VwGH vom 13.09.2017, Ra 2017/12/0021
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler, Hofrat Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer, Hofrat Mag. Feiel und Hofrätin MMag. Ginthör als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Artmann, über die Revision des W M in A, vertreten durch Dr. Bertram Grass und Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwälte in 6900 Bregenz, Reichsstraße 7, gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom , Zl. W213 2127281- 1/3E, betreffend Einstellung eines Verfahrens i.A. Feststellung der Rechtsnatur einer Dienstabwesenheit (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde: Zollamt Feldkirch-Wolfurt), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
2 Über seinen Antrag wurde ihm für den Zeitraum von 14. bis ein Erholungsurlaub bewilligt.
3 Am trat er seinen Dienst wiederum an und legte gleichzeitig eine ärztliche Bestätigung vor, wonach er im Zeitraum zwischen 14. und in der Praxis eines ungarischen Zahnarztes in Behandlung gestanden sei.
4 Nachdem die Dienstbehörde die Auffassung vertreten hatte, der in Rede stehende Zeitraum sei als solcher von Erholungsurlaub zu werten, begehrte der Revisionswerber am eine bescheidmäßige Erledigung.
5 Die Dienstbehörde hielt ihm am ihre Auffassung vor, wonach dieser Antrag auf die Feststellung gerichtet sei, dass dem Revisionswerber gemäß § 71 Abs. 1 und 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), sechs Kalendertage (das sei die Zeit vom 14. bis ) einer Erkrankung im Ausland während des für den Zeitraum von 14. bis genehmigten Erholungsurlaubes auf das Urlaubsausmaß nicht anzurechnen seien.
6 Zu diesem Antrag erstattete der anwaltlich vertretene Revisionswerber am eine Stellungnahme, in welcher er die Feststellung begehrte, dass er "vom bis krank war".
7 Mit Bescheid des Zollamtes Feldkirch-Wolfurt vom wurde der solcherart präzisierte Antrag als unzulässig zurückgewiesen.
8 Begründend vertrat die Dienstbehörde im Wesentlichen die Rechtsauffassung, die vom Revisionswerber ungeachtet des Vorhaltes vom begehrte Feststellung, er sei in einem bestimmten Zeitraum "krank" gewesen, erweise sich als unzulässig.
9 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in welcher er vorbrachte, die hier gegenständliche Konstellation sei nicht dem § 71 Abs. 2 BDG 1979 zu unterstellen. Sein Begehren sei darauf gerichtet, dass er in der Zeit von bis einschließlich krank gewesen sei, sodass sein diesbezüglicher Krankenhausaufenthalt in Ungarn als Dienstzeit zu werten sei.
10 Mit dem angefochtenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom wurde die Beschwerde als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt. Das Bundesverwaltungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
11 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht nach Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der angefochtenen Gesetzesbestimmungen Folgendes aus:
"Die belangte Behörde hat zunächst im Schreiben vom das Schreiben des Beschwerdeführers vom dahingehend gedeutet, dass er damit den Antrag stellen wolle, dass die Zeit vom 14.09. bis gemäß § 71 Abs. 2 BDG wegen einer Erkrankung im Ausland nicht auf das Urlaubsausmaß anzurechnen seien.
Das erkennende Gericht teilt diese Auffassung zumal der Beschwerdeführer selbst in seiner Beschwerde auf einen gleichartigen Vorgang im Jahre 1998 verweist. Auch damals habe er im Rahmen eines Erholungsurlaubs eine Zahnbehandlung durchführen lassen und sich diese Zeit im Nachhinein als Krankenstand - und somit nicht als Urlaub - anrechnen lassen. Die belangte Behörde hat daher zu Recht den Antrag des Beschwerdeführers in obigem Sinn gedeutet. An diesem Ergebnis vermag auch die vom Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter im Schriftsatz vom vorgenommene Modifikation nichts zu ändern. Ungeachtet des Wortlauts ist doch das gesamte Vorbringen darauf gerichtet, dass der verfahrensgegenständliche Zeitraum nicht als Erholungsurlaub, sondern als durch Krankheit gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst zu qualifizieren ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die zur Verfahrenseinstellung führende Gegenstandslosigkeit der Beschwerde auch dann eintreten, wenn auf andere Weise als durch Abänderung des angefochtenen Bescheides im Sinne des Beschwerdeführers durch Änderung maßgebender Umstände das rechtliche Interesse des Beschwerdeführers an der Entscheidung im Nachhinein wegfällt (vgl. zB , mwN). Dabei ist zu beachten, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbarkeit einer Partei nicht den Anspruch auf die verwaltungsgerichtliche Feststellung der Gesetzmäßigkeit von Bescheiden an sich gewähren, sondern nur einen Anspruch auf Aufhebung gesetzwidriger Bescheide, die in die Rechtssphäre der Partei eingreifen (siehe etwa ; zuletzt auch , mit Verweis auf ).
Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall deshalb gegeben, weil das Begehren des Beschwerdeführers darauf gerichtet ist, 5 Kalendertage des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes gemäß § 71 Abs. 1 BDG nicht als Erholungsurlaub, sondern als durch Krankheit gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst zu qualifizieren. Allerdings betreffen diese 5 Tage den Urlaubsanspruch für das Jahr 2015. Gemäß § 69 BDG verfallen Urlaubsansprüche mit Ablauf des 31. Dezember des Folgejahres. Im vorliegenden Fall sind daher allenfalls unverbrauchte Ansprüche auf Erholungsurlaub für das Jahr 2015 mit Ablauf des verfallen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass eine allfällige Anwendung des § 71 Abs. 1 BDG dem Verfall des Anspruchs auf Erholungsurlaubs nicht entgegensteht (vgl. VwGH, , GZ. 2008/12/0214).
Angesichts des bereits eingetretenen Verfalls des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2015 kann der Beschwerdeführer durch eine stattgebende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, den Zeitraum vom 14.09. bis nicht auf den Urlaubsanspruch des Jahres 2015 anzurechnen, nicht günstiger gestellt werden, als dies ohne meritorische Entscheidung über die Beschwerde infolge der nach ihrer Erhebung eingetretenen Umstände der Fall ist.
Die vorliegende Beschwerde war daher als gegenstandslos zu erklären und das Verfahren gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG mit Beschluss einzustellen."
12 Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig, weil die vorliegende Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweiche, noch es an einer solchen mangle. Die bestehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei insoweit auch nicht als uneinheitlich zu qualifizieren.
13 Gegen diesen Beschluss richtet sich die außerordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof.
14 Der Revisionswerber macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Beschlusses mit dem Antrag geltend, der Verwaltungsgerichtshof möge ihn aus diesem Grunde aufheben oder in der Sache selbst im Sinne einer Stattgebung seines Feststellungsantrages entscheiden.
15 Als Zulassungsgrund führt der Revisionswerber die Rechtsfrage ins Treffen, ob die im hg. Erkenntnis vom , Ro 2014/12/0008, zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union, insbesondere dessen Urteil vom in den verbundenen Rechtssachen C-350/06 und C- 520/06, Schultz-Hoff und Stringer, der Annahme eines Verfalls seiner Urlaubsansprüche nach dem ersten Satz des § 69 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), entgegen stehe, weil ihm - als Konsequenz der von der Dienstbehörde vertretenen Rechtsansicht - die Inanspruchnahme des strittigen Erholungsurlaubes "nicht möglich" gewesen sei.
16 Die vor dem Bundesverwaltungsgericht belangte Dienstbehörde erstattete einen als Revisionsbeantwortung bezeichneten Schriftsatz, in welchem jedoch keine Anträge gestellt wurden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
17 § 69 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 111/2010 lautet:
"Verfall des Erholungsurlaubes
§ 69. Der Anspruch auf Erholungsurlaub verfällt, wenn der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht hat. Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aus dienstlichen Gründen, einem der Gründe des § 51 Abs. 2 erster Satz oder aufgrund eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein. Hat die Beamtin eine Karenz nach dem MSchG oder der Beamte eine Karenz nach dem VKG in Anspruch genommen, so wird der Verfallstermin um den Zeitraum der Karenz hinausgeschoben."
18 § 71 Abs. 1 und 2 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 147/2008 lautet:
"Erkrankung während des Erholungsurlaubes
§ 71. (1) Erkrankt ein Beamter während des Erholungsurlaubes, ohne dies vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt zu haben, so sind, wenn die Erkrankung länger als drei Kalendertage gedauert hat, so viele Stunden auf das Urlaubsausmaß nicht anzurechnen, wie der Beamte während der Tage seiner Erkrankung nach dem Dienstplan Dienst zu leisten hätte.
(2) Der Beamte hat der Dienststelle, die den Erholungsurlaub festlegt, nach dreitägiger Krankheitsdauer die Erkrankung unverzüglich mitzuteilen. Ist dies aus Gründen, die nicht vom Beamten zu vertreten sind, nicht möglich, so gilt die Mitteilung als rechtzeitig, wenn sie unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird. Beim Wiederantritt des Dienstes hat der Beamte ohne schuldhafte Verzögerung ein ärztliches Zeugnis oder eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers über Beginn und Dauer der Dienstunfähigkeit vorzulegen. Erkrankt der Beamte während eines Erholungsurlaubes im Ausland, so ist dem ärztlichen Zeugnis eine behördliche Bestätigung darüber beizufügen, daß es von einem zur Ausübung des Arztberufes zugelassenen Arzt ausgestellt wurde. Eine solche behördliche Bestätigung ist nicht erforderlich, wenn die ärztliche Behandlung (stationär oder ambulant) in einer Krankenanstalt erfolgte und hiefür eine Bestätigung dieser Anstalt vorgelegt wird. Kommt der Beamte diesen Verpflichtungen nicht nach, so ist Abs. 1 nicht anzuwenden.
..."
19 Mit seinem oben wiedergegebenen Zulassungsvorbringen zeigt der Revisionswerber auf, dass die Revision entgegen der den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes zulässig ist. Es fehlt nämlich Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Verfall von Erholungsurlaub nach einjähriger Übertragungsperiode auch dann Platz zu greifen hat, wenn die - hier mit dem Dienststellenleiter idente - Dienstbehörde die Rechtsauffassung vertritt, dass der in Rede stehende Urlaubsanspruch gar nicht zustehe.
20 Zur inhaltlichen Behandlung der Revision ist Folgendes auszuführen:
Der Revisionswerber tritt der Deutung seines Antrages durch das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls insoweit nicht (mehr) entgegen als er (jedenfalls auch) auf die durch Feststellungsbescheid vorzunehmende Klärung der Frage gerichtet war, ob der strittige Zeitraum als solcher eines von ihm in Anspruch genommenen Erholungsurlaubes zu werten war. Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses setzt eine solche Deutung jedenfalls voraus, da andernfalls die Frage des Verfalles von Erholungsurlaub keine Rolle spielen würde.
21 In dem bereits mehrfach zitierten hg. Erkenntnis vom , Ro 2014/12/0008, hat der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass ein Verfall von Erholungsurlaub nach einjähriger Übertragungsperiode dann nicht Platz greift, wenn dem Beamten die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub infolge einer ex lege Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 6 bzw. 7 BDG 1979 "nicht möglich" war.
22 Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis aber auch Folgendes ausgeführt:
"Es folgt schon aus dem innerstaatlichen Grundsatz der Effektivität des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, dass ein Verfall dieser Ansprüche auch jedenfalls während jener Zeit, in welcher zu Unrecht rechtskräftig festgestellt war, dass diese bereits verfallen seien (also seit der Erlassung des angefochtenen Bescheides), nicht in Betracht kam (vgl. das mit anderer Herleitung zu einem entsprechenden Ergebnis gelangende bereits zitierte hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/12/0167). Daraus folgt, dass ein Verfall bislang nicht eingetreten ist, sodass die im Spruch ersichtliche Feststellung zu treffen war. Der (sonst am eingetretene) Verfall wird nach dem Vorgesagten jedenfalls um den Zeitraum zwischen der Erlassung des angefochtenen Bescheides und der Zustellung dieses Erkenntnisses hinausgeschoben."
23 Eine derartige Konstellation liegt hier aber nicht vor, hat die Dienstbehörde doch vorliegendenfalls keine rechtskräftige Feststellung des Nichtbestehens der in Rede stehenden Ansprüche auf Erholungsurlaub getroffen, sondern (lediglich) den in der Eingabe vom präzisierten Feststellungsantrag des Revisionswerbers zurückgewiesen, wogegen dieser eine gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG mit aufschiebender Wirkung ausgestattete Beschwerde erhoben hatte.
24 Es bleibt daher vorliegendenfalls lediglich die Frage zu prüfen, ob der Revisionswerber schon auf Grund der von der mit dem Dienststellenleiter identen Dienstbehörde geäußerten Rechtsauffassung, er habe im strittigen Zeitraum Erholungsurlaub aus dem Jahr 2015 verbraucht, an der Inanspruchnahme eben dieses strittigen Erholungsurlaubes vor einem Verfall nach § 69 erster Satz BDG 1979, also dem , gehindert war.
25 In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass dem Revisionswerber für das Jahr 2016 neuerlich ein Anspruch auf Erholungsurlaub erwachsen ist. Die zeitliche Festlegung des hier strittigen Ausmaßes an Erholungsurlaub im Laufe des Jahres 2016 wäre daher - ungeachtet der hier strittigen Frage, ob der Revisionswerber im hier gegenständlichen Zeitraum Erholungsurlaub aus dem Jahr 2015 verbraucht hat - jedenfalls zulässig gewesen. Der Dienststellenleiter hätte eine solche zeitliche Festlegung schon im Hinblick auf den 2016 neu entstandenen Urlaubsanspruch des Revisionswerbers nicht mit der Begründung versagen dürfen, dass der hier strittige Zeitraum auf den Urlaubsanspruch für das Jahr 2015 anzurechnen war und daher kein Resturlaub aus diesem Jahr zustehe. In Ermangelung einer rechtskräftigen Entscheidung über das Ausmaß des aus dem Jahr 2015 noch zustehenden Resturlaubes wäre ein 2016 bewilligter und vom Revisionswerber auch in Anspruch genommener Erholungsurlaub auf den "ältesten" unverfallenen Anspruch auf Erholungsurlaub anzurechnen gewesen. An diesem Grundsatz ändert die Strittigkeit der Gebührlichkeit der Höhe des Resturlaubes für 2015 zwischen dem Dienststellenleiter und dem Beamten nichts, hat doch die Beantragung und die zeitliche Festlegung von Erholungsurlaub ohne Bezugnahme darauf zu erfolgen, aus welchem Kalenderjahr der bewilligte Erholungsurlaub resultiert. Bei Strittigkeit der Höhe des gebührenden Urlaubsausmaßes ist nur im Falle einer rechtskräftigen Feststellung, wonach aus einem bestimmten Kalenderjahr kein Erholungsurlaub gebührt, eine Anrechnung eines im Folgejahr bewilligten Erholungsurlaubes auf Urlaubsansprüche aus diesem vorangegangenen Kalenderjahr ausgeschlossen und somit die faktische Inanspruchnahme von Erholungsurlaub aus diesem vorangegangenen Kalenderjahr "unmöglich" (dies war die in dem vorzitierten hg. Erkenntnis vom behandelte Konstellation).
26 Aus dem Vorgesagten folgt, dass dem Revisionswerber (mangels anderer Hinderungsgründe) die Inanspruchnahme eines ihm behauptetermaßen zustehenden Urlaubsrestes aus dem Jahr 2015 im Jahr 2016 durchaus "möglich" war.
27 Damit ist freilich für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses nichts gewonnen, weil dieser zwar zutreffend ausführt, dass "allenfalls unverbrauchte" Ansprüche auf Erholungsurlaub für das Jahr 2015 mit Ablauf des verfallen sind, dieser Umstand für sich genommen aber nicht die Gegenstandslosigkeit der Frage begründet, ob der hier in Rede stehende Zeitraum des Jahres 2015 als Erholungsurlaub zu werten war. Hätte der Revisionswerber nämlich im Zuge des Jahres 2016 Erholungsurlaub in Anspruch genommen - wozu das Bundesverwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen hat -, so wäre dieser Erholungsurlaub zunächst auf einen restlichen Anspruch auf Erholungsurlaub aus dem Jahr 2015 anzurechnen gewesen, sodass - in Ermangelung näherer Feststellungen zu Urlaubsansprüchen und Urlaubsverbrauch - nicht auszuschließen ist, dass der hier strittige Urlaubsanspruch nicht verfallen ist, sondern vielmehr im Jahre 2016 konsumiert wurde. Die Frage, ob und in welchem Ausmaß ein vom Revisionswerber im Jahr 2016 in Anspruch genommener Erholungsurlaub auf damals noch offene Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2015 anzurechnen war (und damit die Frage, ob die hier strittigen Zeiten auf den Erholungsurlaub für 2015 anrechenbar waren oder nicht), ist aber mit nicht gegenstandslos geworden, weil hievon wiederum die Frage der Höhe des am insgesamt (für die Jahre 2016 und 2017) gebührenden Urlaubsausmaßes abhing.
28 Indem das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtslage verkannte, belastete es den angefochtenen Beschluss mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
29 Da sich der Verwaltungsgerichtshof zu einer Entscheidung in der Sache selbst nicht veranlasst sieht, war der angefochtene Beschluss gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
30 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am
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