VwGH vom 14.11.2018, Ra 2017/11/0263

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl, Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision der Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz in 1010 Wien, Stubenring 1, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 3. Juli 2017, Zl. LVwG 30.12-1401/2017-12, betreffend Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes - AZG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung; mitbeteiligte Partei: DI. Dr. M O in G, vertreten durch Dr. Peter Schaden und Mag. Werner Thurner, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Sporgasse 2), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 10. April 2017 wurde die mitbeteiligte Partei als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher genannten Gesellschaft (in Folge: S GmbH), welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin einer anderen, näher genannten Gesellschaft (in Folge: S GmbH & Co KG) sei, schuldig erkannt, sie habe in 16 Fällen bzw. betreffend 16 verschiedene - näher genannte - Arbeitnehmer Übertretungen des AZG zu verantworten, weil diese Arbeitnehmer in jeweils konkretisierten Zeitspannen (im Februar 2016) die erlaubte tägliche Arbeitszeit von zehn Stunden um jeweils zwei Stunden überschritten hätten. Dadurch habe sie jeweils § 9 Abs. 1 iVm § 7 Abs. 4 AZG verletzt. Über sie wurden gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 AZG Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 144,-- verhängt, überdies wurde sie zur Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet.

2 Der dagegen gerichteten Beschwerde der mitbeteiligten Partei gab das Landesverwaltungsgericht Steiermark mit dem angefochtenen - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen - Erkenntnis gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG statt, behob das angefochtene Straferkenntnis und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm.

§ 38 VwGVG ein. Unter einem sprach es gemäß § 25a VwGG aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

3 Dagegen richtet sich die vorliegende, vom Verwaltungsgericht gemeinsam mit den Akten des Verfahrens vorgelegte (außerordentliche) Revision.

4 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revision beantragte.

5 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:

6 1.1. Das Arbeitszeitgesetz - AZG, BGBl. Nr. 461/1969 idF. BGBl. I Nr. 152/2015, lautet (auszugsweise):

"Normalarbeitszeit

§ 3. (1) Die tägliche Normalarbeitszeit darf acht Stunden, die wöchentliche Normalarbeitszeit vierzig Stunden nicht überschreiten, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird.

(2) Aus Anlaß der mit dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes eintretenden Arbeitszeitverkürzung darf das Entgelt der betroffenen Arbeitnehmer nicht gekürzt werden (Lohnausgleich). Ein nach Stunden bemessenes Entgelt ist dabei in dem gleichen Verhältnis zu erhöhen, in dem die Arbeitszeit verkürzt wird. Akkord-, Stück- und Gedinglöhne sowie auf Grund anderer Leistungslohnarten festgelegte Löhne sind entsprechend zu berichtigen. Durch Kollektivvertrag kann eine andere Regelung des Lohnausgleiches vereinbart werden.

...

Normalarbeitszeit bei Schichtarbeit

§ 4a. (1) Bei mehrschichtiger Arbeitsweise ist ein Schichtplan zu erstellen. Die wöchentliche Normalarbeitszeit darf

1. innerhalb des Schichtturnusses oder

2. bei Durchrechnung der Normalarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 6 innerhalb des Durchrechnungszeitraumes im Durchschnitt 40 Stunden bzw. die durch Kollektivvertrag festgelegte Normalarbeitszeit nicht überschreiten.

(2) Die tägliche Normalarbeitszeit darf neun Stunden nicht überschreiten, soweit nicht nach § 4 eine längere Normalarbeitszeit zulässig ist.

(3) Bei durchlaufender mehrschichtiger Arbeitsweise mit

Schichtwechsel kann die tägliche Normalarbeitszeit bis auf

zwölf Stunden ausgedehnt werden,

1. am Wochenende (Beginn der Nachtschicht zum Samstag bis

zum Ende der Nachtschicht zum Montag), wenn dies durch

Betriebsvereinbarung geregelt ist, oder

2. wenn dies mit einem Schichtwechsel in Verbindung steht.

(4) Der Kollektivvertrag kann zulassen, dass

1. die Normalarbeitszeit in einzelnen Wochen bis auf

56 Stunden ausgedehnt wird;

2. die tägliche Normalarbeitszeit bis auf zwölf Stunden

unter der Bedingung ausgedehnt wird, dass die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit dieser Arbeitszeitverlängerung für die betreffenden Tätigkeiten durch einen Arbeitsmediziner festgestellt wird. Auf Verlangen des Betriebsrates, in Betrieben ohne Betriebsrat auf Verlangen der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer, ist ein weiterer, einvernehmlich bestellter Arbeitsmediziner zu befassen.

...

Verlängerung der Arbeitszeit bei Vorliegen eines höheren

Arbeitsbedarfes

§ 7. (1) Bei Vorliegen eines erhöhten Arbeitsbedarfes kann die Arbeitszeit unbeschadet der Bestimmungen des § 8 über die nach den § 3 bis 5 zulässige Dauer um fünf Überstunden in der einzelnen Woche und darüber hinaus um höchstens sechzig Überstunden innerhalb eines Kalenderjahres verlängert werden. Wöchentlich sind jedoch nicht mehr als zehn Überstunden zulässig. Die Tagesarbeitszeit darf zehn Stunden nicht überschreiten.

(2) Unbeschadet der nach Abs. 1 erster Satz zulässigen Überstunden können durch Kollektivvertrag bis zu fünf weitere Überstunden, für Arbeitnehmer im Gast-, Schank- und Beherbergungsgewerbe, im Verkehrswesen sowie in bestimmten Arten oder Gruppen von Betrieben, in denen ähnlich gelagerte Verhältnisse vorliegen, jedoch bis zu zehn weitere Überstunden wöchentlich zugelassen werden. Dabei kann das Ausmaß der wöchentlichen Überstunden abweichend von Abs. 1 zweiter Satz festgelegt werden.

(3) Unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 kann die Wochenarbeitszeit durch Überstunden bis auf 60 Stunden, die Tagesarbeitszeit bis auf 13 Stunden ausgedehnt werden. Bei Zulassung einer Verlängerung der Arbeitszeit durch das Arbeitsinspektorat gemäß § 5 Abs. 3 sind Überstunden nach Abs. 1 nur bis zu einer Tagesarbeitszeit von 13 Stunden und einer Wochenarbeitszeit von 60 Stunden zulässig.

(4) Bei vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf können zur Verhinderung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils durch Betriebsvereinbarung, die den zuständigen kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer sowie dem zuständigen Arbeitsinspektorat zu übermitteln ist, in höchstens 24 Wochen des Kalenderjahres Überstunden bis zu einer Wochenarbeitszeit von 60 Stunden zugelassen werden, wenn andere Maßnahmen nicht zumutbar sind. Wurde die Arbeitszeit in acht aufeinander folgenden Wochen nach dieser Bestimmung verlängert, sind solche Überstunden in den beiden folgenden Wochen unzulässig. Die Tagesarbeitszeit darf zwölf Stunden nicht überschreiten.

...

Höchstgrenzen der Arbeitszeit

§ 9. (1) Die Tagesarbeitszeit darf zehn Stunden und die Wochenarbeitszeit 50 Stunden nicht überschreiten, sofern die Abs. 2 bis 4 nicht anderes bestimmen. Diese Höchstgrenzen der Arbeitszeit dürfen auch beim Zusammentreffen einer anderen Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit mit Arbeitszeitverlängerungen nicht überschritten werden.

(2) Die Tagesarbeitszeit darf im Falle des § 13b Abs. 2 und 3 (Verlängerung der Arbeitszeit für Lenker) zehn Stunden überschreiten und in den Fällen der § 4a Abs. 3 und 4 (Normalarbeitszeit bei Schichtarbeit), 5 (Arbeitsbereitschaft), 5a (besondere Erholungsmöglichkeiten), 7 Abs. 3 bis 6 (erhöhter Arbeitsbedarf),8 Abs. 2 und 4 (Vor- und Abschlussarbeiten), 18 Abs. 2 (Betriebe des öffentlichen Verkehrs) und 19a Abs. 2 (Apotheken) zehn Stunden insoweit überschreiten, als dies nach diesen Bestimmungen zulässig ist.

(3) Die Wochenarbeitszeit darf im Fall des § 4c (Dekadenarbeit) 50 Stunden überschreiten und in den Fällen der § 4a Abs. 4 (Schichtarbeit), 5 (Arbeitsbereitschaft), 5a (besondere Erholungsmöglichkeiten), 7 Abs. 2 bis 5 (erhöhter Arbeitsbedarf), 13b Abs. 2 und 3 (Verlängerung der Arbeitszeit für Lenker), 18 Abs. 3 (Betriebe des öffentlichen Verkehrs) und 19a Abs. 2 und 6 (Apotheken) 50 Stunden insoweit überschreiten, als dies nach diesen Bestimmungen zulässig ist.

(4) Ist nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes eine Wochenarbeitszeit von mehr als 48 Stunden zulässig, darf die durchschnittliche Wochenarbeitszeit innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen 48 Stunden nicht überschreiten. Der Kollektivvertrag kann eine Verlängerung des Durchrechnungszeitraumes bis auf 26 Wochen zulassen. Der Kollektivvertrag kann eine Verlängerung des Durchrechnungszeitraumes bis auf 52 Wochen bei Vorliegen von technischen oder arbeitsorganisatorischen Gründen zulassen.

(5) Abs. 4 ist nicht anzuwenden bei

1. Verlängerung der Arbeitszeit bei Arbeitsbereitschaft

(§§ 5 und 7 Abs. 3),

2. Verlängerung der Arbeitszeit bei besonderen

Erholungsmöglichkeiten (§§ 5a und 8 Abs. 4),

1. Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 13b Abs. 3 und

2. Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 19a Abs. 2.

3. ...

Außergewöhnliche Fälle

§ 20. (1) In außergewöhnlichen Fällen finden die Bestimmungen

der § 3 bis 5a, 7 bis 9, 11, 12, 12a Abs. 4 bis 6, 13b bis 15b,

15e, 16, 18, 18a, 18b Abs. 1, 18c Abs. 1, 18d, 18e, 18g bis 18i,

19d Abs. 3 Z 1 und 2, 20a und 20b Abs. 3 bis 6 keine Anwendung auf

vorübergehende und unaufschiebbare Arbeiten, die

a) zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für die

Sicherheit des Lebens oder für die Gesundheit von Menschen oder

bei Notstand sofort vorgenommen werden müssen, oder

b) zur Behebung einer Betriebsstörung oder zur Verhütung

(2) Der Arbeitgeber hat die Vornahme von Arbeiten auf Grund des Abs. 1 ehestens, längstens jedoch binnen vier Tagen nach Beginn der Arbeiten dem Arbeitsinspektorat schriftlich anzuzeigen. Die Anzeige hat die Gründe der Arbeitszeitverlängerung sowie die Anzahl der zur Mehrarbeit herangezogenen Arbeitnehmer zu enthalten. Die Aufgabe der Mitteilung bei der Post gilt als Erstattung der Anzeige.

...

Strafbestimmungen

§ 28.

...

(2) Arbeitgeber, die

1. Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer über die

Höchstgrenzen der täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 2 Abs. 2, § 7, § 8 Abs. 1, 2 oder 4, § 9, § 12a Abs. 5, § 18 Abs. 2 oder 3, § 18b Abs. 5 oder 6, § 19a Abs. 2 oder 6 oder § 20a Abs. 2 Z 1 hinaus einsetzen;

...

sind, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 1 815 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 1 815 Euro zu bestrafen.

..."

7 1.2. Das Arbeitsruhegesetz - ARG, BGBl. Nr. 144/1983 idF

BGBl. I Nr. 152/2015, lautet (auszugsweise):

"3. ABSCHNITT

Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe

Ausnahmen für bestimmte Tätigkeiten

§ 10. Während der Wochenend- und Feiertagsruhe dürfen Arbeitnehmer nur beschäftigt werden mit:

...

7. Umbauarbeiten an Betriebsanlagen einschließlich Bergbauanlagen, wenn diese aus technischen Gründen nur während des Betriebsstillstandes durchgeführt werden können und ein Betriebsstillstand außerhalb der Ruhezeiten mit einem erheblichen Schaden verbunden wäre;

...

Ausnahmen in außergewöhnlichen Fällen

§ 11. (1) Während der Wochenend- und Feiertagsruhe dürfen

Arbeitnehmer in außergewöhnlichen Fällen mit vorübergehenden und

unaufschiebbaren Arbeiten beschäftigt werden, soweit diese

1. zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für die

Sicherheit des Lebens oder die Gesundheit von Menschen oder bei

Notstand sofort vorzunehmen sind oder

2. zur Behebung einer Betriebsstörung oder zur Verhütung

des Verderbens von Gütern oder eines sonstigen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Schadens erforderlich sind, wenn unvorhergesehene und nicht zu verhindernde Gründe vorliegen und andere zumutbare Maßnahmen zu diesem Zweck nicht möglich sind.

..."

8 2. Die Revision ist aus den in ihr näher angeführten Gründen - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - zulässig.

9 3. Die Revision ist auch begründet.

10 3.1.1. Das Verwaltungsgericht stützte sein Erkenntnis auf folgende Feststellungen:

11 Die mitbeteiligte Partei sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH, welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der S GmbH & Co KG sei. Bei der S GmbH & Co KG (welche im Papierhandel tätig sei) gebe es einen "Durchfahrbetrieb" für 365 Tage im Jahr. Es werde im "5- Schichtbetrieb" gearbeitet. Die Standardschichtgruppen seien fünf Gruppen und eine Reservegruppe. Es gebe drei Schichten zu je 3x8 Stunden pro Tag. Ein Facharbeiter könne erst nach etwa fünf Jahren eigenverantwortlich arbeiten. Das ordnungsgemäße Abstellen einer Papiermaschine dauere ca. vier bis fünf Stunden, das ordnungsgemäße Hochfahren einer Papiermaschine dauere ca. vier bis sechs Stunden. Bei der S GmbH & Co KG werde pro Schicht "mit mehreren 100.000 EUR Deckungsbeitrag gerechnet", weshalb sogar am 24. Dezember und am 1. Jänner im "Durchfahrbetrieb" gearbeitet werde.

12 Im Februar 2016 habe es in der Steiermark eine "ungewöhnlich starke und unvorhergesehene Grippewelle" gegeben, weshalb es bei der S GmbH & Co KG zu "unvorhergesehenen und ungewöhnlich hohen Krankenstandstagen" gekommen sei. Bei der S GmbH & Co KG gebe es nur ein geringes Ausmaß an Überstundennotwendigkeit, da diese ein Reservepersonal von rund 20% habe, wobei ca. 10% für Urlaube, 5% für Krankenstandstage und der Rest für Ausbildungen und Schulungen des restlichen Personals eingesetzt würden. Bei "normalen Kranken- bzw. Grippewellen" komme die S GmbH & Co KG mit dem vorhandenen Personal problemlos aus.

13 Am 18. März 1991 sei eine am 1. April 1991 in Kraft getretene Betriebsvereinbarung betreffend Überstunden zur Ermöglichung des Schichtwechsels abgeschlossen worden (diese wird vom Verwaltungsgericht wörtlich wiedergegeben).

14 Bei der S GmbH & Co KG gebe es "keinen verpflichteten Bereitschaftsdienst". Wenn sich ein Arbeiter beispielsweise um 4 Uhr Früh krank melde und mitteile, dass er nicht zur Frühschicht erscheinen könne, sei es praktisch unmöglich, jemanden in der Nacht zu erreichen und spontan zu einer Schicht einzuteilen. Die nächsten vier Stunden müssten dann beispielsweise mit jemandem, der in der Nachtschicht gearbeitet hat, überbrückt werden. Die Arbeit an der Maschine sei eine sehr gefährliche Tätigkeit. Die Schichtarbeiter hätten auch eine Überwachungsfunktion, weshalb es notwendig sei, dass die Schichten voll besetzt seien.

15 Im vorliegenden Fall seien 16 Arbeitnehmer an verschiedenen Tagen im Februar 2016 jeweils zwölf Arbeitsstunden hindurch tätig gewesen.

16 3.1.2. Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, die Zulässigkeit der Überschreitung der täglichen Normalarbeitszeit um zwei Stunden auf insgesamt jeweils zwölf Stunden müsse hier aus mehreren Gründen bejaht werden.

17 Zunächst verweist es dazu auf § 4a Abs. 3 AZG, wonach bei durchlaufender mehrschichtiger Arbeitsweise mit Schichtwechsel die tägliche Normalarbeitszeit bis auf zwölf Stunden ausgedehnt werden könne, wenn dies - "wie eben im konkreten Fall" - mit einem Schichtwechsel in Verbindung stehe.

18 Zudem bestehe vorliegend eine Betriebsvereinbarung gemäß § 7 Abs. 4 AZG, welche jedenfalls so zu interpretieren sei, dass beide Vertragsparteien die Leistungen aller notwendigen Überstunden im gesetzlichen Rahmen ermöglichen wollten. "Teleologisch betrachtet" beziehe sich die Betriebsvereinbarung insbesondere nicht ausschließlich auf die Fälle eines Schichtwechsels von der Nachtschicht auf die Frühschicht. Die gesetzlich erlaubte tägliche Arbeitszeit von bis zu zwölf Stunden sei somit eingehalten worden, weil vom Vorliegen einer wirksamen Betriebsvereinbarung betreffend die Leistung von Überstunden zur Ermöglichung des Schichtwechsels bei nichtvorhergesehenem Personalnotstand auszugehen sei und dies auch die vorliegenden Krankenstände umfasst habe, welche über einen Zeitraum von ca. zwei Wochen die Anordnung von Überstunden erforderlich gemacht hätten.

19 Letztlich sei die Anordnung von Überstunden jedoch auch aufgrund des § 20 Abs. 1 lit. b AZG zulässig gewesen, weil dies zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Schadens notwendig gewesen sei. Wiewohl in der Rechtsprechung ein strenger Maßstab angelegt werde, sei im gegenständlichen Fall von einem unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Schaden auszugehen gewesen, weil das Herunterfahren und Wiederhochfahren der Maschinen an mehreren Tagen zu einem wirtschaftlichen Schaden von "mehreren Millionen Euro" geführt hätte. Die Grippewelle in der Steiermark im Februar 2016 sei weder vorhersehbar gewesen, noch habe es sich bei dieser um ein regelmäßiges Ereignis gehandelt. Die mitbeteiligte Partei und ein näher genannter Zeuge hätten glaubhaft schildern können, dass "normale Krankenwellen, wie sie jedes Jahr und somit wiederholt vorkämen, mit der Personalreserve abgedeckt werden könnten", weshalb im vorliegenden Fall im Ergebnis ein außergewöhnlicher Fall im Sinne des § 20 AZG vorliege.

20 3.2. Die Revision bringt im Wesentlichen vor, das angefochtene Erkenntnis enthalte einen schwerwiegenden Begründungsmangel betreffend die Ausnahmebestimmung des § 4a Abs. 3 Z 2 AZG, durch den tragende Grundsätze des Verfahrensrechts auf dem Spiel stünden und durch den das belangte Verwaltungsgericht zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Ergebnis gelangt sei. Zudem gebe es noch keine Rechtsprechung zur Frage, welche Anforderungen eine Betriebsvereinbarung erfüllen müsse, um rechtswirksam Überstunden bis zu einer Tageshöchstarbeitszeit von 12 Stunden gemäß § 7 Abs. 4 AZG zuzulassen. Schließlich weiche das angefochtene Erkenntnis von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Vorliegen außergewöhnlicher Fälle gemäß § 20 Abs. 1 AZG ab.

21 3.3.1. Vorauszuschicken ist, dass die belangte Behörde der mitbeteiligten Partei insgesamt 16 an mehreren Tagen im Februar 2016 begangene Übertretungen des AZG zur Last gelegt hat, weil die Arbeitszeit der Arbeitnehmer jeweils (unstrittig) 12 Stunden betragen habe. Mit seiner Aufhebung des Straferkenntnisses hat das Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es keine der zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen als verwirklicht ansieht. Das angefochtene Erkenntnis könnte sich folglich von vornherein nur dann als rechtmäßig erweisen, wenn hinsichtlich jedes der unstrittig über die sonst zulässige Arbeitszeit hinaus beschäftigten Arbeitnehmer zumindest einer der vom Verwaltungsgericht ins Treffen geführten Ausnahmetatbestände einschlägig ist.

22 3.3.2. § 4a Abs. 3 Z 2 in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung normiert, dass "bei durchlaufender mehrschichtiger Arbeitsweise mit Schichtwechsel" die tägliche Normalarbeitszeit bis auf zwölf Stunden ausgedehnt werden kann, "wenn dies mit einem Schichtwechsel in Verbindung steht". Schichtwechsel ist nach einhelliger Meinung in der Lehre die im Schichtplan vorgesehene Veränderung der Lage der Arbeitszeit (z.B.: von der Nachtschicht in die Frühschicht) für einen (oder mehrere) Arbeitnehmer

(vgl. Klein in Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz4 (2016), § 3 bis 4c, Rz 42; Grillberger, Arbeitszeitgesetz3 (2011), § 4a Rz 16); ferner Pfeil in ZellKomm2, § 3 bis 4c AZG, Rz 42).

23 Die unter Pkt. 3.1.1. wiedergegebenen, allgemein gehaltenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zum Schichtbetrieb in der S. GmbH &Co KG sind für die rechtliche Beurteilung, ob die längere Heranziehung jedes der betroffenen 16 Arbeitnehmer an den Tattagen jeweils mit einem Schichtwechsel dieser Arbeitnehmer in Verbindung stand, nicht ausreichend. Konkrete, auf die Heranziehung dieser Arbeitnehmer bezogene Feststellungen dazu, dass die inkriminierten 12-Stunden-Schichten mit einem Schichtwechsel iSd. oben erläuterten Verständnisses in Zusammenhang gestanden seien, enthält das angefochtene Erkenntnis keine. Damit kann jedoch die (auch nicht weiter begründete) Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichtes, dass ein solcher bei den in Rede stehenden Arbeitnehmern vorgelegen und die Ausnahmebestimmung des § 4a Abs. 3 Z 2 AZG eine Deckung für die längeren Arbeitszeiten der betroffenen Arbeitnehmer biete, nicht nachvollzogen werden.

24 Das Verwaltungsgericht trägt mit seiner Vorgangsweise der sich aus § 17 VwGVG iVm § 58 AVG ergebenden Begründungspflicht in einem wesentlichen Punkt nicht Rechnung, wodurch ein tragender Grundsatz des Verfahrensrechts verletzt wird.

25 3.3.3.1. Soweit im angefochtenen Erkenntnis die Auffassung vertretenen wird, auch § 7 Abs. 4 AZG biete eine Grundlage für die Ausweitung der Arbeitszeit der betroffenen 16 Arbeitnehmer auf 12 Stunden, ist zunächst auf die in den Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses wiedergegebene Betriebsvereinbarung vom 18. März 1991, auf welche sich die mitbeteiligte Partei im Zusammenhang mit § 7 Abs. 4 AZG beruft, hinzuweisen, wonach mit dem Arbeiterbetriebsrat der Vorgängerin der S GmbH & Co KG vereinbart worden sei, "daß in jenen Fällen, in denen ausnahmsweise zur Ermöglichung des Schichtwechsels von der Nachtschicht auf die Frühschicht im Durchfahrbetrieb die Tages-Normalarbeitszeit von 8 Stunden überschritten wird, die anfallenden Überstunden mit 100 % Zuschlag bezahlt werden."

Weiters sei darin ausgeführt: "Diese Regelung kommt nur dann zur Anwendung, wenn keine andere Möglichkeit besteht, den Schichtwechsel sicherzustellen. Die Zustimmung des Betriebsrates zu obigen Überstunden und anderen, die zur Ermöglichung des Schichtwechsels erbracht werden, ist im Voraus gegeben. Diese Regelung tritt mit 1.4.1991 in Kraft."

26 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht daraus, die Betriebsvereinbarung sei "jedenfalls so zu interpretieren (...), dass beide Vertragsparteien die Leistung aller notwendigen Überstunden im gesetzlichen Rahmen ermöglichen wollten". "Teleologisch betrachtet" beziehe sich die Betriebsvereinbarung insbesondere nicht ausschließlich auf die Fälle eines Schichtwechsels von der Nachtschicht auf die Frühschicht und sei "die gesetzlich erlaubte tägliche Arbeitszeit von bis zu 12 Stunden (...) somit eingehalten".

27 Dieser Auffassung vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu folgen.

28 3.3.3.2. Die hier interessierende Bestimmung des § 7 Abs. 4 AZG, welche eine Verlängerung der Arbeitszeit aufgrund entsprechender Betriebsvereinbarung ermöglicht, wurde mit der Novelle zum AZG, BGBl. I Nr. 46/1997, eingefügt (der davor schon seit der Stammfassung des AZG, BGBl. Nr. 461/1969, bestehende § 7 Abs. 4 leg. cit. stellte auf eine Verlängerung der Arbeitszeit aufgrund Bewilligung durch das Arbeitsinspektorat ab) und in weiterer Folge mit BGBl. I Nr. 61/2007 abgeändert (und zuletzt, jedoch im Revisionsfall nicht von Relevanz, mit der Novelle BGBl. I Nr. 53/2018 aufgehoben). Nach den Materialien zur erstgenannten Fassung BGBl. I Nr. 46/1997 (AB 622 BlgNR 20. GP, 4) sollte Abs. 4 arbeitsintensive Aufträge, deren verspätete Erfüllung einen großen wirtschaftlichen Nachteil zur Folge hätten (als Beispiele werden Pönalen bzw. der Entgang von Folgeaufträgen genannt), berücksichtigen. Andere Maßnahmen seien zB. zumutbar, wenn zusätzliche Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt vorhanden und längere Einschulungen nicht erforderlich wären. Solche Arbeitszeitverlängerungen seien jedoch nur vorübergehend zulässig, zB für die Dauer der Bearbeitung eines dringenden Auftrages. Keinesfalls dürfe dies eine Dauerlösung darstellen (vgl. in diesem Sinne auch VwGH 15.10.2015, Ro 2014/11/0095; 5.9.2018, Ro 2017/11/0022).

29 Durch die Novelle BGBl. I Nr. 61/2007 wurde im Abs. 4 leg. cit. im Sinne eines erhöhten Gesundheitsschutzes die Zahl der zulässigerweise aufeinander folgenden Wochen auf acht reduziert, wiewohl die Verlängerung der Arbeitszeit nunmehr für 24 (statt zwölf) Wochen pro Kalenderjahr erfolgen könne. Spätestens nach acht Wochen mit solcher Überstundenarbeit seien jedoch zwei Wochen "Pause" einzuhalten, in der zusätzliche Überstunden nach dieser Bestimmung unzulässig seien (vgl. RV 141 BlgNR 23. GP, 5).

30 Im Revisionsfall stammt die Betriebsvereinbarung, welche von der mitbeteiligten Partei und in weiterer Folge vom Verwaltungsgericht als eine Ermöglichung von Überstunden bis zu einer Tagesarbeitszeit von zwölf Stunden (auch) gemäß § 7 Abs. 4 AZG gewertet wurde, vom 18. März 1991. Sie enthält, wie sich von selbst versteht und auch aus den obigen Ausführungen ergibt, keine Bezugnahme auf den damals in dieser Form noch nicht bestehenden § 7 Abs. 4 leg. cit. (zum damaligen Zeitpunkt hatte Abs. 4 noch einen gänzlich anderen Inhalt), sondern betrifft (lediglich) die Bezahlung (den Zuschlag) von (bei) Überstunden, die zur Ermöglichung eines Schichtwechsels geleistet werden.

31 Da die genannte Betriebsvereinbarung mehrere Jahre vor der Einführung des (damals von Grund auf neugefassten) § 7 Abs. 4 AZG durch die Novelle BGBl. I Nr. 46/1997 abgeschlossen wurde, muss gefolgert werden, dass sie nicht als Betriebsvereinbarung im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden kann, weil sie sich nach dem Willen der sie Abschließenden auf letztere noch gar nicht beziehen konnte.

32 Vor allem aber bezieht sich die Vereinbarung ausschließlich auf die Leistung bzw. Abgeltung von Überstunden, die - ausschließlich - zur Ermöglichung eines Schichtwechsels erforderlich sind. Sie kann auch aus diesem Grund nicht als Betriebsvereinbarung im Sinne des § 7 Abs. 4 AZG qualifiziert werden. Auf die in der Literatur (vgl. Klein in Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz4 (2016), § 6 bis 8, Rz 21; Grillberger, Arbeitszeitgesetz3 (2011), § 7 Rz 15) in diesem Zusammenhang darüber hinaus geforderte Konkretisierung des Zeitraums, auf welchen sich die Vereinbarung beziehen muss, weil eine Erlaubnis auf "Vorrat" unzulässig und unwirksam sei bzw. die Betriebsvereinbarung grundsätzlich im konkreten Anlassfall abzuschließen sei, braucht bei diesem Ergebnis nicht mehr eingegangen zu werden.

33 Wie die Revision zutreffend vorbringt, waren die der mitbeteiligten Partei angelasteten zwölfstündigen Tagesarbeitszeiten der genannten Mitarbeiter demnach nicht durch die vorgelegte Betriebsvereinbarung "gedeckt". Das Verwaltungsgericht hat insoweit die Rechtslage verkannt.

34 3.3.4. Soweit im angefochtenen Erkenntnis schließlich die Auffassung vertreten wird, auch § 20 Abs. 1 lit. b AZG ("... zur

Verhütung ... eines sonstigen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen

Sachschadens erforderlich ...") biete eine Grundlage für die Ausweitung der Arbeitszeit der betroffenen 16 Arbeitnehmer auf 12 Stunden, kann diese vom Verwaltungsgerichtshof ebenfalls nicht geteilt werden.

35 3.3.4.1. Bei "außergewöhnlichen Fällen" iSd § 20 AZG, welche den Arbeitgeber von der Einhaltung der Arbeitszeitgrenzen, Ruhezeiten, Ruhepausen etc. befreien, muss es sich um Ereignisse handeln, die außerhalb des gewöhnlichen Betriebsablaufes liegen und nur nach strengsten Maßstäben zu einer vorübergehenden Durchbrechung der gesetzlichen Schutzvorschriften berechtigen (vgl. VwGH 24.9.1990, 90/19/0245; 30.9.1991, 91/19/0136; 30.9.1993, 92/18/0118). Außergewöhnliche Fälle, in denen Ausnahmen von der Anwendung von AZG-Bestimmungen vorgesehen sind, müssen unvorhersehbar und vorübergehend sein. In der Rechtsprechung wurde aufgrund der gebotenen restriktiven Auslegung der Ausnahmebestimmungen etwa ausgesprochen, dass die Personalknappheit eines Unternehmens (vgl. VwGH 30.9.1993, 92/18/0118) oder Kapazitätsprobleme, die durch die Hereinnahme eines Großauftrages entstanden sind (vgl. OGH 9 ObA 63/95, RdW 1996, 27), nicht als außergewöhnliche Umstände nach der genannten Bestimmung angesehen werden können (vgl. zu alledem auch Heilegger in Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz4 (2016), § 20, Rz 4 f, sowie Grillberger, Arbeitszeitgesetz3 (2011), § 20 Rz 3 f).

36 Darüber hinaus verlangt die Annahme eines außergewöhnlichen Falles iSd § 20 Abs. 1 lit. b AZG, wie ihn das Verwaltungsgericht als gegeben ansieht, auch, dass dieser "zur Verhütung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Sachschadens erforderlich" ist. Ein solcher ist nach der hg. Rechtsprechung zur vergleichbaren Bestimmung des § 11 des Arbeitsruhegesetzes (ARG) etwa dann nicht gegeben, wenn eine bereits angekündigte Betriebseröffnung nicht zeitgerecht erfolgen kann und Pönalezahlungen "in beträchtlicher Höhe" fällig werden (vgl. VwGH 15.12.1995, 95/11/0372). Das Vorliegen der in § 20 Abs. 1 lit. b AZG umschriebenen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Folgen wurde auch für den Fall verneint, dass es unmöglich gewesen wäre, eine Maschine abzustellen und einen Schichtbetrieb zu unterbrechen (vgl. VwGH 19.3.1996, 94/11/0078).

37 Ein unverhältnismäßiger Schaden iSd. § 20 Abs. 1 lit. b AZG muss, will man dem besonderen Ausnahmecharakter dieser Bestimmung Rechnung tragen, zudem größer sein als ein "erheblicher Schaden", wie ihn etwa die Ausnahmebestimmung des § 10 Abs. 1 Z 7 ARG umschreibt. Einen solchen erheblichen Schaden hat der Verwaltungsgerichtshof aber bei dem mit dem bloßen Ruhen der Betriebstätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Nachteil bzw. dem Umsatzausfall bei Weiterlaufen der betrieblichen Kosten verneint (vgl. VwGH 1.10.1996, 96/11/0098).

38 3.3.4.2. Im Revisionsfall fehlt es bereits an konkreten Feststellungen, aus denen abgeleitet werden könnte, dass die als außergewöhnlicher Umstand geltend gemachte Grippewelle im Februar 2016 über in dieser Jahreszeit jedenfalls nicht unübliche Grippewellen hinausgegangen ist. Weder Beginn noch Dauer der Grippewelle sind festgestellt, außerdem fehlen Feststellungen zu den Krankenständen an den Tattagen. Dass es eine unvorhergesehene und ungewöhnlich hohe Anzahl von Krankenstandstagen gegeben hat, lässt ohne nähere Angaben eine Beurteilung, dass gerade an den Tattagen die in § 20 Abs. 1 AZG genannten außergewöhnlichen und unvorhersehbaren Umstände vorlagen, nicht zu. Ebensowenig kann aufgrund der getroffenen Feststellungen beurteilt werden, weshalb in den in Rede stehenden 16 Fällen gerade durch die Heranziehung der betroffenen Arbeitnehmer über die gesetzliche Arbeitszeit hinaus der ins Treffen geführte drohende wirtschaftliche Schaden abgewendet werden konnte.

39 Die unvollständigen Feststellungen beruhen auch in Ansehung des § 20 Abs. 1 lit. b AZG auf einer unrichtigen Beurteilung der maßgeblichen Rechtslage.

40 3.4. Da somit die festgestellte und im Übrigen unstrittige Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit bei den in Rede stehenden 16 Arbeitnehmern auf keinen der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Ausnahmetatbestände in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise gestützt werden kann, war das angefochtene Erkenntnis - wegen prävalierender Rechtswidrigkeit des Inhalts - gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 14. November 2018

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