VwGH vom 13.12.2018, Ra 2017/11/0276
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Schick und Mag. Samm als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision des B P in M, vertreten durch Mag. Petra Cernochova, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Habsburgergasse 3/20, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom , Zlen. 405- 7/299/1/12-2017, 405-7/300/1/11-2017, betreffend Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes - AVRAG (belangte Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau),
Spruch
I. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in folgendem Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben:
soweit das Straferkenntnis vom , Zl. 30406- 369/27111-2016 (Übertretung des § 7d Abs. 1 AVRAG), und die damit verbundene Kostenentscheidung bestätigt wird, zur Gänze (also hinsichtlich dessen Spruchpunkte 1 bis 5);
soweit das Straferkenntnis vom , Zl. 30406- 369/27110-2016 (Übertretung des § 7b Abs. 3 AVRAG) und die damit verbundene Kostenentscheidung bestätigt wird, hinsichtlich dessen Spruchpunkte 1, 3 und 5 (also betreffend die Arbeitnehmer B, H und Z).
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
II. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen (also hinsichtlich der - die Arbeitnehmer H und K betreffenden - Spruchpunkte 2 und 4 des Straferkenntnisses vom , Zl. 30406-369/27110-2016 (Übertretung des § 7b Abs. 3 AVRAG)) wird die Revision zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom , Zl. 30406-369/27111-2016, war dem Revisionswerber angelastet worden, es als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der P s.r.o. (im Folgenden auch: P) mit Sitz in der Slowakischen Republik, und somit als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR als Österreich zu verantworten, dass während des Zeitraums der Entsendung für fünf näher genannte Arbeitnehmer jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers am Arbeitsort nicht vollständig bereitgehalten wurden.
2 Es sei nämlich für die Arbeitnehmer S B, A H und Z Z (Spruchpunkte 1, 3 und 5) jeweils nur eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag (mit falschem Arbeitsort) bereitgehalten worden. Nicht bereitgehalten worden seien der Arbeitsvertrag, Stundenaufzeichnungen, Lohnzettel, Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung.
Für die Arbeitnehmer M H und L K (Spruchpunkte 2 und 4) seien nur ein Dienstzettel (mit falschem Arbeitsort) und ein Lohnzettel für Jänner 2016 mit dazugehörigem Bankbeleg (nicht den Kontrollzeitraum betreffend) bereitgehalten worden. Nicht bereitgehalten worden seien aktuelle Stundenaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung.
3 Der Revisionswerber habe dadurch jeweils Übertretungen nach § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z 1 AVRAG begangen, über ihn wurden deshalb fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.000.-- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.
4 Die belangte Behörde legte dem im Wesentlichen zu Grunde, dass die fünf genannten Arbeitskräfte anlässlich einer finanzpolizeilichen Kontrolle am auf einer näher genannten Baustelle in R angetroffen worden seien, wobei Lohnunterlagen für sie nur unvollständig bereitgehalten worden seien. Der Revisionswerber habe zwar Folgendes geltend gemacht:
Die P habe einen Teil ihres Auftrags ("Verlegen von Bewehrungsstahl Decken") an die E D.O.O. (im Folgenden auch: E) vergeben, welche diese Arbeiten eigenständig und in eigener Verantwortung erledigt habe. Knapp vor dem hätten dringende Verlegearbeiten erledigt werden müssen, welche die P selbst für zwei Tage durchgeführt habe. Die zwei Arbeitnehmer der P (H und K) hätten Anweisungen ausschließlich von der P erhalten, die anderen drei Arbeitnehmer von der E.
5 Entgegen diesem Vorbringen handle es sich nach Auffassung der belangten Behörde "auf Grund der erhobenen Tatsachen" aber bei den Arbeiten der E nicht um die Erbringung eines eigenen Werks, sondern um die Bereitstellung der Dienstleistung (Arbeitskräfteüberlassung) an die P. Den Revisionswerber als organschaftlichen Vertreter der P, die Beschäftigerin gewesen sei, treffe daher die Verantwortung für die Bereithaltung der Lohnunterlagen.
6 Mit einem weiteren Straferkenntnis der belangten Behörde vom , Zl. 30406-369/27110-2016, wurden dem Revisionswerber zudem Übertretungen des § 7b Abs. 3 AVRAG angelastet, weil er es als Geschäftsführer der P zu verantworten habe, dass von diesem Unternehmen als Arbeitgeber nicht spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme die grenzüberschreitende Entsendung der genannten fünf Arbeitnehmer nach Österreich an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen gemeldet worden sei.
7 Die betreffend die Arbeitnehmer S B, A H und Z Z (Spruchpunkte 1, 3 und 5) erstatteten ZKO-3 Meldungen vom der E seien nicht anerkannt worden, weil dieses Unternehmen nicht der Beschäftiger der ausländischen Arbeitskräfte in Österreich gewesen sei. Hinsichtlich der Arbeitnehmer M H und L K (Spruchpunkte 2 und 4) sei die Meldung erst während der Kontrolle, am um 14:02 Uhr, erstattet worden.
8 Über den Revisionswerber wurden deshalb gemäß § 7b Abs. 3 iVm § 7b Abs. 8 Z 1 AVRAG fünf Geldstrafen a jeweils EUR 500,-- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.
9 Der Revisionswerber erhob jeweils Beschwerde und brachte darin (zusammengefasst) Folgendes vor:
10 Generalunternehmer des Bauvorhabens sei die Firma S (im Folgenden auch: S) gewesen, die größere Teile des Auftrags an die R GmbH (im Folgenden auch: R) als Subunternehmer weitergegeben habe. Diese wiederum habe einen Teil ihres Auftrags, nämlich das "Verlegen von Bewehrungsstahl gesamt", an die P vergeben. Die P schließlich habe mit Werkvertrag vom einen Teil ihres Auftrags ("Verlegen von Bewehrungsstahl Decken") an die E vergeben. Diese hafte der P für die Ausführung des beauftragten Werks und übernehme volle Gewährleistung. Die E habe das Werk von Februar bis April 2016 auszuführen gehabt und dies eigenständig und in eigener Verantwortung gemacht, bei Anordnungsbefugnis hinsichtlich der Arbeitnehmer ausschließlich durch die E, die auch einen eigenen Polier gehabt habe. Auch die Werkzeuge, mit denen die Arbeitnehmer gearbeitet hätten, stünden im Eigentum der E. Die P habe lediglich die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch den Subauftragnehmer, die E, kontrolliert. Die E habe von Februar bis April "grundsätzlich alleine" auf dem Gewerk gearbeitet. Knapp vor dem sei die P von der R darüber unterrichtet worden, dass auf Grund weiterer, am durchzuführender Schritte, ein Teil der Verlegearbeiten bis erledigt sein müsse, und dass die P Forcierungsmaßnahmen zwecks Einhaltung dieses Termins einzuleiten habe. Auf Grund der Kurzfristigkeit habe sich die P entschieden, diese Forcierungsmaßnahmen nicht an die E weiterzugeben, sondern selbst (für zwei Tage, den 22. und ) diese Maßnahmen durchzuführen. Die P habe somit an diesen zwei Tagen ebenfalls Arbeiten durchgeführt, wobei die zwei Arbeitnehmer der P (H und K) jedoch ausschließlich Anweisungen von dieser erhalten hätten, die drei Arbeitnehmer der E (B, H und Z) nur von jener. An der jeweiligen vertraglichen Haftung, der Anordnungsbefugnis und der Zurverfügungstellung der jeweiligen Arbeitsgeräte durch die jeweiligen Gesellschaften habe sich dadurch nichts geändert. Die P sei somit nicht Beschäftiger der drei Arbeitnehmer der E gewesen und daher nicht für angeblich unrichtige Entsendemeldungen oder nicht vollständige Bereithaltung von Lohnunterlagen verantwortlich.
11 Hinsichtlich der Arbeitnehmer H und K sei eine ZKO-Meldung vorgelegen, die sich allerdings nicht auf die konkrete Baustelle in R bezogen habe, weil erst kurzfristig vor dem entschieden worden sei, dass die P an den zwei genannten Tagen Arbeiten auf dieser Baustelle auszuführen habe und es daher nicht möglich gewesen sei, eine Änderungsmeldung eine Woche vorher zu erstatten. Diese Maßnahmen seien aber dringend erforderlich gewesen, weil ansonsten Verzug gedroht hätte; die P habe die Meldung unverzüglich für die zwei Tage erstattet.
12 Auch der Vorwurf des Nichtbereithaltens von Lohnunterlagen sei unrichtig: Unzutreffend sei schon, dass im Dienstzettel der Dienstort nicht angegeben worden sei; vielmehr seien auf diesem eine Baustelle in Wien samt diversen Baustellen in Österreich angegeben. Dass Lohnzettel und Bankbelege für Februar 2016 am nicht vorgelegen seien, verstehe sich von selbst:
Das Entgelt sei erst am Monatsende fällig, weshalb am 23. Februar kein Lohnzettel samt Bankbeleg für diesen Monat vorliegen könne. Unrichtig sei auch, dass Unterlagen betreffend die Lohneinstufung gefehlt hätten, zumal die genaue Einstufungsberechnung und der anzuwendende Kollektivvertrag im Dienstzettel genau ausgewiesen gewesen seien.
13 Lediglich gefehlt habe die aktuelle Stundenaufzeichnung vor Ort, was dem Umstand geschuldet gewesen sei, dass die beiden Arbeitnehmer dort nur zwei Tage gearbeitet hätten und die Unterlagen auf der Baustelle in Wien gelegen seien und dort auch vollständig erlägen.
14 Mit dem nun in Revision gezogenen Erkenntnis wurden den Beschwerden keine Folge gegeben und die angefochtenen Straferkenntnisse mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatzeit jeweils zu lauten habe; die ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt.
15 Dieser Entscheidung legte das Verwaltungsgericht folgende Feststellungen zu Grunde:
16 Auf der gegenständlichen Baustelle habe die P, deren Geschäftsführer der Revisionswerber sei, als Subauftragnehmer der R sämtliche Eisenbewehrungsarbeiten übernommen und ausgeführt. Ein Teil dieser Bewehrungsarbeiten sei dann jedoch von der P mit Auftrag vom an die E mit Sitz in Serbien weitergegeben worden. Dieser Vertrag nenne als Auftrag die Verlegung der Bewehrung für das Bauvorhaben im Umfang von ca. 50 Tonnen. Nähere Angaben, welche Bauteile diesen Auftrag umfassen, seien dem Vertrag nicht zu entnehmen und es werde auch nicht auf Pläne oder dergleichen als Vertragsbestandteil verwiesen. Laut Aussage von Herrn P hätten ab dieser Auftragserteilung ausschließlich die Arbeiter der E die Bewehrungsarbeiten weitergeführt und nicht mehr die P. Allerdings habe sich dann am 22. und ergeben, dass wegen vorangegangener Verzögerungen die Bewehrungsarbeiten schneller als geplant durchgeführt werden mussten (als Vorgabe des Generalunternehmers). Da die E nicht zusätzlich eigenes Personal habe einsetzen können, habe sich die P entschlossen, zwei eigene Arbeiter auf die Baustelle zu entsenden, damit diese an diesen zwei Tagen zusammen mit den Arbeitern der E die Arbeiten durchführen könnten, was dann auch so geschehen sei. Daher habe sich an diesen zwei Tagen und deshalb auch zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei das Bild ergeben, dass die Arbeiter der E (B, H und Z) zusammen mit den Arbeitern der P (H und K) Bewehrungsarbeiten durchgeführt hätten. Die in den Straferkenntnissen angeführten Lohnunterlagen bzw. ZKO-Meldungen betreffend den Arbeitgeber P seien zum Kontrollzeitpunkt unbestritten nicht auf der Baustelle vorhanden gewesen.
17 Im Rahmen der "Erwägungen" führte das Verwaltungsgericht Folgendes aus: Die Arbeitnehmer H und K seien zur Tatzeit unbestritten beim Unternehmen der P beschäftigt gewesen. Ebenso unbestritten sei, dass ZKO-Meldungen für den Einsatz auf der Baustelle in R vor Arbeitsaufnahme nicht erstattet worden seien, sondern erst während der Kontrolle der Finanzpolizei. Den Beschwerdeausführungen sei Glaubhaftigkeit in der Hinsicht zuzubilligen, dass sich der Einsatz dieser beiden Arbeitnehmer in R auf Grund der vom Revisionswerber geschilderten "Forcierungsmaßnahmen" kurzfristig ergeben habe. In diesem Fall sei gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG die Meldung nicht eine Woche vor Arbeitsaufnahme, sondern nur unmittelbar vor einer solchen zu erstatten; auch dieser Verpflichtung sei aber nicht entsprochen worden, weil diese beiden Arbeitnehmer bereits den zweiten Tag auf der Baustelle beschäftigt gewesen seien, als die Kontrolle der Finanzpolizei stattgefunden habe, wobei das Fehlen der entsprechenden Meldungen zu Tage getreten sei. Damit sei der Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt, wobei es unerheblich sei, dass die Meldung noch während der Kontrolle nachgeholt worden sei (Verweis auf ). Hinsichtlich der fehlenden Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG sei auszuführen, dass am Dienstzettel der Arbeitsort nicht richtig beschrieben sei, weil dieser mit "Wien und andere Baustellen in Österreich" definiert sei. Dass die Arbeitnehmer zur Tatzeit nicht auf einer Baustelle in Wien beschäftigt gewesen seien, bedürfe keiner Erläuterung. Die Bezeichnung des Einsatzortes mit "andere Baustellen in Österreich" sei völlig ungeeignet, weil davon das ganze Bundesgebiet umfasst sei, und gerade nicht ein exakter Einsatzort. Es sei daher aus diesem Dienstzettel nicht nachvollziehbar, ob dieser auch für die Arbeit auf der Baustelle in Radstadt gültig gewesen sei oder nicht. Ein Arbeitsvertrag oder Lohnzettel im Sinne des § 7d Abs. 1 AVRAG sei daher am gegenständlichen Arbeitsort nicht vorgelegen. Auch lägen "unbestrittenermaßen keine Stundenaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung" vor. Dass die auf der Baustelle in Wien getätigten Stundenaufzeichnungen dort noch vorhanden gewesen seien, möge zutreffen, spiele aber keine Rolle, weil hinsichtlich der Tätigkeit auf der Baustelle in R entsprechende Aufzeichnungen hätten gemacht werden müssen und daher dort vorhanden sein hätten müssen. Auch die Unterlagen über die Lohneinstufung (Kollektivvertrag) seien bereitzuhalten, ein Verweis auf diese Unterlagen in anderen Dokumenten wie dem Dienstzettel entspreche diesen Anforderungen nicht.
18 Zu den Arbeitnehmern B, H und Z sei festzuhalten, dass diese grundsätzlich Arbeitnehmer der E gewesen seien. Am 22. und aber habe der Auftraggeber der E, die P, entschieden, mit zwei eigenen Arbeitnehmern und den besagten drei Arbeitnehmern der E die anstehenden Arbeiten durchzuführen (Forcierungsmaßnahmen). In diesem Zeitraum hätten daher alle diese Arbeitnehmer auf Grund eines diesbezüglichen Entschlusses der P die Arbeiten ausgeführt. Wären diese Bewehrungsarbeiten weiterhin von E auszuführen gewesen (auf Grund des bestehenden Subunternehmervertrages), hätte sich eben dieses Unternehmen um entsprechende "Forcierungsmaßnahmen" kümmern müssen, andernfalls wären Haftungsfolgen der Verzögerung dann von P bei E einzufordern gewesen. So aber habe sich P für die eigene Ausführung der Arbeiten unter Inanspruchnahme der "beiden" (offenbar gemeint: drei) Arbeitnehmer der E entschieden. Diese seien daher für diesen Zeitraum als von E an P überlassene Arbeitskräfte anzusehen, weshalb P gemäß § 7b Abs. 1 letzter Satz AVRAG als Beschäftiger für diese Zeit die Verpflichtungen des § 7d AVRAG treffen würden (Verweis auf ). Da unbestritten für diese Arbeitnehmer die in den Straferkenntnissen angeführten Unterlagen von P nicht bereitgehalten worden seien, seien auch die diesbezüglichen Punkte der Straferkenntnisse jeweils zu bestätigen gewesen.
19 Weitere Ausführungen betreffen die von der Beschwerde geltend gemachte "Unionsrechtswidrigkeit" und "Verfassungswidrigkeit" sowie die Strafbemessung. Die ordentliche Revision sei mangels Vorliegens von Rechtsfragen iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
20 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegte - außerordentliche - Revision.
21 Von der belangten Behörde wurde eine Revisionsbeantwortung nicht erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
22 Entgegen dem Zulassungsausspruch des Verwaltungsgerichts ist die Revision aus den in ihrer unten näher dargestellten Zulassungsbegründung geltend gemachten Gründen teilweise zulässig und insoweit auch begründet, wie im Folgenden zu zeigen ist.
23 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurden dem Revisionswerber Übertretungen des AVRAG angelastet, weil er (zusammengefasst) als Arbeitgeber bzw. Beschäftiger näher genannter Arbeitskräfte die notwendigen Entsendemeldungen nicht erstattet (§ 7b Abs. 3 AVRAG) und anlässlich der finanzpolizeilichen Kontrolle am die erforderlichen Lohnunterlagen nicht vollständig bereitgehalten (§ 7d Abs. 1 AVRAG) habe.
24 Die für diese Beurteilung maßgeblichen Bestimmungen des AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 152/2015, lauten auszugsweise wie folgt:
"Schriftliche Aufzeichnung des Inhalts des Arbeitsvertrages
§ 2. (1) Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer unverzüglich nach Beginn des Arbeitsverhältnisses eine schriftliche Aufzeichnung über die wesentlichen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag (Dienstzettel) auszuhändigen. Solche Aufzeichnungen sind von Stempel- und unmittelbaren Gebühren befreit.
(2) Der Dienstzettel hat folgende Angaben zu enthalten:
1. Name und Anschrift des Arbeitgebers,
2. Name und Anschrift des Arbeitnehmers,
3. Beginn des Arbeitsverhältnisses,
4. bei Arbeitsverhältnissen auf bestimmte Zeit das Ende des
Arbeitsverhältnisses,
5. Dauer der Kündigungsfrist, Kündigungstermin,
6. gewöhnlicher Arbeits(Einsatz)ort, erforderlichenfalls
Hinweis auf wechselnde Arbeits(Einsatz)orte,
7. allfällige Einstufung in ein generelles Schema,
8. vorgesehene Verwendung,
9. die betragsmäßige Höhe des Grundgehalts oder -lohns,
weitere Entgeltbestandteile wie z. B. Sonderzahlungen, Fälligkeit
des Entgelts,
10. Ausmaß des jährlichen Erholungsurlaubes,
11. vereinbarte tägliche oder wöchentliche
Normalarbeitszeit des Arbeitnehmers, sofern es sich nicht um
Arbeitsverhältnisse handelt, auf die das Hausbesorgergesetz,
BGBl. Nr. 16/1970, anzuwenden ist, und
12. Bezeichnung der auf den Arbeitsvertrag allenfalls
anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung
(Kollektivvertrag, Satzung, Mindestlohntarif, festgesetzte
Lehrlingsentschädigung, Betriebsvereinbarung) und Hinweis auf den
Raum im Betrieb, in dem diese zur Einsichtnahme aufliegen,
...
(6) Jede Änderung der Angaben gemäß Abs. 2 und 3 ist dem
Arbeitnehmer unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach
ihrer Wirksamkeit schriftlich mitzuteilen, es sei denn, die Änderung
1. erfolgte durch Änderung von Gesetzen oder Normen der
kollektiven Rechtsgestaltung, auf die gemäß Abs. 5 verwiesen wurde
oder die den Grundgehalt oder -lohn betreffen oder
2. ergibt sich unmittelbar aus der dienstzeitabhängigen
Vorrückung in der selben Verwendungs- oder Berufsgruppe der anzuwendenden Norm der kollektiven Rechtsgestaltung.
...
Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber/innen mit Sitz in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat
§ 7b. (1) Ein/e Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf
1. zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung
festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen von vergleichbaren Arbeitgebern/Arbeitgeberinnen gebührt (ausgenommen Beiträge nach § 6 BMSVG und Beiträge oder Prämien nach dem BPG);
...
4. die Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der
Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.
Ein/e Beschäftiger/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich gilt hinsichtlich der an ihn/sie überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, in Bezug auf die Abs. 3 bis 5 und 8, § 7d Abs. 1, § 7f Abs. 1 Z 3 sowie § 7i Abs. 1 und Abs. 4 Z 1 als Arbeitgeber/in. Sieht das nach Abs. 1 Z 1 anzuwendende Gesetz, der Kollektivvertrag oder die Verordnung Sonderzahlungen vor, hat der/die Arbeitgeber/in diese dem/der Arbeitnehmer/in aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.
...
(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.
...
(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:
1. Name, Anschrift und Gewerbebefugnis oder
Unternehmensgegenstand des/der Arbeitgebers/in im Sinne des
Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,
2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen
Berufenen des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin,
3. Name und Anschrift des/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten
Beauftragten,
4. Name und Anschrift des/der inländischen
Auftraggebers/Auftraggeberin (Generalunternehmers/in),
5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten,
Sozialversicherungsnummern und zuständige
Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach
Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen,
6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und
voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen
Arbeitnehmer/innen in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten
Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer/innen,
7. die Höhe des dem/der einzelnen Arbeitnehmer/in nach den
österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und
Beginn des Arbeitsverhältnisses bei dem/der Arbeitgeber/in,
8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich
(auch andere Einsatzorte in Österreich),
9. die Art der Tätigkeit und Verwendung des/der
Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin unter Berücksichtigung des
maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,
...
(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1
1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche
Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder
...
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.
...
Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der § 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.
...
Strafbestimmungen
§ 7i. (1) ...
(4) Wer als
1. Arbeitgeber/in im Sinne der § 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder ...
...
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
..."
25 Die § 7b und 7d AVRAG erhielten ihre im Revisionsfall maßgebende Fassung durch die Novelle BGBl. I. Nr. 94/2014. In den Materialien dazu (RV 319 BlgNR 25. GP) wird u.a. Folgendes ausgeführt:
"In Umsetzung des Regierungsprogramms sind im AVRAG im Bereich der Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung folgende wesentlichen Maßnahmen vorgesehen:
...
Nichtbereithalten der Lohnunterlagen: Die Verwaltungsstrafen bei Nichtbereithalten der Lohnunterlagen werden in zweifacher Weise angehoben. Zum einen soll der Strafrahmen auf das Niveau des Strafrahmens für Lohndumping angehoben werden, zum anderen soll klargestellt werden, dass die Strafe wegen Nichtbereithalten der Lohnunterlagen nicht pauschal je Arbeitgeber/in, sondern für jeden/jede Arbeitnehmer/in zu verhängen ist, für den/die die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten werden. Weiters wird klargestellt, dass auch die Nichtübermittlung der Lohnunterlagen (sofern dies von der Abgabenbehörde verlangt wird) verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert ist.
...
Zu § 7b AVRAG:
...
Die in § 7b Abs. 4 AVRAG enthaltenen näheren Regelungen der Meldung werden mehrfach modifiziert. Zum einen wird klargestellt, dass die Entsendemeldung für jede Entsendung gesondert zu erfolgen hat (keine Vorratsmeldung zulässig) sowie dass auch nachträgliche Änderungen bei den Angaben unverzüglich zu melden sind. Zum anderen sind die erforderlichen Angaben selbst künftig etwas weiter gehalten, insbesondere um die Kontrolltätigkeiten zu erleichtern. So ist künftig etwa,
...
der genaue Ort der Beschäftigung in Österreich, oder
...
in der Entsendemeldung anzugeben.
...
Zu § 7d AVRAG:
...
Das Regierungsprogramm für die XXV. Gesetzgebungsperiode sieht im Bereich der Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung unter anderem die ¿Verschärfung hinsichtlich der Bereithaltung von Lohnunterlagen' vor. Entsprechend dem Regierungsprogramm werden im Abs. 1 erster Satz die von dem/der Arbeitgeber/in bereitzuhaltenden Lohnunterlagen nun ausdrücklich aufgezählt. Damit wird allfälligen Zweifeln dahingehend entgegengewirkt, ob im Einzelfall das Bereithalten gewisser Lohnunterlagen unter Berücksichtigung des im Verwaltungsstrafverfahren eine besondere Determinierung verlangenden Bestimmtheitsgebots des Art. 18 B-VG von § 7d AVRAG umfasst ist. Durch die ausdrückliche Aufzählung der bereitzuhaltenden Lohnunterlagen ist dem/der Normunterworfenen jedenfalls hinsichtlich sämtlicher Lohnunterlagen das gesollte Verhalten eindeutig erkennbar. Dass dieses Verhalten sich nur auf jene Lohnunterlagen bezieht, welche bereits vorliegen können (so werden etwa Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für eine bestimmte Lohnzahlungsperiode im Regelfall nicht vor deren Ende existieren können), versteht sich schon aufgrund von Natur und Zweck der Unterlagen und deren umfassten Nachweise. Weiters wird sprachlich klargestellt, dass während des Entsendezeitraums insgesamt (¿Gesamtentsendezeitraum': also jener Zeitraum, in welchem Arbeitnehmer/innen entsandt werden und somit unabhängig davon, ob einzelne Arbeitnehmer/innen während dieses gesamten Zeitraums entsandt sind) die Lohnunterlagen in Bezug auf alle Arbeitnehmer/innen, die im Gesamtentsendezeitraum entsandt sind oder waren, bereitzuhalten sind; diese Verpflichtung umfasst somit auch die Bereithaltung der Lohnunterlagen für jene Arbeitnehmer/innen, deren Entsendung vor dem Ende des Gesamtentsendezeitraum geendet hat. Diese Verpflichtung kann zwar auch aus dem bisherigen Gesetzestext abgeleitet werden, in welchem zunächst auf die Überprüfung des dem/der einzelnen Arbeitnehmer/in gebührenden Entgelts und sodann auf den Zeitraum der Beschäftigung aller Arbeitnehmer/innen insgesamt abgestellt wird. Eine sprachliche Klarstellung scheint jedoch sinnvoll.
Im Abs. 1 zweiter Satz wird die Verpflichtung zur Übermittlung der Lohnunterlagen für den Fall der nicht-Zumutbarkeit der Bereithaltung der Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort neu geregelt. Die Bereithaltung der Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort ist etwa dann nicht zumutbar, wenn im Erhebungsbereich nach § 7f AVRAG keine Möglichkeit einer gesicherten Aufbewahrung bzw. Bereithaltung besteht. In solchen Fällen hat die Übermittlung nicht mehr innerhalb des extrem kurzen Zeitraums von 24 Stunden zu erfolgen (was auch das Einlangen bei der Abgabenbehörde umfassen wird); vielmehr sind die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden, womit unternehmerischen Arbeitsabläufen besser entsprochen wird. Der Terminus ¿Aufforderung' beinhaltet keine inhaltliche Änderung im Vergleich zum bisherigen Terminus ¿Verlangen'; damit soll lediglich eine Vereinheitlichung der Terminologie mit ähnlichen Aufforderungen hergestellt werden.
..."
26 Die Regelungen betreffend die "Schriftliche Aufzeichnung des Inhalts des Arbeitsvertrages" in § 2 Abs. 1 und 2 AVRAG waren - soweit im Revisionsfall wesentlich - schon in der Stammfassung des AVRAG (BGBl. Nr. 459/1993) enthalten. In der Regierungsvorlage dazu (1077 BlgNR 18. GP) wird ausgeführt, durch § 2 werde die Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in das österreichische Arbeitsrecht umgesetzt. In Abs. 2 sei der Mindestinhalt des Dienstzettels angeführt, er entspreche Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie. Unter "gewöhnlicher Arbeits(Einsatz)ort" iSd Z 6 sei "jener Ort zu verstehen, an dem der Arbeitnehmer üblicherweise seine Arbeitsleistung zu erbringen hat".
27 Der damit angesprochene, mit § 2 AVRAG umgesetzte Art. 2 der Richtlinie 91/533/EWG des Rates vom über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABl. L 288 vom , lautet (auszugsweise):
"Artikel 2
Informationspflicht
(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den unter diese Richtlinie fallenden Arbeitnehmer (im folgenden "Arbeitnehmer" genannt) über die wesentlichen Punkte des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses in Kenntnis zu setzen.
(2) Die Unterrichtung nach Absatz 1 betrifft mindestens folgende Angaben:
a) Personalien der Parteien;
b) Arbeitsplatz oder, wenn es sich nicht um einen festen
oder vorherrschenden Arbeitsplatz handelt, Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer grundsätzlich an verschiedenen Orten beschäftigt wird, sowie Sitz oder gegebenenfalls Wohnsitz des Arbeitgebers;
..."
28 Die Zulässigkeitsbegründung der Revision macht (was das Schwergewicht der Revisionsausführungen bildet) zunächst geltend, das Verwaltungsgericht sei bei der Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen der P und der E als Arbeitskräfteüberlassung von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (Hinweis auf ) abgewichen. Aus den vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen könne auch nicht abgeleitet werden, dass die P etwa bloß für den Zeitraum von 22. bis Beschäftigerin der betreffenden Arbeitskräfte (B, H und Z) gewesen sei. Da eine Überlassung der drei Arbeitnehmer der E an die P nicht erfolgt sei, könne die (vom Revisionswerber vertretene) P nicht als Beschäftigerin dieser Arbeitskräfte anzusehen sein.
29 Hinsichtlich der eigenen Arbeitnehmer der P (H und K) treffe die Verantwortlichkeit für die Erstattung einer Entsendemeldung und die Bereithaltung der Lohnunterlagen zwar die P; diese habe die ihr damit obliegenden Verpflichtungen nach Auffassung der Revision aber im Wesentlichen eingehalten, wenngleich noch nicht ausreichend Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Reichweite dieser Verpflichtungen bestehe:
30 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts genügten nämlich die Dienstzettel mit der diesbezüglichen Wendung "Wien und andere Baustellen in Österreich" vor dem Hintergrund des § 2 Abs. 2 Z 6 AVRAG den Anforderungen an die Bekanntgabe des Arbeitsorts. Dem Gesetz könne aber auch nicht entnommen werden, dass die Lohneinstufung in einem eigenen Dokument erfolgen müsse; der Verweis auf den Dienstzettel, der die genaue Einstufung enthalten habe, sei daher ausreichend. Stundenaufzeichnungen betreffend die Arbeitszeit seien zwar tatsächlich nicht vorgelegen, doch hätte das Verwaltungsgericht berücksichtigen müssen, dass H und K auf der betreffenden Baustelle nur an zwei Tagen gearbeitet hätten, dass diese Unterlagen vollständig auf der Baustelle in Wien gelegen seien, und dass die Bereithaltung (auch) auf der Baustelle in R wegen des sehr kurzfristigen Einsatzes unzumutbar gewesen sei. Ähnliches gelte auch für die ZKO-Meldung: Die diesbezügliche Änderungsmeldung habe aufgrund der Kurzfristigkeit nicht rechtzeitig erstattet werden können.
31 Dieses Vorbringen ist im Ergebnis - teilweise - zielführend. 32 Bestrafung hinsichtlich der Arbeitskräfte B, H und Z - fragliche Arbeitskräfteüberlassung:
33 Die belangte Behörde hat - insofern im Einklang mit der Anzeige erstattenden Finanzpolizei - ihrer Entscheidung offenbar zu Grunde gelegt, das Vertragsverhältnis zwischen E und P sei (insgesamt) als Arbeitskräfteüberlassung (von der E an die P) zu beurteilen. Demgegenüber gehen die "Erwägungen" des Verwaltungsgerichts dahin, dass B, H und Z, die "grundsätzlich Arbeitnehmer der E gewesen" seien, nur für den Zeitraum 22. und (also während der "Forcierungsmaßnahmen") als von der E an die P überlassene Arbeitskräfte anzusehen seien, weshalb (in diesem Zeitraum) die P die Verpflichtungen als Beschäftigerin träfen.
34 Die dazu getroffenen Feststellungen tragen diese Beurteilung allerdings nicht:
35 Aus den Feststellungen kann nicht der Schluss gezogen werden, seitens der E seien ihre Arbeitnehmer (B, H und Z) an die P überlassen worden. Berücksichtigt man die einleitende Feststellung, mit Vertrag vom sei "ein Teil dieser Bewehrungsarbeiten" von der P an die E weitergegeben worden (also nicht etwa bloß Personal von der E angefordert worden) und seither hätten ausschließlich die Arbeiter der E die Bewehrungsarbeiten durchgeführt, kann der bloße Entschluss der P, "zwei eigene Arbeiter auf die Baustelle zu entsenden, damit diese an diesen zwei Tagen zusammen mit den Arbeitern der E die Arbeiten durchführen können, was dann auch so geschehen" sei, nicht ohne eine nähere Begründung dahin gewertet werden, es sei damit - in Abänderung des Vertrags vom - eine Arbeitskräfteüberlassung von der E an die P erfolgt.
36 Im Übrigen wird zu den maßgebenden Kriterien für das Vorliegen von grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom , Ra 2017/11/0068, und die daran anknüpfende Folgejudikatur (zusammenfassend wiedergegeben etwa in ) verwiesen.
37 Zwar gilt gemäß § 7b Abs. 1 vorletzter Satz AVRAG ein Beschäftiger mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder des EWR als Österreich hinsichtlich der an ihn überlassenen, zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandten Arbeitskräfte in Bezug (u.a.) auf § 7b Abs. 3 und § 7d Abs. 1 AVRAG als Arbeitgeber, sodass die P die entsprechenden Verpflichtungen nach § 7b Abs. 3 und § 7d Abs. 1 AVRAG auch hinsichtlich der Arbeitskräfte B, H und Z treffen würden, wäre sie deren Beschäftigerin. Wie dargestellt, kann jedoch aus dem festgestellten Sachverhalt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts derartiges nicht abgeleitet werden. Die Bestrafung des Revisionswerbers als Geschäftsführer der P in ihrer Eigenschaft als Beschäftigerin der Arbeitskräfte B, H und Z beruht daher auf einer Verkennung der Rechtslage.
38 Bestrafung hinsichtlich der Arbeitskräfte H und K:
39 Bezüglich der Arbeitskräfte H und K ist unstrittig, dass die P deren Arbeitgeberin ist und sie die Verantwortlichkeit für die Erstattung von Entsendemeldungen nach § 7b Abs. 3 AVRAG und die Bereithaltung der Lohnunterlagen nach § 7d Abs. 1 AVRAG trifft.
40 Bereithaltung der Lohnunterlagen (Übertretung des § 7d Abs. 1 AVRAG): Dem Revisionswerber war angelastet worden, die Lohnunterlagen - hinsichtlich der eigenen Arbeitnehmer - insofern nur unvollständig bereitgehalten zu haben, als die ordnungsgemäße Angabe des Dienstortes gefehlt habe und aktuelle Stundenaufzeichnungen sowie Unterlagen betreffend die Lohneinstufung nicht bereitgehalten worden seien.
41 § 7d Abs. 1 AVRAG verlangt, dass die bezeichneten Lohnunterlagen vollständig bereitgehalten werden, um der Behörde die Beurteilung zu ermöglichen, ob der Arbeitgeber der ihn primär treffenden Verpflichtung, dem Arbeitnehmer das iSd § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG gebührende Entgelt zu entrichten, nachkommt. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 94/2014, mit der § 7d AVRAG die im Revisionsfall maßgebende Fassung erhielt, erfolgte eine ausdrückliche Aufzählung der vom Arbeitgeber bereitzuhaltenden Lohnunterlagen, womit - den Materialien folgend - eine "Verschärfung" hinsichtlich der Bereithaltung von Lohnunterlagen vorgesehen und allfälligen Zweifeln in Ansehung der notwendigen Bestimmtheit entgegengewirkt werden sollte.
42 Vor diesem Hintergrund wird eine Übertretung des § 7d Abs. 1 AVRAG schon dann verwirklicht, wenn nicht sämtliche genannten Unterlagen bereitgehalten werden (vgl. ).
43 § 7d Abs. 1 zweiter Satz AVRAG trifft eine Regelung für den Fall innerhalb eines Arbeitstags wechselnder Arbeitsbzw. Einsatzorte: Diesfalls sind die Unterlagen am ersten Ort bereitzuhalten. Korrespondierend dazu normiert § 7f Abs. 1 Z 3 vorletzter Satz AVRAG, dass für den Fall, dass bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits- bzw. Einsatzorten die Kontrolle nicht am ersten Ort erfolgt, die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln sind. Nur dann, wenn die Bereithaltung am Arbeits- bzw. Einsatzort nicht zumutbar ist, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Behörde auf Aufforderung zu übermitteln (§ 7d Abs. 1 dritter Satz AVRAG).
44 Inhalt des Dienstzettels:
45 Was den - wegen des darin in der festgestellten Weise umschriebenen Dienstorts - vom Verwaltungsgericht als unzureichend qualifizierten Dienstzettel anlangt, wird in § 7d Abs. 1 AVRAG dessen notwendiger Inhalt nicht näher normiert, vielmehr durch den Klammerausdruck "§ 7b Abs. 1 Z 4" auf die dort festgehaltene Verpflichtung des Arbeitgebers zur "Bereithaltung der Aufzeichnung
im Sinne der Richtlinie ... 91/533/EWG" verwiesen. Diese
Richtlinie verlangt, insoweit durch § 2 AVRAG umgesetzt, Angaben über den "Arbeitsplatz" bzw. gegebenenfalls einen "Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich an verschiedenen Orten beschäftigt wird".
46 § 2 Abs. 2 Z 6 AVRAG verlangt die Angabe des gewöhnlichen Arbeits- bzw. Einsatzorts im Dienstzettel, "erforderlichenfalls" einen "Hinweis auf wechselnde Arbeits(Einsatz)orte".
47 Ausgehend von der Aktenlage wird in dem für die Arbeitnehmer H und K vorgelegten Dienstzettel der "Dienstort" umschrieben mit "A, Wien + diverse Baustellen in Österreich". Dem Vorbringen der Revisionswerberin folgend (das Verwaltungsgericht hat dazu keine konkreten Feststellungen getroffen) hätten die beiden Arbeitnehmer zuvor auf der Baustelle in Wien gearbeitet und seien nur kurzfristig - am 22. und - auf der Baustelle in R eingesetzt worden.
48 Vor diesem Hintergrund kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht gesehen werden, dass die Angabe des Dienstorts im Dienstzettel der Arbeitnehmer H und K unzureichend sei, würde doch damit, trifft das diesbezügliche Vorbringen des Revisionswerbers zu, der gewöhnliche Arbeits- bzw. Einsatzort ebenso genannt wie der Umstand, dass auch wechselnde Arbeitsbzw. Einsatzorte vereinbart seien.
49 Hinsichtlich der Lohneinstufung hat sich der Revisionswerber damit gerechtfertigt, dass diese im Dienstzettel enthalten gewesen sei. Dem hat das Verwaltungsgericht lediglich entgegnet, ein Verweis auf den Dienstzettel sei nicht ausreichend. Für die damit offenbar vertretene Auffassung, die Lohneinstufung müsse einem eigenen Dokument außerhalb des Dienstzettels zu entnehmen sein, fehlt aber eine gesetzliche Grundlage: Vielmehr bestimmt § 2 Abs. 2 Z 7, 8 und 12 AVRAG, dass der Dienstzettel (u.a.) Angaben über die "allfällige Einstufung in ein generelles Schema" (Z 7) und die "vorgesehene Verwendung" (Z 8) zu enthalten hat sowie die "Bezeichnung der auf den Arbeitsvertrag allenfalls anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung (Kollektivvertrag, Satzung, Mindestlohntarif, festgesetzte Lehrlingsentschädigung, Betriebsvereinbarung)" (Z 12). Diese wesentlichen Parameter für die Lohneinstufung sind also (zwingende) Inhalte des Dienstzettels, der seinerseits Teil der gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG bereitzuhaltenden Lohnunterlagen ist. Damit kann dem Gesetz nicht entnommen werden, eine im Dienstzettel enthaltene Lohneinstufung genüge nicht den Erfordernissen des § 7d Abs. 1 AVRAG.
50 Arbeitszeitaufzeichnungen bei wechselnden Arbeitsorten:
51 Die schließlich angelastete Nichtbereithaltung "aktueller Stundenaufzeichnungen" kann in Zusammenhalt mit der Wendung im Straferkenntnis, die für Jänner 2016 vorgelegten Lohnzettel samt dazugehörigem Bankbeleg beträfen nicht den "Kontrollzeitraum", vor dem Hintergrund der Annahme des Verwaltungsgerichts, H und K seien nur am 22. und auf der Baustelle in R tätig gewesen, nur dahin verstanden werden, dem Revisionswerber werde damit vorgeworfen, die Arbeitsaufzeichnungen für diese zwei Tage nicht auf der Baustelle in R bereitgehalten zu haben.
52 Der Revisionswerber hatte dies insofern eingestanden und schon in der Rechtfertigung vom geltend gemacht, die diesbezüglichen Unterlagen lägen "vollständig" auf der "Baustelle in Wien". Die in der Revision monierte Unzumutbarkeit der Bereithaltung (auch) auf der Baustelle in R wird damit begründet, dass die beiden Arbeitnehmer auf dieser Baustelle nur zwei Tage gearbeitet hätten und es sich um einen dringenden und kurzfristigen Arbeitseinsatz gehandelt habe.
53 Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung die Auffassung zu Grunde gelegt, hinsichtlich der Tätigkeit der beiden Arbeitnehmer auf der Baustelle in R hätten die entsprechenden Aufzeichnungen dort geführt und bereitgehalten werden müssen. Da der Revisionswerber dies unterlassen habe, liege insoweit ein Verstoß gegen die Verpflichtung nach § 7d Abs. 1 AVRAG vor.
54 Von der Revision wird eine Rechtswidrigkeit dieser Beurteilung nicht dargelegt: Da nicht einmal vorgebracht wird, H und K seien am 22. Februar zunächst auf einer anderen Baustelle als in R tätig gewesen, wären die Arbeitszeitaufzeichnungen auf der Baustelle in R bereitzuhalten gewesen, weil die - nur auf den Wechsel des Arbeits- bzw. Einsatzortes innerhalb eines Arbeitstages abstellende - Regelung des § 7d Abs. 1 zweiter Satz AVRAG insoweit nicht zum Tragen kommt. Die Revision moniert denn auch bloß die ihrer Ansicht nach fehlende Zumutbarkeit der Bereithaltung dieser Unterlagen auf der Baustelle in R, zeigt aber keine konkreten Umstände auf, die eine derartige Beurteilung zuließen. Das Fehlen der Möglichkeit einer gesicherten Aufbewahrung etwa, in den Materialien als Beispiel für die Unzumutbarkeit der Bereithaltung vor Ort genannt, wird von der Revision nicht geltend gemacht. Der Umstand allein, dass die betreffenden Arbeitnehmer kurzfristig und nur für zwei Tage auf dieser Baustelle eingesetzt waren, kann vor dem Hintergrund des Gesetzes, das eine diesbezügliche Sonderregelung nur für den Wechsel des Einsatzortes innerhalb eines Arbeitstages trifft, keine Unzumutbarkeit begründen.
55 Übertretung des § 7b Abs. 3 AVRAG:
56 Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung diesbezüglich zu Grunde gelegt, vor dem Hintergrund der Notwendigkeit der kurzfristig den Einsatz von H und K erfordernden Forcierungsarbeiten hätte die Entsendemeldung zwar nicht eine Woche vor Arbeitsaufnahme erstattet werden müssen, aber doch immerhin unverzüglich vor Arbeitsaufnahme. Auch dieser Verpflichtung habe der Revisionswerber aber nicht entsprochen, weil die Meldung erst - während der finanzpolizeilichen Kontrolle -
am zweiten Arbeitstag erstattet worden sei.
57 Gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG in der für den Revisionsfall maßgebenden Fassung war die Beschäftigung von zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandten Arbeitnehmern grundsätzlich eine Woche vor Arbeitsaufnahme zu melden. Unter anderem bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen reichte hingegen eine Meldung "unverzüglich vor Arbeitsaufnahme". Für die Form der Meldung wird bestimmt, dass diese "ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen" zu erfolgen hat.
58 § 7b Abs. 4 AVRAG normiert, welche Angaben die Meldung zu enthalten hat (Z 1 bis Z 11), und verpflichtet zur unverzüglichen Meldung nachträglicher Änderung dieser Angaben. Zu diesen Angaben zählt nach § 7b Abs. 4 Z 8 AVRAG der "Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich)".
59 Gemäß § 7b Abs. 5 AVRAG ist (u.a.) eine "Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4" am Arbeits- bzw. Einsatzort im Inland bereitzuhalten oder den Kontrollorganen unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen.
60 Durch § 8 Abs. 1 Z 1 AVRAG wird pönalisiert, wenn die Meldung oder die Änderungsmeldung "entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet" wird.
61 Vor diesem Hintergrund ist ein Arbeitgeber zu bestrafen, der eine erforderliche Meldung, gegebenenfalls eine Änderungsmeldung, gar nicht, nicht rechtzeitig oder nur unvollständig erstattet. Da die entsprechende Meldung elektronisch zu erfolgen hat, ist nicht zu sehen, warum (jedenfalls im Regelfall) die Erstattung einer Meldung, gegebenenfalls einer Änderungsmeldung, zumindest unverzüglich vor Arbeitsaufnahme unzumutbar sein sollte. Der Gesetzgeber hat der Besonderheit von (u.a.) kurzfristig zu erledigenden Arbeiten insofern Rechnung getragen, als insoweit den Arbeitgeber lediglich die Verpflichtung trifft, eine Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Kurzfristigkeit des Arbeitseinsatzes allein kann damit für sich genommen nicht begründen, dass die Erfüllung der Verpflichtung, eine solche Entsendung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu melden, unzumutbar wäre.
62 Von der Revision wird demnach nicht aufgezeigt, dass die dementsprechende Beurteilung des Verwaltungsgerichts, das die Auffassung vertreten hat, im zu beurteilenden Fall sei die Erstattung einer Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme erforderlich und zumutbar gewesen, der dargestellten insoweit klaren und eindeutigen Rechtslage widerspräche.
63 Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird von der Revision insoweit - was also die Bestrafung des Revisionswerbers nach § 7b Abs. 3 AVRAG wegen nicht rechtzeitiger Meldung des Einsatzes der Arbeitnehmer H und K auf der Baustelle in R anlangt - nicht dargelegt.
64 Aus dem Gesagten folgt:
65 Das angefochtene Erkenntnis ist insoweit, als es die Bestrafung des Revisionswerbers wegen Übertretung des § 7b Abs. 3 AVRAG und des § 7d Abs. 1 AVRAG durch Einsatz der Arbeitskräfte B, H und Z (Spruchpunkte 1, 3 und 5 der beiden Straferkenntnisse) bestätigt, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Gleichfalls aufzuheben ist es insoweit, als es die Bestrafung des Revisionswerbers wegen Übertretung des § 7d Abs. 1 AVRAG durch Einsatz der Arbeitnehmer H und K (Spruchpunkte 2 und 4 des Straferkenntnisses Zl. 30406- 369/27111-2016) betrifft: Auch wenn dem Revisionswerber zu Recht das Nichtbereithalten der Arbeitszeitaufzeichnungen auf der Baustelle in R vorgeworfen wurde, erfordert der Wegfall des Vorwurfs hinsichtlich der zutreffenden Angabe des Dienstorts im Dienstzettel und hinsichtlich der Lohneinstufung doch eine diesbezügliche Korrektur des Spruches. Zudem ändert sich der anzuwendende Strafrahmen, weil von der Übertretung nur mehr zwei Arbeitnehmer betroffen sind, weshalb die Mindeststrafe nach § 7i Abs. 4 Z 1 AVRAG (nur) Euro 1.000,-- pro Arbeitnehmer beträgt.
66 Soweit das angefochtene Erkenntnis hingegen die Bestrafung des Revisionswerbers wegen Übertretung des § 7b Abs. 3 AVRAG durch Einsatz der Arbeitnehmer H und K (Spruchpunkte 2 und 4 des Straferkenntnisses Zl. 30406-369/27110-2016) betrifft, war die dagegen gerichtete Revision zurückzuweisen.
67 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die § 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung.
Wien, am
Zusatzinformationen
Tabelle in neuem Fenster öffnen
ECLI: | ECLI:AT:VWGH:2018:RA2017110276.L00 |
Schlagworte: | Auslegung Anwendung der Auslegungsmethoden Verhältnis der wörtlichen Auslegung zur teleologischen und historischen Auslegung Bedeutung der Gesetzesmaterialien VwRallg3/2/2 |
Dieses Dokument entstammt dem Rechtsinformationssystem des Bundes.