lokale überprüft worden, bei denen der Verdacht der missbräuchlichen Gewerbeausübung bestanden habe. Die Bundespolizeidirektion Wien habe Hinweise gehabt, dass in diesem Lokal Übertretungen nach dem Prostitutionsgesetz begangen würden. Die Vertreter der Sicherheitswache hätten Amtshandlungen nach dem Sicherheitspolizeigesetz durchgeführt. Die Perlustrierung der Gäste sei nicht auf Anordnung der Gewerbebehörde erfolgt. Die Beiziehung des Fernsehteams zur Aktion sei nicht durch das Magistratische Bezirksamt veranlasst worden bzw. erfolgt. Diese sei von der Magistratsabteilung 53- PID der Stadt Wien genehmigt worden, um die Öffentlichkeit über das Tätigwerden der Behörden und über die Behebung der massiven Missstände, wie sie in den Medien mehrmals dargestellt worden seien, zu informieren.

2.3. Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2004 brachte die beschwerdeführende Gesellschaft ergänzend vor, dass die Behauptung, die BPD Wien habe Hinweise, dass im verfahrensgegenständlichen Lokal Übertretungen nach dem Prostitutionsgesetz (bzw. dem Suchtmittelgesetz) begangen würden, unzutreffend sei; der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft habe selbst das Kommissariat S aufgesucht, um diesen "Hinweisen" nachzugehen, wobei sich herausgestellt habe, dass diese nicht vorlägen. Des Weiteren habe es trotz einer Vielzahl vorangegangener Kontrollen keinerlei Beanstandungen gegeben; insbesondere sei kein Strafverfahren gegen die beschwerdeführende Gesellschaft anhängig gemacht worden. Schließlich stünde es keiner Verwaltungsbehörde ohne rechtsstaatliches Verfahren frei, über Rechte Dritter dergestalt zu verfügen, dass sie ein Fernsehteam hinzuziehe. Die beschwerdeführende Gesellschaft führte des Weiteren - bezugnehmend auf die vorangegangene Stellungnahme der belangten Behörde - insbesondere Folgendes aus:

"Die Ausführungen ... hins. Fernsehteam stellen eine einzige

Ungeheuerlichkeit dar, als ob es irgendeiner Verwaltungsbehörde - noch dazu ohne rechtsstaatliches Verfahren ... - freistünde, über Rechte Dritter oder gar Unbeteiligter zu verfügen; und dies darüber hinaus sogar unter An- bzw. Abgabe einer Art Pseudorechtfertigung durch eine Organisationsgliederung, der ... nicht einmal Behördencharakter zukommt.

...

Die Einsätze mit einem - was das Lokal der (beschwerdeführenden Gesellschaft) betrifft - überzogenen Personeneinsatz, hatte erhebliche Umsatzeinbrüche zur Folge, die den Weiterbestand des Betriebes ernstlich zu gefährden geeignet sind. Die (beschwerdeführende Gesellschaft) sieht sich somit einem gesetzlosen Rechtfertigungsdruck ausgesetzt, der ihre personellen und finanziellen Mittel untunlicherweise überstrapaziert, was die (beschwerdeführende Gesellschaft) in ihrer grund- und konventionsmäßig garantierten Erwerbsfreiheit in rechtswidriger und unzumutbarer Weise einengt.

..."

2.4. Mit Bescheid vom 1. Februar 2005 wies die belangte Behörde die Maßnahmenbeschwerde als unzulässig zurück. In der Begründung führte sie aus, der entscheidungswesentliche Sachverhalt, wonach die belangte Behörde gemeinsam mit der Bundespolizeidirektion Wien am 17. September 2004 die Betriebsanlage der beschwerdeführenden Gesellschaft hinsichtlich der Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen im Beisein eines Fernsehteams überprüft habe, sei unstrittig, weshalb es keiner zusätzlichen Beweise bedürfe. Diese Kontrolle stelle, selbst wenn sie schikanös erfolgt sein sollte, als solche keinerlei Zwang dar, welcher sich gegen die beschwerdeführende Gesellschaft, gegen deren Geschäftsführer oder Angestellte gerichtet hätte. Wären die verlangten Unterlagen nicht vorgewiesen worden, so hätte die Konsequenz in einem Strafverfahren bestehen können oder in sonstigen gewerberechtlichen Maßnahmen, welche mit Bescheid zu erlassen gewesen wären. In den zugehörigen Verfahren hätte jederzeit eingewendet werden können, die Kontrolle sei schikanös und die Behörde zu ihrer Durchführung nicht berechtigt gewesen.

Insgesamt ermangle es sohin unter jedem möglichen Aspekt der in Beschwerde gezogenen Amtshandlung - betreffend die Nachschau bzw. das Betreten, die Aufforderungen an die Angestellten und die behauptetermaßen schikanöse Kontrolle als solche - an einer Handlung, welche als Ausübung unmittelbaren Zwangs oder doch als Androhung eines solchen, somit als verwaltungsbehördlicher Befehl, qualifiziert werden könnte.

2.5. Die beschwerdeführende Gesellschaft erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Erkenntnis vom 3. März 2006, B 345/05, VfSlg. 17.774/2006, aussprach, dass die beschwerdeführende Gesellschaft durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden sei, und den Bescheid aufhob. In der Begründung führte der Verfassungsgerichtshof zunächst aus, dass der UVS die Rechtmäßigkeit der Amtshandlungen nach der Gewerbeordnung und dem Sicherheitspolizeigesetz - unter Einbeziehung einer rechtlichen Beurteilung hinsichtlich des Vorgehens des privaten Kamerateams - unabhängig von einem ausdrücklichen Antrag der Partei überprüfen hätte müssen. Was die Mitnahme eines privaten Kamerateams aufgrund der "Autorisierung" durch den Magistrat der Stadt Wien betreffe, so sei das Vorgehen des Kamerateams - dessen Zweck es gewesen sei, die Amtshandlungen für eine Ausstrahlung im Fernsehen zu filmen, um die Öffentlichkeit über das Tätigwerden der Behörden zu informieren, wobei das Kamerateam "unter dem Schutz" der gewerbebehördlichen Überprüfung Zutritt zum Lokal der beschwerdeführenden Gesellschaft erlangt habe - auf Grund der Lage des Falles jedenfalls dem Magistrat zuzurechnen. Im Ergebnis sei das Tätigwerden des privaten Kamerateams anders als in den Erkenntnissen VfSlg. 11.935/1988 und 15.109/1998 zu beurteilen:

Die als Einheit zu wertenden Amtshandlungen -- nach der Gewerbeordnung und dem Sicherheitspolizeigesetz - (Hinweis auf VfSlg. 16.109/2001), im Zuge derer der anwesenden Vertreterin der beschwerdeführenden Gesellschaft durch die Anwesenheit mehrerer Organwalter der Eindruck vermittelt worden sei, die Anwesenheit des Kamerateams dulden zu müssen, wäre vom UVS daher jedenfalls im Hinblick darauf zu überprüfen gewesen, ob die beschwerdeführende Gesellschaft schon dadurch in ihren Rechten verletzt worden sei. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der UVS, indem er die Beiziehung des privaten Kamerateams durch den Magistrat von vornherein als rechtlich unmaßgeblich bewertet habe, zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert habe, zumal eine Rechtsverletzung durch die Mitnahme des Fernsehteams möglich erscheine, jedenfalls aber ein - vom UVS auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfender - Akt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt worden sei (Hinweis auf VfSlg. 14.864/1997). Da die belangte Behörde aus diesem Grund zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert habe, sei die beschwerdeführende Gesellschaft in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden.

2.6. Mit (Ersatz )Bescheid vom 1. September 2006 wies die belangte Behörde die Maßnahmenbeschwerde - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - hinsichtlich der Kontrolle des Lokals durch den Magistrat der Stadt Wien ab; im Übrigen wurde die Beschwerde - "was das Betreten des Lokals und das Filmen durch das private, jedoch von der Behörde beigezogene Filmteam betrifft, mangels Vorliegens unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, und was die Kontrolle der Ausweise der Gäste durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien betrifft, mangels Zurechenbarkeit zur belangten Behörde" - erneut zurückgewiesen.

Zum Vorgehen des Kamerateams führte die belangte Behörde Folgendes aus:

"... Die Presseabteilung für den Magistrat hat einen

Journalisten eines TV-Senders samt Filmteam eingeladen, der konzertierten Aktion beizuwohnen und dabei zu filmen. Sollte daher bei den Vertretern eines der kontrollierten Betriebe der Eindruck entstanden sein, sie hätten dies - wegen des gemeinsamen Auftretens des Filmteams mit behördlichen Organen - zu dulden, so wäre dies entsprechend dem aufhebenden Erkenntnis des VfGH vom 3.3.2006, B 345/05, als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gegenüber dem Betreiber zu werten. Wie jedoch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf Grund der Aussage der einzigen anwesenden Vertreterin der beschwerdeführenden Gesellschaft festgestellt wurde, hat diese vom Filmen innerhalb (und nur darum geht es hier) des Lokals nicht das Geringste bemerkt. Sie konnte daher auch nicht den Eindruck gewonnen haben, dass sie diese Aktivitäten zu dulden hätte; ganz abgesehen davon, dass ihr die Möglichkeit, das Filmen zu untersagen, ohnehin bewusst war. Ein heimliches Filmen kann jedoch nicht als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt angesehen werden; dies wäre ein absolutes Novum in der Rechtsprechung und ist auch nicht aus dem aufhebenden Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes abzuleiten. Die Beschwerde war daher in diesem Punkt mangels Vorliegens eines solchen Aktes als unzulässig zurückzuweisen."

Zur Kontrolle der Ausweise durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien wird im Bescheid Folgendes ausgeführt:

"Zum Einen können Personenkontrollen (Identitätsfeststellungen) oder Personendurchsuchungen grundsätzlich nur von den betroffenen Personen selbst in Beschwerde gezogen werden. Ein Lokalbetreiber, in dessen Lokal sie stattfinden, kann sie wiederum nur unter den Voraussetzungen anfechten, die in Punkt 3.3.1. angegeben sind; nämlich dass sich die Kontrollen seiner Gäste in Wahrheit gegen ihn selbst richten, indem sie einen beabsichtigten Eingriff in seine Erwerbsfreiheit darstellen. Andernfalls wäre der Lokalbetreiber in seiner Rechtssphäre nicht berührt. Zum Zweiten ist dazu festzuhalten, dass diese Kontrollen durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien durchgeführt worden sind und dass deren Zweck, wie das Verfahren ergeben hat, nicht etwa in einer Unterstützung der Amtshandlung der belangten Behörde lag, sondern ein sicherheitspolizeilicher war, zumal die Bundespolizeidirektion Wien bemüht war, die Geheimprostitution im gegenständlichen Lokal zu unterbinden, und das Lokal deshalb mit größter Wahrscheinlichkeit auf Wunsch der

Bundespolizeidirektion Wien auf die Liste der ... zu überprüfenden

Lokale gesetzt worden ist. Wenn die beschwerdeführende Gesellschaft bzw. ihr Geschäftsführer der Meinung sein sollte, dass diese Form der Kontrolle in ihre Erwerbsfreiheit eingreife, dann hätte sie ihre Beschwerde gegen die

Bundespolizeidirektion Wien richten müssen. ... Aus den

obgenannten Gründen war dieser Teil der Beschwerde schon mangels Zurechenbarkeit zur belangten Behörde (darüber hinaus aber auch mangels Eingriffs in die Rechtssphäre der beschwerdeführenden Gesellschaft und sohin mangels Aktivlegitimation) zurückzuweisen."

2.7. Mit Erkenntnis vom 6. März 2008, B 2150/06, VfSlg. 18.404/2006, hat der Verfassungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 1. September 2006 im Umfang der Zurückweisung der Maßnahmenbeschwerde wegen Verletzung der beschwerdeführenden Gesellschaft im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter aufgehoben. Im übrigen Umfang wurde die Behandlung der Beschwerde abgelehnt (und in weiterer Folge gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten, der mit Beschluss vom 3. September 2008, Zl. 2008/04/0072, die Behandlung der Bescheidbeschwerde ablehnte). Begründend legte der Verfassungsgerichtshof zur Aufhebung dar, aus dem (Vor )Erkenntnis vom 3. März 2006, B 345/05, VfSlg. 17.774/2006, gehe deutlich hervor, dass das Beiziehen und Vorgehen des Filmteams dem Magistrat zuzurechnen sei und insoweit als Modalität der bekämpfbaren Amtshandlung Teil eines vom UVS auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfenden Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sei. Der UVS hätte hinsichtlich dieser Handlungen (Beiziehung eines Kamerateams und dessen Vorgehen) lediglich - in der Sache - prüfen müssen, ob sie gesetzlich gedeckt gewesen seien und ob eine Rechtsverletzung der beschwerdeführenden Gesellschaft bewirkt worden sei. Hinsichtlich der durchgeführten Ausweiskontrollen wäre der UVS im Lichte des (Vor )Erkenntnisses dazu verpflichtet gewesen, diese Kontrollen - aufgrund der als Einheit zu wertenden Amtshandlungen nach der Gewerbeordnung und dem Sicherheitspolizeigesetz - unbeschadet ihrer organisatorischen Zurechenbarkeit auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

3. Da der UVS in weiterer Folge über den vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Teil der Maßnahmenbeschwerde nicht entschieden hat, erhob die beschwerdeführende Gesellschaft die vorliegende (zulässige) Säumnisbeschwerde.

4. Über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 36 Abs. 2 VwGG, den versäumten Bescheid binnen drei Monaten nachzuholen, legte die belangte Behörde die Verwaltungsakten vor. In ihrer Gegenschrift beantragte sie die kostenpflichtige Zurückweisung der Säumnisbeschwerde, weil sie ihrer Meinung nach nicht säumig gewesen sei, in eventu die Zurückweisung der Beschwerde gemäß § 55 Abs. 2 und 3 VwGG ohne Kostenzuspruch. Begründend brachte sie vor, bei dem im zweiten Rechtsgang ergangenen Ersatzbescheid vom 1. September 2006 handle es sich um einen teils abweisenden, teils zurückweisenden Bescheid, gegen den die beschwerdeführende Gesellschaft zur Gänze (also nicht nur hinsichtlich des zurückweisenden Teils) Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof erhoben habe. Der Verfassungsgerichtshof habe die Beschwerde mit Erkenntnis vom 6. März 2008 nur hinsichtlich des zurückweisenden Teils aufgehoben, im Übrigen jedoch von einer Behandlung der Beschwerde abgesehen.

Zur aufhebenden Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes sei auszuführen, dass diese unter anderem (ungeachtet des Einschreitens zweier verschiedener Behörden in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich) mit der Einheit der Amtshandlung begründet worden sei. Eine Säumnis der belangten Behörde liege nicht vor, weil der vom Verfassungsgerichtshof teilweise aufgehobene Bescheid eine Einheit bilde und hinsichtlich des anderen, nicht aufgehobenen Teils dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten worden sei. Diese Entscheidung habe daher nicht nur aus praktischen (zumal sich die Verfahrensakten beim Verwaltungsgerichtshof befunden hätten), sondern auch aus rechtlichen Gründen abgewartet werden müssen, habe doch der Verfassungsgerichtshof in seinem teilweise aufhebenden Erkenntnis die Einheit der Amtshandlung ausdrücklich hervorgehoben; es habe daher die Entscheidungsfrist erst mit 15. September 2008 (gemeint ist offenbar das Datum der Zustellung des hg. Ablehnungsbeschlusses, Zl. 2008/04/0072) zu laufen begonnen. Des Weiteren weist die belangte Behörde darauf hin, dass der Verwaltungsgerichtshof in der Vergangenheit sogar das Abwarten offener Entscheidungen der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes, welche Beschwerden anderer Parteien desselben Verwaltungsverfahrens betrafen, wegen ihres rechtserheblichen Zusammenhanges als einer Säumnis entgegenstehend bewertet habe (Hinweis auf VwGH 7. Juli 1980, Zl. 2159/78 = VwSlg. 10.199/A); umso mehr müsse das für eine Beschwerde ein und derselben Partei gelten, welche sukzessive von beiden Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts in Behandlung genommen werde. Die beschwerdeführende Gesellschaft habe beim Verfassungsgerichtshof selbst die Abtretung ihrer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof beantragt und sei somit über das von ihr selbst verursachte Entscheidungshindernis jederzeit im Bilde gewesen und habe es auch selbst verschuldet.

5. Der Magistrat der Stadt Wien als belangte Behörde im Verfahren über die Maßnahmenbeschwerde (§ 67b Z. 2 AVG) hat sich trotz Möglichkeit zur Stellungnahme am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

6. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

6.1. Im Beschwerdefall sind nachstehende gesetzliche Bestimmungen maßgeblich:

§ 338 GewO 1994, BGBl. Nr. 194, in der im Zeitpunkt der Amtshandlung in Geltung stehenden Fassung BGBl. I Nr. 136/2001, lautet (auszugsweise):

"(1) Soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, sind die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen berechtigt, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen und Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen. Der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter ist spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen. Insoweit die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 336 bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes mitzuwirken haben, haben ihnen die Gewerbetreibenden auf Verlangen alle für die Gewerbeausübung maßgebenden behördlichen Urkunden vorzuweisen und zur Einsichtnahme auszuhändigen. Liegt gegen eine Person der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1, 2 oder 3 vor, so hat sich diese Person gegenüber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auszuweisen.

(2) Soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, hat der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter den Organen der im Abs. 1 genannten Behörden sowie den von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen das Betreten und die Besichtigung des Betriebes und der Lagerräume zu ermöglichen sowie den Anordnungen dieser Organe zur Inbetriebnahme oder Außerbetriebsetzung und über die Betriebsweise von Maschinen und Einrichtungen und zur Vornahme betrieblicher Verrichtungen zu entsprechen; weiters hat er den im Abs. 1 genannten Behörden die notwendigen Auskünfte zu geben, notwendige Unterlagen vorzulegen und erforderlichenfalls Einblick in die Aufzeichnungen über den Lagerbestand sowie über die Warenein- und -ausgänge zu gewähren.

...

(4) Die Organe der im Abs. 1 genannten Behörden haben bei den Amtshandlungen gemäß Abs. 1 und 2 darauf Bedacht zu nehmen, daß jede nicht unbedingt erforderliche Störung oder Behinderung des Betriebes vermieden wird.

..."

§ 336 GewO 1994, BGBl. Nr. 194, in der maßgeblichen Fassung

BGBl. I Nr. 111/2002, lautet (auszugsweise):

"(1) Die Bundesgendarmerie und die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes der Bundespolizeidirektionen haben durch Maßnahmen zur Vorbeugung gegen drohende Verwaltungsübertretungen und Maßnahmen, die für die Einleitung von Verwaltungsstrafverfahren erforderlich sind, an der Vollziehung der §§ 366 Abs. 1 Z. 1, 2, 3 und 367 Z. 35, 50 und 51 sowie bei Verstößen gegen die Bestimmungen über Sperrstunden (§ 113) mitzuwirken.

..."

§ 35 Sicherheitspolizeigesetz, BGBl. Nr. 566/1991, in der maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. 146/1999, lautet (auszugsweise):

(1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zur Feststellung der Identität eines Menschen ermächtigt,

1. wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er stehe im Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff oder könne über einen solchen Angriff Auskunft erteilen;

2. wenn der dringende Verdacht besteht, daß sich an seinem Aufenthaltsort

"(1) Die unabhängigen Verwaltungssenate erkennen über Beschwerden von Menschen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein (Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG).

..."

6.2. Gegenstand der vorliegenden Säumnisbeschwerde ist die Beiziehung eines Kamerateams eines privaten Fernsehsenders durch den Magistrat der Stadt Wien und das Filmen durch dieses Filmteam im Zuge einer dem Magistrat der Stadt Wien zuzurechnenden Lokalkontrolle sowie das ebenfalls im Zuge dieser Lokalkontrolle erfolgte Vorgehen von Organen der Bundespolizeidirektion Wien (Ausweiskontrollen bei Gästen des Lokals)

Soweit die belangte Behörde zunächst das Vorliegen einer Säumnis im Hinblick darauf verneint, dass sie die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes "hinsichtlich des anderen, nicht aufgehobenen Teils" durch den Verfassungsgerichtshof (siehe oben Punkt 2.7.) sowohl aus praktischen als auch aus rechtlichen Gründen habe abwarten müssen, ist Folgendes auszuführen:

Ein rechtserheblicher Zusammenhang der Verfahren, wie dies in dem von der belangten Behörde angeführten Erkenntnis vom 7. Juli 1980, Zl. 2159/78, VwSlg. 10.199A/1980, einer Säumnis entgegenstehend angenommen wurde, ist im Beschwerdefall nicht zu erkennen, weil - ungeachtet des Vorliegens einer einheitlichen Amtshandlung (gewerbebehördliche Kontrolle) - getrennte Absprüche über trennbare und auch getrennt beurteilbare Maßnahmen vorlagen und die belangte Behörde gehalten war, im Umfang der aufhebenden Entscheidung im Sinne der sie bindenden Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes vorzugehen. Dass sich die Verwaltungsakten beim Verwaltungsgerichtshof befunden hätten, kann gleichfalls nicht einer Entscheidung der Behörde entgegenstehend angenommen werden. Vielmehr wäre es an der belangten Behörde gelegen, entweder beim Verwaltungsgerichtshof die Rückstellung der Verwaltungsakten zu beantragen und allenfalls Kopien anzufertigen oder diesen Umstand als einen "in der Sache gelegenen" Grund geltend zu machen und deshalb eine Verlängerung der Frist zur Nachholung des ausstehenden Bescheides nach § 36 Abs. 2 VwGG zu beantragen.

Wie bereits dargestellt (siehe oben Punkt 2.7.), hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 6. März 2008, B 2150/06, VfSlg. 18.404/2006, ausgesprochen, das Beiziehen und Vorgehen des Filmteams sei dem Magistrat der Stadt Wien zuzurechnen und insoweit als Modalität der bekämpfbaren Amtshandlung Teil eines vom UVS auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfenden Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Der UVS hätte hinsichtlich dieser Handlungen in der Sache prüfen müssen, ob sie gesetzlich gedeckt gewesen seien und ob eine Rechtsverletzung der beschwerdeführenden Gesellschaft bewirkt worden sei. Hinsichtlich der durchgeführten Ausweiskontrollen wäre der UVS im Lichte des (Vor )Erkenntnisses (Anmerkung: siehe oben Punkt 2.5.) verpflichtet gewesen, diese Kontrollen - aufgrund der als Einheit zu wertenden Amtshandlungen nach der Gewerbeordnung und dem Sicherheitspolizeigesetz - unbeschadet ihrer organisatorischen Zurechenbarkeit auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

Hat der Verfassungsgerichtshof einen Bescheid gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG aufgehoben und ist die Verwaltungsbehörde mit der Erlassung des Ersatzbescheides säumig, dann ist der Verwaltungsgerichtshof bei Erhebung einer Säumnisbeschwerde gemäß § 87 Abs. 2 VfGG an die Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes gebunden (siehe dazu die bei Dolp , Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 731, zu § 62 VwGG wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Ausgehend von dem unter Punkt 1. festgestellten unstrittigen Sachverhalt und in Bindung an die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes hat der Verwaltungsgerichtshof nunmehr die Beiziehung des Filmteams bei der Lokalkontrolle und die Ausweiskontrollen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

6.3. Zu den Ausweiskontrollen durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien:

Der Magistrat der Stadt Wien hat diesbezüglich vorgebracht, die "Vertreter der Sicherheitswache" hätten Amtshandlungen nach dem Sicherheitspolizeigesetz durchgeführt. Die Bundespolizeidirektion Wien habe Hinweise gehabt, dass in diesem Lokal Übertretungen nach dem Prostitutionsgesetz begangen würden (siehe oben Punkt 2.2.).

§ 338 GewO 1994 rechtfertigt ein Betreten von Betrieben usw. nur insoweit, als dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist. Nähere Regelungen über die Mitwirkung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Rahmen des § 336 GewO 1994 trifft § 338 Abs. 1 dritter und vierter Satz. Dass gegen jene Lokalgäste, bei denen eine Identitätsfeststellung vorgenommen wurde, der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1, 2 oder 3 GewO 1994 und damit eine Verpflichtung zur Ausweisleistung vorlag, wurde nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die "bei den anwesenden Gästen" durchgeführten Ausweiskontrollen können daher nicht auf Bestimmungen der GewO 1994 gestützt werden.

Aber auch ein berechtigtes Vorgehen nach § 35 Abs. 1 Z. 2 lit. a SPG liegt nicht vor: Nach dieser Bestimmung darf die Identität von Personen festgestellt werden, die sich an einem Ort aufhalten, zu dem der dringende Verdacht besteht, dass sich dort "mit beträchtlicher Strafe bedrohte Handlungen ereignen". Mit beträchtlicher Strafe sind gemäß § 17 SPG jene gerichtlich strafbaren Handlungen bedroht, die mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe sanktioniert sind. Prüft man die Zulässigkeit der Ausweiskontrollen im Lokal der beschwerdeführenden Gesellschaft unter dem Blickwinkel der Z. 2, so fehlt es an einem Verdacht, dass sich im Lokal mit beträchtlicher Strafe bedrohte Handlungen ereigneten. Zwar soll nach dieser Bestimmung der dringende Verdacht genügen, dass sich am Aufenthaltsort der betreffenden Person abstrakt solche Straftaten ereignen, doch ist der konkrete Verdacht auf die Begehung mit beträchtlicher Strafe bedrohter Handlungen für eine Identitätsfeststellung nach § 35 Abs. 1 Z. 2 SPG nicht entbehrlich (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 29. Juli 1998, Zl. 97/01/0448, mwN; siehe auch Hauer/Keplinger , Sicherheitspolizeigesetz4, Anm. 7.1. bis 7.3. zu § 35).

Fehlen nach dem Vorgesagten die in § 35 SPG geforderten Voraussetzungen für eine Ausweiskontrolle bei den Lokalgästen, verletzt die Missachtung dieser Bestimmung unmittelbar nur die betroffenen Lokalgäste in ihren Rechten. Die Durchführung dieser Ausweiskontrollen - ohne dass hiefür die Voraussetzungen des § 338 GewO 1994 und des § 35 SPG vorlagen - verletzt jedoch mittelbar die beschwerdeführende Gesellschaft in ihren Rechten nach § 338 GewO 1994 und belastet diese Maßnahme mit Rechtswidrigkeit, weil damit das Gebot der möglichsten Schonung des Gewerbetreibenden missachtet wurde.

6.4. Zur Hinzuziehung eines privaten Kamerateams und zum Filmen im Lokal:

Wie bereits dargestellt (siehe oben Punkt 2.2.) erfolgte die dem Magistrat der Stadt Wien zuzurechnende Beiziehung des Filmteams und das Filmen im Lokal zu dem Zweck, die Öffentlichkeit über das Tätigwerden der Behörden und über die Behebung der in den Medien dargestellten Missstände zu informieren.

Der Berechtigung der Behörde zur Überprüfung eines Betriebes im Sinne des § 338 Abs. 1 GewO 1994 steht eine Duldungspflicht des Betriebsinhabers nach Abs. 2 gegenüber, der den zur Vollziehung der gewerbebehördlichen Vorschriften zuständigen Behörden, den von diesen herangezogenen Sachverständigen und gegebenenfalls den im Rahmen des § 336 leg. cit. mitwirkenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes das Betreten und die Besichtigung des Betriebes und der Lagerräume zu ermöglichen hat. Die dem Magistrat der Stadt Wien zuzurechnende Beiziehung des Filmteams eines privaten Fernsehsenders und dessen Tätigwerden, das der Information der Öffentlichkeit dienen sollte, findet demnach in § 338 GewO 1994 keine Deckung und verletzte insofern die beschwerdeführende Gesellschaft in ihren Rechten.

6.5. Die Ausweiskontrollen durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien und die Beiziehung sowie das Vorgehen des privaten Filmteams waren daher gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in Verbindung mit § 67c Abs. 3 AVG für rechtswidrig zu erklären.

7. Die Kostenentscheidung gemäß § 79a AVG geht von einem bloß teilweisen Obsiegen der beschwerdeführenden Gesellschaft hinsichtlich der in Rede stehenden als Einheit zu wertenden Amtshandlungen aus, wurde doch die dagegen erhobene Beschwerde zum Teil durch den UVS abgewiesen und nur zum Teil durch die vorliegende Entscheidung für rechtswidrig erklärt. Ein Kostenersatz findet in diesem Fall nicht statt, weil eine analoge Anwendung des § 50 VwGG nicht in Betracht kommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 1997, Zl. 96/02/0481) und § 79a Abs. 2 AVG nur bei gänzlichem Obsiegen anzuwenden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 2002, Zl. 2001/02/0209).

8. Der Ausspruch über den Aufwandersatz für die Säumnisbeschwerde gründet sich auf die §§ 47ff, insbesondere § 55 Abs. 1 erster Satz VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 31. Jänner 2013