VwGH vom 12.05.2011, 2008/04/0046
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des X in Y, vertreten durch Dr. Simon Brüggl und Dr. Günter Harasser, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, Rathausplatz 2/II, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom , Zl. uvs- 2006/26/3214-11, betreffend Übertretung der GewO 1994 (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, nunmehr Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft K (BH) vom wurde dem Beschwerdeführer folgender Sachverhalt zur Last gelegt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
"A)
Die C F GmbH mit Sitz in K ist seit dem zur Ausübung des Gewerbes 'Tischler' im Standort … berechtigt und hat zumindest am auf einer Werbetafel an dem Firmengebäude der Tischlerei in … sowie im Gästeinformationsblatt 'S' für Jänner-Februar 2006, erschienen Anfang Jänner 2006 in K, auf Seite 79 in einem halbseitigen Inserat folgendes angeboten:
'Handmade by C F, Architektur - Innenarchitektur - Moderne Raumkonzepte - Gastronomieprojekte - Bäder - originale Innenausbauten in jeder Stilrichtung und Zeitepoche in altem und neuem Holz - Küchen in Landhausstil oder modern - exklusive Gas- und Holzherde - Original alte Bauernstuben, Abbruch und Wiederaufbau original alter Bauernhäuser, alle Baustoffe und Materialien - Antiquitäten, Gesamtbetreuung für Projekte von Grundstücksbeschaffung, Bauleitung bis Schlüsselübergabe'
Sie haben es als der handelsrechtliche Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der F GmbH mit Sitz in K, zu verantworten, dass dieses Unternehmen zumindest am auf obgenannter Werbetafel am Firmengebäude sowie für den Zeitraum Jänner - Februar 2006 im Gästeinformationsblatt S 1. mit der Angabe 'Innenarchitektur - Moderne Raumkonzepte' die Ausübung des Gewerbes 'Technisches Büro' (für Innenarchitektur)
2. mit der Formulierung 'Abbruch und Wiederaufbau original alter Bauernhäuser' die Tätigkeit des reglementierten Gewerbes 'Baumeister'
3. mit dem Hinweis 'Gesamtbetreuung für Projekte von Grundstücksbeschaffung, Bauleitung bis Schlüsselübergabe' die Ausübung des reglementierten Gewerbes 'Immobilientreuhänder', und zwar Bauträger
an einen größeren Kreis von Personen angeboten hat, ohne jedoch zu 1., 2. und 3. jeweils die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, wobei gemäß § 1 Abs. 4 der Gewerbeordnung 1994 das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird.
B)
Die C F GmbH mit Sitz in K ist seit dem zur Ausübung des Gewerbes 'Tischler' im Standort K berechtigt, wobei der mit bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer Prokurist H E mit aus dieser Funktion ausgeschieden ist. Da kein neuer Geschäftsführer bestellt worden war, endete das Ausübungsrecht für das Gewerbe Tischler unter Einrechnung der im § 9 Abs. 2 der GewO verankerten Frist, wonach das Gewerbe nach Ausscheiden eines Geschäftsführers bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden darf, somit am .
Sie haben es daher als der handelsrechtliche Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der juristischen Person 'C F GmbH' zu verantworten, dass diese Gesellschaft
1. das Gewerbe 'Tischler' im Standort K. zumindest während des Zeitraumes vom bis zum (Geschäftsführeranzeige C F) ausgeübt hat, obwohl die Gewerbeausübung mangels Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 GewO entsprechenden gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht mehr zulässig, das heißt unbefugt (ohne Vorliegen einer Gewerbeberechtigung) war.
2. es bis zum unterlassen hat, das Ausscheiden des Geschäftsführers H E der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen."
Der Beschwerdeführer habe dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
"Zu A)
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1. | |
2. | |
3. | |
jeweils in Verbindung mit § 1 Abs. 4 der GewO 1994 | |
Zu B) | |
1. | |
2. | |
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer folgende Strafen verhängt: zu A) 1. 2. und 3. jeweils EUR 200,--, zu B) 1. EUR 1.500,-- und zu B) 2. EUR 150,--. | |
2. | Die belangte Behörde wies die Berufung des Beschwerdeführers gegen die Spruchpunkte A) 1., 2. und 3. mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass im Spruch im Wesentlichen folgende Änderungen vorgenommen wurden: |
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer… | |
1. | mit der Angabe 'Innenarchitektur - Moderne Raumkonzepte' den Gegenstand des reglementierten Gewerbes 'Technisches Büro' (für Innenarchitektur) bildende Tätigkeiten, |
…" | |
Der Berufung gegen Spruchpunkt B) 1. wurde insofern Folge gegeben, als der Tatzeitraum auf " bis " eingeschränkt, die Geldstrafe von EUR 1.500,-- auf EUR 1.000,--, bei Uneinbringlichkeit 6 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wurde und dementsprechend auch der Beitrag zu den Kosten neu festgesetzt wurde. | |
Im Spruch wurden hinsichtlich dieses Faktums folgende Änderungen vorgenommen: | |
"Die C F GmbH (vormaliger Firmenwortlaut: Kunsttischlerei und Lüftungsanlagenbau C F Gesellschaft mbH) mit Sitz in K, ist seit dem zur Ausübung des Gewerbes 'Tischler' im Standort K berechtigt, wobei der mit bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer H E mit aus dieser Funktion ausgeschieden ist. Da kein neuer Geschäftsführer bestellt worden ist, hat das Ausübungsrecht für das Gewerbe Tischler unter Einrechnung der in § 9 Abs. 2 GewO 1994 festgelegten Frist, wonach das Gewerbe nach Ausscheiden eines Geschäftsführers bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden darf, am geendet. | |
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der C F GmbH mit Sitz in K, zu verantworten, dass diese Gesellschaft das Gewerbe 'Tischler' … jedenfalls während des Zeitraumes bis ausgeübt hat, obwohl die Gewerbeausübung in diesem Zeitraum mangels Anzeige der Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 GewO 1994 entsprechenden gewerberechtlichen Geschäftsführers unzulässig war." | |
Bei den verletzten Verwaltungsvorschriften habe es statt | |
"1. | |
Bei der Strafsanktion habe es hinsichtlich dieses Faktums nunmehr "§ 367 (Einleitungssatz) GewO 1994 zu B) 1." zu lauten. | |
Die Berufung gegen Spruchpunkt B) 2. des angefochtenen Bescheides wurde ohne wesentliche Änderungen abgewiesen. | |
In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die C F GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer seit sei, sei seit Inhaberin der Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe "Tischler". Gewerbeberechtigungen für die reglementierten Gewerbe nach § 94 Z. 5, 35 und 69 GewO 1994 besitze die Gesellschaft nicht. Bis einschließlich habe H E die Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers ausgeübt und dieser sei mit Ablauf dieses Tages in Ruhestand getreten. Die C F GmbH habe das Gewerbe "Tischler" in der Folge weiter ausgeübt, allerdings sei erst mit der am bei der BH eingelangten Anzeige die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers, nämlich des Beschwerdeführers, angezeigt worden und mit derselben Anzeige auch das Ausscheiden des H E. Im Jänner 2006 sei durch die C F GmbH ein Inserat in der Gästeinformationsbroschüre S erschienen. Neben dem schon im Spruch zitierten Wortlaut seien auch eine näher angeführte Handynummer, die Adresse eines "Showroom" in K und die dazugehörige Telefonnummer sowie Adresse und Telefonnummer der C F GmbH angegeben gewesen. | |
Am sei am Firmengebäude der C F GmbH eine Werbetafel dieser Gesellschaft angebracht gewesen, im Wesentlichen gleichlautend mit dem in der Gästeinformationsbroschüre veröffentlichtem Inserat. | |
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen zu den Spruchpunkten A) 1., 2. und 3. aus, durch § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 werde das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Es bestehe kein Zweifel, dass mit der Veröffentlichung eines Inserates und der Anbringung einer Werbetafel diese Voraussetzungen im Beschwerdefall erfüllt seien. Nach Ansicht der belangten Behörde sei der oben angeführte Tatbestand erfüllt, da an einen größeren Personenkreis eine Ankündigung gerichtet worden sei, die geeignet sei, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet werde. Das in Rede stehende Inserat bzw. die Aufschrift auf der Werbetafel ließen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers eine Einschränkung auf bloße Vermittlertätigkeiten nicht erkennen. Es werde dem Betrachter unzweifelhaft der Eindruck vermittelt, dass sämtliche angeführte Leistungen von demjenigen der das Inserat geschaltet bzw. die Werbetafel angebracht habe, offeriert würden. | |
Dass die Einschaltung des Inserats durch die C F GmbH veranlasst worden sei, ergebe sich aus dem von der S Gästeinformation GmbH | Co KG ergänzend vorgelegten Duplikat der Rechnung vom . Diese Rechnung sei an die C F GmbH adressiert. Es sei daher davon auszugehen, dass die Einschaltung des Inserates durch die C F GmbH, vertreten durch den Beschwerdeführer als handelsrechtlichen Geschäftsführer, erfolgt sei. Für diese Annahme spreche auch, dass es sich bei den im Inserat angeführten Kontaktinformationen offenkundig um Telefonnummern der C F GmbH handle. |
Aus dem Bericht des Erhebungsbeamten D vom ergebe sich, dass am am Firmengebäude der C F GmbH eine Werbetafel mit dem im Spruch zitierten Wortlaut angebracht gewesen sei. Es bestehe kein Zweifel, dass diese Werbetafel über Veranlassung der C F GmbH angebracht worden sei. Es würde nämlich jeder Lebenserfahrung widersprechen, dass ein Dritter ohne Einverständnis der Betriebsinhaberin auf deren Betriebsgebäude eine Werbetafel angebracht habe. | |
Der Beschwerdeführer sei im Zeitraum der Veröffentlichung des Inserats bzw. im Kontrollzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der C F GmbH und damit zur Vertretung nach außen befugt gewesen. Da ein gewerberechtlicher Geschäftsführer für diese Zeit nicht bestellt gewesen sei, sei er gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften durch diese Gesellschaft verantwortlich. | |
Da die Einschaltung in der Informationsbroschüre bzw. die Anbringung der Werbetafel zweifelsfrei mit Wissen des Beschwerdeführers erfolgt seien, sei hinsichtlich der Spruchpunkte A) 1., 2. und 3. von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen. | |
Die Beurteilung, wer Ankündiger (im Gästeinformationsblatt bzw. auf der Werbetafel) sei, habe nach objektiven Gesichtspunkten zu erfolgen und nicht nach dem Eindruck, den die Ankündigung den angesprochenen Verkehrskreisen vermittle. Die ergänzenden Erhebungen hätten gezeigt, dass das in Rede stehende Zeitungsinserat durch diese Gesellschaft geschaltet worden sei und auch die im Inserat angeführten Kontaktinformationen ließen erkennen, dass die C F GmbH Anbieter der betreffenden Leistung sei, zumal die angeführten Telefonnummern auf diese Gesellschaft lauten. Es stehe fest, dass bei einer am Firmengebäude der C F GmbH angebrachten Werbetafel diese Gesellschaft als Ankündigende anzusprechen sei. Es sei nicht Sachverhaltselement der einem Beschuldigten zur Last gelegten Tat, ob er diese in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter zu verantworten habe, sondern ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang an als beschuldigt angesprochene Person betreffendes Merkmal, das auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung ohne Einfluss sei. | |
Die Handlungen, die als Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit zu qualifizieren seien (Einschaltung in einer Informationsbroschüre und Anbringen der Werbetafel am Firmengebäude), habe die BH im Spruch konkret angeführt und dadurch dem § 44a Z. 1 VStG entsprochen. | |
Zu Spruchpunkt B) 1. führte die belangte Behörde aus, die C F GmbH sei gemäß § 9 Abs. 2 GewO 1994 befugt gewesen, das Gewerbe "Tischler" bis zur Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers weiterhin auszuüben, allerdings längstens für die Dauer von sechs Monaten ab Ausscheiden des bisherigen Geschäftsführers. Tatsächlich sei erst mit der Anzeige vom der Beschwerdeführer als neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer namhaft gemacht worden. Die Ausübung des Gewerbes "Tischler" ab bis zum Tag des Einlangens der betreffenden Anzeige sei unzulässig gewesen. Die Ausübung des betreffenden Gewerbes im Zeitraum bis sei zwar nicht konsenslos, d.h. ohne Gewerbeberechtigung, wohl aber in Widerspruch zu § 367 Z. 1 GewO 1994 ausgeübt worden. | |
Hinsichtlich der inneren Tatseite sei wiederum von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen, weil auf Grund der Aussage des Zeugen H E kein Zweifel daran bestehen könne, dass dem Beschwerdeführer das Erfordernis zur Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer bekannt gewesen sei und er sich dennoch über diese Gebotsnorm hinweggesetzt habe. | |
Bei dieser Übertretung handle es sich um ein fortgesetztes Begehungsdelikt, d.h. die mehreren gesetzwidrigen Einzelhandlungen träten zu einer Einheit zusammen. Die Verjährungsfrist sei erst von dem Zeitpunkt an zu rechnen, in dem die strafbare Tätigkeit geendet habe. Der Tatzeitraum sei jedoch einzuschränken gewesen, weil bis (Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle BGBl. I Nr. 111/2002) für juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes und eingetragene Erwerbsgesellschaften, die ein Gewerbe ausübten, auch die Möglichkeit bestanden habe, statt eines Geschäftsführers auch einen Pächter zu bestellen. Um dem § 44a Z. 1 VStG zu entsprechen, habe daher ein Tatvorwurf wegen Übertretung des § 367 Z. 1 GewO 1994 bis auch das Vorliegen dieser alternativen Möglichkeit eines Weiterbetriebes zu verneinen gehabt. Die Befugnis zur Abänderung des Schuldspruches habe sich aus § 66 Abs. 4 AVG ergeben. | |
Zu Spruchpunkt B) 2. führte die belangte Behörde aus, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das Erkenntnis vom , Zl. 95/04/0117) ende die Geschäftsführereigenschaft mit dem tatsächlichen Ausscheiden und nicht erst mit der Anzeige des Gewerbeinhabers über das Ausscheiden. Auch diesbezüglich sei vom Vorsatz des Beschwerdeführers auszugehen, weil diesem die Notwendigkeit zur Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers offenkundig bekannt gewesen sei. |
3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4.1. § 9 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002 lautet (auszugsweise):
"(1) Juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes (offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) sowie eingetragene Erwerbsgesellschaften (offene Erwerbsgesellschaften und Kommandit-Erwerbsgesellschaften) können Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben. …
(2) Scheidet der Geschäftsführer aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden. …
…"
§ 39 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002 lautet (auszugsweise):
"(1) Der Gewerbeinhaber kann für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde (§ 333) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist; …
…
(4) Der Gewerbeinhaber hat die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 2 und 3).
…"
§ 366 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 131/2004 lautet (auszugsweise):
"(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 EUR zu bestrafen ist, begeht, wer
1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;
…"
§ 367 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 131/2004 lautet (auszugsweise):
"Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 EUR zu bestrafen ist, begeht, wer
1. trotz der gemäß § 8 Abs. 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs. 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben;
2. trotz der gemäß § 8 Abs. 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs. 1 oder gemäß § 39 Abs. 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im § 95 angeführten Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben;
…"
§ 368 idF BGBl. I Nr. 111/2002 lautet:
"Eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1 090 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält."
§ 67g AVG idF BGBl. I Nr. 158/1998 lautet:
"Erlassung des Bescheides
(1) Der Bescheid und seine wesentliche Begründung sind auf Grund der Verhandlung, und zwar wenn möglich, sogleich nach deren Schluß zu beschließen und öffentlich zu verkünden. Die Verkündung des Bescheides ist von der Anwesenheit der Parteien unabhängig.
(2) Die Verkündung entfällt, wenn
1. eine Verhandlung nicht durchgeführt (fortgesetzt) worden ist oder
2. der Bescheid nicht sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung beschlossen werden kann
und jedermann die Einsichtnahme in den Bescheid gewährleistet
ist.
…"
§ 51e VStG idF BGBl. I Nr. 65/2002 lautet (auszugsweise):
"…
(6) Die Parteien sind so rechtzeitig zur Verhandlung zu laden, dass ihnen von der Zustellung der Ladung an mindestens zwei Wochen zur Vorbereitung zur Verfügung stehen.
…"
§ 51h VStG idF BGBl. I Nr. 620/1995 lautet (auszugsweise):
"…
(4) Hierauf ist die Verhandlung zu schließen. Im Verfahren vor einer Kammer zieht sich diese zur Beratung und Abstimmung zurück. Der Spruch des Bescheides und seine wesentliche Begründung sind nach Möglichkeit sofort zu beschließen und zu verkünden."
4.2. Der Beschwerdeführer macht als Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend, er sei "als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener" der C F GmbH in Anspruch genommen worden. Für sämtliche Tatzeiträume der im angefochtenen Bescheid angeführten Spruchpunkte sei jedoch noch H E als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt gewesen, weshalb eine Bestrafung des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer ausscheide.
Die Subsumierung des Sachverhaltes zu Spruchpunkt B) 1. unter § 367 Z. 1 GewO 1994 sei verfehlt, weil ein derartiger Vorwurf unter § 367 Z. 2 iVm § 9 Abs. 1 und Abs. 2 GewO 1994 zu subsumieren sei. Zudem sei durch die Spruchänderung Verfolgungsverjährung eingetreten und hinsichtlich dieses Faktums auch eine falsche Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z. 3 VStG herangezogen worden. Nach dem Wortlaut des § 367 Z. 2 GewO 1994 bestehe das Tatbild dieser Norm nicht darin, dass "das Gewerbe unzulässig ausgeübt" werde, sondern darin, seit dem Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers ohne Genehmigung der Neubestellung das Gewerbe weiter ausgeübt zu haben.
Der im Spruch angeführte Text lasse nicht einmal ansatzweise erkennen, dass als Anbieter die Firma C F GmbH auftrete, sondern es sei dem Text zu entnehmen, dass als Anbieter C F persönlich aufgetreten sei. Im Inserat in der Gästezeitung sei sogar ausdrücklich von der Person C F die Rede, der in keinem wie immer gearteten Zusammenhang mit der GmbH stehe.
Inhaltliche Rechtswidrigkeit sei auch deswegen gegeben, weil die belangte Behörde die Verkündung des angefochtenen Erkenntnisses nicht mündlich vorgenommen habe. Es seien bei der letzten mündlichen Berufungsverhandlung nur mehr Unterlagen dargetan worden, die die belangte Behörde zuvor eingeholt habe.
Die belangte Behörde nehme hinsichtlich sämtlicher dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegender Fakten die Schuldform des Vorsatzes an, jedoch fehlten für eine derartige Annahme die entsprechenden Feststellungen.
Auch habe die belangte Behörde für die Feststellung, das in Rede stehende Inserat in der Broschüre S sei durch die C F GmbH eingeschalten worden, keine schlüssige Begründung angeführt. Wenn die im Berufungsverfahren eingeholte Rechnung ergebe, dass seitens des Herausgebers der Zeitung S die Rechnung an die Firma C F GmbH geschickt worden sei, so lasse dies keinen zwingenden Schluss dafür zu, dass das Inserat tatsächlich von der C F GmbH in Auftrag gegeben worden sei.
Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter seien am verständigt worden, dass die Verhandlung vom auf den verlegt werde, weshalb die zweiwöchige Ladungsfrist des § 51e Abs. 6 VStG, die zur Vorbereitung zur Verfügung stehen müsse, unangemessen verkürzt worden sei.
4.3. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass H E die Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers bis einschließlich ausgeübt und mit Ablauf dieses Tages in den Ruhestand getreten ist. Er bestreitet auch nicht, dass das Ausscheiden des H E und die Neubestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers der Behörde erst am angezeigt wurde. Es ist der belangten Behörde daher nicht entgegen zu treten, wenn sie davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer in den im Spruch angeführten Zeiträumen handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung der C F GmbH nach außen befugt, demnach gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich war. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht endet die Geschäftsführereigenschaft auch mit dem tatsächlichen Ausscheiden und nicht erst mit der Anzeige des Gewerbeinhabers über das Ausscheiden (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/04/0117).
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG hat die Berufungsbehörde, soferne die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid in jede Richtung abzuändern. Die Ermächtigung der Berufungsbehörde zur Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides besteht nur im Rahmen der Sache; sie ist also durch die von der Erstbehörde als erwiesen angenommene Tat beschränkt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 96/04/0080). Hinsichtlich Spruchpunkt B) 1. hat die belangte Behörde in zulässiger Weise eine andere Rechtsnorm herangezogen, weil eine Abänderung nur im Rahmen der erwiesenen Tat stattfand. Die Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter § 367 Z. 1 GewO 1994 ist frei von Rechtsirrtum.
Für die in § 367 GewO 1994 (und auch in § 366 Abs. 1) angeführten Verwaltungsübertretungen ist die jeweils zutreffende Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z. 3 VStG der Einleitungssatz der genannten Stellen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 94/04/0233, zu den insofern gleichlautenden Bestimmungen der GewO 1973).
Die belangte Behörde war auch nach Ablauf der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist berechtigt, eine Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschrift vorzunehmen (vgl. dazu die bei Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5 (2009), S. 468 angeführte hg. Rechtsprechung).
Es ist der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn sie im Sinne des auch vom Beschwerdeführer zitierten hg. Erkenntnisses vom , Zl. 2002/04/0081, der Auffassung ist, nach den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Gesichtspunkten sei davon auszugehen, dass die C F GmbH sowohl gegenständliches Inserat in der Zeitschrift S geschaltet habe, als auch auf Grund der bei der C F GmbH angebrachten Werbetafel diese Gesellschaft als Ankündigende anzusprechen sei, weshalb der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer bestraft wurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Beweiswürdigung ein Denkprozess, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2005/17/0167, und vom , Zl. 2008/09/0259). Unschlüssigkeit der beweiswürdigenden Überlegungen der belangten Behörde macht der Beschwerdeführer aber nicht konkret geltend.
Nach § 67g Abs. 1 AVG sind der Bescheid und seine wesentliche Begründung auf Grund der Verhandlung, und zwar wenn möglich, sogleich nach deren Schluss zu beschließen und öffentlich zu verkünden. Grundsätzlich belastet die rechtswidrige Unterlassung der Verkündung durch den unabhängigen Verwaltungssenat einen (bloß) schriftlich erlassenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2001/02/0052, und vom , Zl. 2004/02/0344).
Gemäß § 67g Abs. 2 Z. 2 leg. cit. entfällt die Verkündung, wenn der Bescheid nicht sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung beschlossen werden kann und jedermann die Einsichtnahme in den Bescheid gewährleistet ist. Es ist der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn sie auf Grund der Komplexität der Rechtslage und insbesondere auf Grund der erforderlichen Präzisierungen bzw. Richtigstellungen des Bescheidspruches eine sofortige Verkündung des Bescheides für nicht möglich erachtet hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/03/0025).
Es ist nicht als unschlüssig zu erkennen, wenn die belangte Behörde davon ausgeht, dass die Einschaltung in der Informationsbroschüre S bzw. die Anbringung der Werbetafel, in denen - wie auch der Beschwerdeführer in der Beschwerde darlegt - sogar der Beschwerdeführer selbst genannt ist, mit Wissen des Beschwerdeführers erfolgt ist. Es wäre lebensfremd anzunehmen, ein handelsrechtlicher Geschäftsführer wisse nicht darüber Bescheid, wo sein Name in Bezug auf seine Tätigkeit bei der C F GmbH veröffentlicht wird, im Besonderen betreffend eine vor dem Firmengebäude angebrachten Werbetafel.
Ebenso ist der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn sie hinsichtlich Spruchpunkt B) 1. von vorsätzlicher Tatbegehung ausgegangen ist, hat doch der Zeuge H E in nicht als unschlüssig zu erkennender Weise dargelegt, dass der Beschwerdeführer von der Notwendigkeit der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers wusste.
Hinsichtlich Spruchpunkt B) 2. wäre es auch fern jeglicher Lebenserfahrung, anzunehmen, der Beschwerdeführer hätte nicht gewusst, dass das Ausscheiden eines gewerberechtlichen Geschäftsführers ebenso anzuzeigen ist wie die Bestellung eines neu bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführers, hat er doch, wie dargelegt, auch gewusst, dass ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer zu bestellen ist.
Was die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften hinsichtlich § 51e Abs. 6 VStG betrifft, ergibt sich schon allein aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, - "die Parteien sind so rechtzeitig zur Verhandlung zu laden, daß ihnen von der Zustellung der Ladung an mindestens zwei Wochen zur Vorbereitung zur Verfügung stehen" - dass der Beschwerdeführer vorliegendenfalls nicht in seinen Rechten verletzt wurde. Dem Beschwerdeführer ist bereits am die Ladung für den Verhandlungstermin am zu Handen seines Rechtsvertreters zugegangen. Dadurch, dass die Verhandlung auf den verlegt wurde, ist dem Beschwerdeführer die in § 51e Abs. 6 VStG normierte Vorbereitungszeit zur Verfügung gestanden.
Dass die unrichtige Datierung des Verhandlungsprotokolls auf einem Versehen der belangten Behörde beruhte, konnte diese nachvollziehbar in deren Gegenschrift darlegen.
5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am