VwGH vom 01.07.2015, 2012/12/0015
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok, die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Artmann, über die Beschwerde der M P in G, vertreten durch Dr. Hans Lehofer und Mag. Bernhard Lehofer, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Kalchberggasse 6, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom , GZ. Präs. 36043/2006- 6, betreffend Zurechnung von Jahren nach § 52 Abs. 3 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO Graz) und Ruhegenussbemessung, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Landeshauptstadt Graz hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die 1956 geborene Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Landeshauptstadt Graz. Sie war zuletzt als Kindergarten- und Horthelferin beim Magistrat der Landeshauptstadt Graz tätig.
Mit Bescheid des Stadtsenates vom wurde sie wegen Dienstunfähigkeit von Amts wegen in den Ruhestand versetzt. Nach dem Spruch erfolgte keine Zurechnung von Jahren für die Ruhegenussbemessung. Eine solche setzt aus dem Grunde des § 52 Abs. 3 DO das Vorliegen einer dauernden Unfähigkeit zu jedwedem zumutbaren Erwerb voraus. Die Beschwerdeführerin erhob Berufung gegen die Nichtzurechnung von Jahren.
Zur weiteren Vorgeschichte wird in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/12/0106, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis wurde der Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom , mit welchem die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Stadtsenates vom abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof in dem Erkenntnis vom (auszugsweise) aus:
"Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Tätigkeiten, die der Beamte vom medizinischen Standpunkt noch auszuüben vermag, dann zumutbar, wenn sie in ihrer sozialen Geltung der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung des Beamten annähernd gleich kommen und wenn die Aufnahme der Tätigkeit vom Beamten auch nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen billigerweise erwartet werden kann. Kann eine Tätigkeit, bezogen auf die frühere Beschäftigung des Beamten sowie seine dienstliche Stellung und Fortbildung, nicht von vornherein als sozial unangemessen bezeichnet werden, so liegt es an diesem, konkrete Einwendungen zu erheben, aus denen sich allenfalls zeigt, dass ihm die Aufnahme der genannten Tätigkeit auch nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen nicht zumutbar ist (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2006/12/0149 zu § 52 Abs. 3 DO Graz ergangen und vom , Zl. 89/12/0103).
Die Frage, ob und bejahendenfalls welcher der vom berufskundlichen Sachverständigen ermittelten Arbeitsplätze dem Beamten zumutbar ist, ist eine von der Behörde zu beantwortende Rechtsfrage (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2009/12/0078, und vom , Zl. 2001/12/0044, die jeweils zu dem in diesem Zusammenhang inhaltsgleichen § 9 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 idF BGBl. Nr. 426/1985 ergangen sind).
Die belangte Behörde hat sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin, die im berufskundlichen Sachverständigengutachten angeführten Tätigkeiten seien weder betreffend die soziale Geltung noch die intellektuellen Anforderungen mit der Tätigkeit einer Kinderbetreuerin vergleichbar, nicht auseinandergesetzt. Auf Grund des von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid festgestellten Sachverhaltes ist ein im Sinne der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes anzustellender Vergleich der Tätigkeit einer Kinderbetreuerin mit den laut dem berufskundlichen Sachverständigengutachten in Frage kommenden Verweisungstätigkeiten einer Registraturkraft, einer Geschirrabräumerin, einer Adressenverlagsarbeiterin oder Aufseherin in ihrer sozialen Geltung der Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung nicht möglich. Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung wird u.a. auch zu berücksichtigen sein, dass eine Kinderbetreuerin gemäß § 25 Stmk. Kinderbetreuungsgesetz, Stmk. LGBl. Nr. 22/2000, eine Verpflichtung zur Fortbildung trifft."
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Stadtsenates vom neuerlich abgewiesen.
Begründend führte die belangte Behörde aus, entsprechend den Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofes sei ein ergänzendes berufskundliches Gutachten eingeholt worden. Darin sei ausdrücklich auf die Frage der sozialen Geltung, der dienstlichen Stellung und der Verpflichtung der Fortbildung der Beschwerdeführerin in feststellungsrelevanter Weise eingegangen worden.
Die belangte Behörde gab im Anschluss das von ihr eingeholte ergänzende berufskundliche Gutachten (auszugsweise) wieder.
In diesem wurde unter anderem eine demonstrative Betrachtung der Anforderungen an die Tätigkeit als Aufseherin, Adressenverlagssachbearbeiterin, Geschirrabräumerin, Registraturkraft und Hortbetreuerin sowie die Arbeitsmarktsituation dargestellt.
Hinsichtlich Hortbetreuerinnen wurde ausgeführt, die Arbeitnehmerinnen würden laufend im Sinne der Arbeitsplatzevaluierung unterwiesen und seien zusätzlich verpflichtet pro Kinderbetreuungsjahr eine Fortbildung im Ausmaß von ca. vier bis fünf bis maximal acht Tagen im Sinne des § 25 Abs. 1 Stmk. Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes (StKBBG) zu absolvieren. Hortbetreuerinnen hälfen zum Beispiel Jugendlichen ihre mit dem Schulbesuch zusammenhängenden Pflichten zu erfüllen. Horte stellten unter anderem ein Bindeglied zwischen Elternhaus und Schule dar.
Zusammenfassend wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei nicht als qualifizierte Kindergartenpädagogin tätig gewesen. Sie sei seit dem Jahr 1978 beim Magistrat beschäftigt gewesen. Zuerst sei sie als Raumpflegerin und in weiterer Folge als Kinderbetreuerin (zuletzt als sogenannte Hortbetreuerin) beschäftigt gewesen.
Ab dem Jahr 2000 gälten erweiterte Vorschriften zur Fort- und Weiterbildung für Kindergarten-/Horthelferinnen (Kinderbetreuerinnen). Dies seien in etwa 300 Stunden an Ausbildung. Davor sei eine 30-stündige Ausbildung für die Beschäftigung erforderlich gewesen. Die Arbeitnehmerinnen seien zuerst als Wärterinnen und sodann als Helferinnen beschäftigt worden.
Derzeit bestehe ein Erfordernis an Fortbildung für Beschäftigte von ca. vier bis fünf Tagen bis zu acht Tagen pro Betreuungsjahr. Gefordert werde ein Pflichtschulabschluss.
Aus berufskundlicher Sicht seien die genannten Verweisungstätigkeiten der Beschwerdeführerin zumutbar. Jeder genannte Verweisungsberuf beinhalte Tätigkeiten, welche die Beschwerdeführerin zumindest annähernd ausgeübt habe und entsprächen diese auch ihrer sozialen Stellung.
Zudem dürfe angemerkt werden, dass die Beschwerdeführerin als Hortbetreuerin (zum Beispiel Aufsicht von Jugendlichen) arbeiten könne. Diese Tätigkeit sei mit einer leichten körperlichen Belastung verbunden und überschreite nicht das medizinische Leistungskalkül der Beschwerdeführerin.
Die belangte Behörde führte nach der auszugsweisen Wiedergabe dieses Sachverständigengutachtens weiters aus, die Beschwerdeführerin sei beim Magistrat zunächst als Reinigungskraft danach seit als Kindergartenhelferin beschäftigt gewesen, wobei sie nicht als qualifizierte Kindergartenpädagogin tätig gewesen sei, weil sie über eine entsprechende Berufsausbildung in diesem Bereich nicht verfüge.
Kindergartenhelferinnen unterstützten Kindergartenpädagoginnen bei der Betreuungsarbeit, griffen jedoch nicht in deren pädagogischen Maßnahmen ein. Sie führten Spiele, Bastelarbeiten nach den Anweisungen der Kindergartenpädagoginnen aus, richteten das Geschirr her und reinigten die Gruppenräume. Ebenso nähmen sie an Arbeitsbesprechungen teil und erledigten mitunter auch administrative Aufgaben.
Auch die mögliche Verweisungstätigkeit einer Hortbetreuerin habe sehr ähnliche Aufgaben. Hortbetreuerinnen unterstützten zum Beispiel Jugendliche ihre mit dem Schulbesuch zusammenhängenden Pflichten zu erfüllen. Horte stellten unter anderem ein Bindeglied zwischen dem Elternhaus und der Schule dar.
Stellenangebote für Hortbetreuerinnen seien wiederkehrend zahlreich vorhanden. Dies auch aus dem Grund, weil beide Elternteile einer Arbeit nachgehen müssten beziehungsweise wollten oder auch wegen der zunehmenden Anzahl an Alleinerzieherinnen. Hortbetreuerinnen würden unter anderem auch von unterschiedlichen Institutionen wie zum Beispiel von Schulen mit Nachmittagsbetreuung, der Volkshilfe, der Caritas aber auch von "Einzelunternehmungen", welche die gesetzlichen Vorschriften erfüllten, angestellt.
Pro Betreuungsjahr müsse eine Hortbetreuerin eine Fortbildung im Ausmaß von ca. vier bis fünf Tagen bis maximal acht Tagen absolvieren.
Unter Berücksichtigung des medizinischen Restleistungskalküls und der Belastungen am Arbeitsplatz einer Kindergartenhelferin sei es der Beschwerdeführerin nicht mehr zumutbar, die Tätigkeiten einer Kindergartenhelferin in medizinischer Hinsicht weiter auszuüben.
Zur Frage einer zumutbaren Verweisungstätigkeit werde ausgeführt, dass der Beschwerdeführerin aber im Rahmen ihres medizinischen Restleistungskalküls die Tätigkeit einer Hortbetreuerin zumutbar sei, weil damit leichte körperliche Belastungen verbunden seien.
Nach der Wiedergabe des § 52 Abs. 3 Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO Graz) führte die belangte Behörde aus, maßgeblich sei die Frage, ob für die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer gesundheitlichen Möglichkeiten eine Erwerbsfähigkeit noch gegeben sei.
Erwerbsfähigkeit bedeute nach allgemeiner Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen.
Dabei sei die Frage der Erwerbsfähigkeit abstrakt zu beurteilen. Es sei daher nicht entscheidend, ob die in Frage kommenden Tätigkeiten am Arbeitsmarkt verfügbar seien oder nicht. Es müsse sich nur um eine Beschäftigung handeln, die grundsätzlich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes sei und dem medizinischen Leistungskalkül entspreche.
Sowohl eine Kinderbetreuerin als auch eine Hortbetreuerin treffe eine Verpflichtung zur Fortbildung. Aus den Feststellungen ergebe sich, dass die Aufgabenbereiche und Zugangsvoraussetzungen dieser beiden Tätigkeiten ähnlich seien.
Unter Berücksichtigung der Berufsausbildung, des beruflichen Werdeganges, des medizinischen Leistungskalküls, der Verpflichtung zur Fortbildung, der dienstlichen Stellung, der sozialen Geltung und den intellektuellen Anforderungen komme für die Beschwerdeführerin als Kinderbetreuerin in einem Kindergarten am allgemeinen Arbeitsmarkt daher jedenfalls noch die Tätigkeit einer Hortbetreuerin in einem Hort als eine zumutbare Erwerbstätigkeit gemäß § 52 Abs. 3 DO Graz in Betracht.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind im Beschwerdefall die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.
§ 52 Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO Graz), LGBl. Nr. 30/1957, in der Fassung LGBl. Nr. 1/2003, lautet (auszugsweise):
"§ 52
Ansprüche bei Versetzung in den Ruhestand und bei Auflösung
des Dienstverhältnisses in besonderen Fällen
...
(3) Ist der Beamte ohne sein vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden und hat er die für den Anspruch auf Ruhegenuss im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage erforderliche Gesamtdienstzeit nicht erreicht, so ist ihm aus Anlass der Versetzung in den Ruhestand der Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Tages, zu dem der Beamte gemäß § 45 Abs. 1 frühestens seine Versetzung in den Ruhestand bewirken können hätte, höchstens jedoch 10 Jahre zu seiner ruhegenussfähigen Dienstzeit zuzurechnen.
..."
§ 3 Stmk. Kinderbildungs- und -betreuungsgesetz (StKBBG), LGBl. Nr. 22/2000, lautet (auszugsweise):
"§ 3
Begriffsbestimmungen
(1) Kinderbetreuungseinrichtungen, in denen Kinder längstens bis zur Beendigung der Schulpflicht tagsüber (Arten der Kinderbetreuungseinrichtungen) betreut werden:
...
b) Kindergärten sind Einrichtungen für Kinder ab dem vollendeten 3. Lebensjahr bis zur Erreichung der Schulpflicht. Im Ausnahmefall können Kinder auch nach dem Eintritt der Schulpflicht, bis längstens zum Ende jenes Kindergartenjahres, in welchem das Kind das 8. Lebensjahr vollendet, im Kindergarten Aufnahme finden;
c) Horte sind Einrichtungen für schulpflichtige Kinder außerhalb der Unterrichtszeit und ohne organisatorischen Zusammenhang mit der Schule;
..."
§ 16 StKBBG, LGBl. Nr. 22/2000, lautet (auszugsweise):
"§ 16
Personal in den Kinderbetreuungseinrichtungen nach der Verwendung
(1) Das Personal in den Kinderbetreuungseinrichtungen besteht aus:
a) pädagogischem Fachpersonal, das sind (Sonder)Kindergartenpädagoginnen und (Sonder)Erzieherinnen an Horten, sowie Kinderkrankenschwestern;
b) pädagogischem Hilfspersonal, das sind (Sonder)Kindergartenpädagoginnen und (Sonder)Erzieherinnen an Horten als Assistentinnen und Kinderbetreuerinnen gemäß § 21 Abs. 2.
Pädagogisches Fachpersonal und pädagogisches Hilfspersonal bilden das Kinderbetreuungspersonal.
..."
§ 21 StKBBG, LGBl. Nr 22/2000, lautet:
"§ 21
Aufgaben der Assistentinnen und Kinderbetreuerinnen
(1) Die Assistentin ist eine nicht Gruppen führende (Sonder)Kindergartenpädagogin oder (Sonder)Erzieherin an Horten, die unter Anleitung der Gruppenführenden in der Betreuung der Kinder tätig ist und daneben hauswirtschaftliche Arbeiten, mit Ausnahme von Grobreinigungsarbeiten, verrichtet.
(2) Die Kinderbetreuerin hat unter Anleitung der Gruppenführenden Betreuungsaufgaben wahrzunehmen und hauswirtschaftliche Arbeiten, mit Ausnahme von Grobreinigungsarbeiten, zu verrichten."
Die Beschwerdeführerin vertritt unter anderem den Standpunkt, bereits die Behörde erster Instanz habe unbestritten festgestellt, dass sie die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin, die sie nahezu die letzten zehn Jahre ausgeübt habe, in medizinischer Hinsicht nicht mehr ausüben könne. Nunmehr stelle die belangte Behörde erstmals fest, der Beschwerdeführerin sei nach wie vor die Tätigkeit einer Hortbetreuerin zumutbar. Die Bezeichnung "Kinderbetreuerin" umfasse sowohl die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin als auch die einer Hortbetreuerin. Die Feststellung, die Beschwerdeführerin sei noch in der Lage als Hortbetreuerin zu arbeiten, sei daher nicht nachvollziehbar. Es wäre lediglich eine Prüfung dahin anzustellen gewesen, ob die Verweisungstätigkeit als Registraturkraft, Geschirrabräumerin, Adressverlagsarbeiterin oder Aufseherin der Beschwerdeführerin zumutbar sei.
Das Beschwerdevorbringen ist berechtigt.
Festzuhalten ist, dass es der belangten Behörde grundsätzlich nicht verwehrt war aufgrund neuer Beweisergebnisse zur Ansicht zu gelangen, der Beschwerdeführerin seien auch andere Verweisungstätigkeiten zumutbar als jene von denen sie im Bescheid vom ausgegangen ist, welcher vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde.
Die belangte Behörde führte im angefochtenen Bescheid aus, es sei der Beschwerdeführerin nicht mehr zumutbar, die Tätigkeiten einer Kindergartenhelferin in medizinischer Hinsicht weiterhin auszuüben. Die Tätigkeit einer Hortbetreuerin sei ihr aber zumutbar.
Mit diesen Ausführungen übersieht die belangte Behörde, dass die Beschwerdeführerin mit dem erstinstanzlichen Bescheid von Amts wegen in den Ruhestand versetzt wurde, weil sie auf Grund ihres Gesundheitszustandes die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin nicht mehr zu erfüllen in der Lage war (vgl. Seite 2 des erstinstanzlichen Bescheids).
Die Ruhestandsversetzung blieb von der Beschwerdeführerin unangefochten.
Gemäß § 16 Abs. 1 lit b StKBBG in der im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides geltenden Stammfassung LGBl. Nr. 22/2000 zählen zum pädagogischen Hilfspersonal in Kinderbetreuungseinrichtungen (Sonder)Kindergartenpädagoginnen und (Sonder)Erzieherinnen an Horten als Assistentinnen und Kinderbetreuerinnen gemäß § 21 Abs. 2 leg. cit. Gemäß § 21 Abs. 2 StKBBG hat eine Kinderbetreuerin unter Anleitung der Gruppenführenden Betreuungsaufgaben wahrzunehmen und hauswirtschaftliche Arbeiten, mit Ausnahme von Grobreinigungsarbeiten, zu verrichten. Zu den Kinderbetreuungseinrichtungen zählen gemäß § 3 Abs. 1 StKBBG unter anderem Kindergärten und Horte. Der Begriff Kinderbetreuerin umfasst daher sowohl die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin in einem Hort als auch die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin in einem Kindergarten. Auch aus dem auszugsweise wiedergegeben berufskundlichen Sachverständigengutachten ergibt sich, dass unter Kinderbetreuerinnen auch Hortbetreuerinnen zu verstehen sind (vgl. den angefochtenen Bescheid Seite 8).
Die Beschwerdeführerin war gemäß den vorliegenden Verwaltungsakten und den eingeholten Sachverständigengutachten als Kinderbetreuerin sowohl als Kindergartenhelferin als auch als Hortbetreuerin (Horthelferin) tätig, zuletzt als Hortbetreuerin (vgl. den angefochtenen Bescheid Seite 8). Aufgrund der erfolgten, unangefochten gebliebenen amtswegigen Ruhestandversetzung wegen Dienstunfähigkeit mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres gesundheitlichen Zustandes nicht in der Lage war und ist, als Kindergartenhelferin oder Hortbetreuerin (Horthelferin) zu arbeiten. Die belangte Behörde hätte daher aufgrund der erfolgten Ruhestandsversetzung davon ausgehen müssen, dass die Beschwerdeführerin die dienstlichen Aufgaben einer Kinderbetreuerin (und somit auch die einer Hortbetreuerin) nicht mehr erfüllen kann. Vor diesem Hintergrund ist die Ansicht der belangten Behörde, für die Beschwerdeführerin käme als zumutbare Verweisungstätigkeit noch die Tätigkeit einer Hortbetreuerin in Betracht, nicht haltbar.
Zu den weiteren Verweisungsberufen wird angemerkt, dass die im berufskundlichen Ergänzungsgutachten vom Februar 2007 aufgestellte Behauptung, auch die Verweisungstätigkeiten der Aufseherin, der Adressverlagsarbeiterin, der Geschirrabräumerin und der Registraturkraft seien der Beschwerdeführerin zumutbar, nicht ausreichend begründet wurde, sodass das Gutachten insoweit nicht nachvollziehbar und weiterhin ergänzungsbedürftig geblieben ist. Dass alle genannten Verweisungsberufe Tätigkeiten beinhalten, die von der Beschwerdeführerin laut berufskundlichem Sachverständigengutachten zumindest annähernd ausgeübt wurden, vermag jedenfalls nicht zu bewirken, dass die alleinige Ausübung dieser Tätigkeit der Beschwerdeführerin jedenfalls zumutbar wäre. Es wird ein weiteres Mal darauf hingewiesen, dass bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung u.a. auch zu berücksichtigen sein wird, dass eine Kinderbetreuerin gemäß § 25 StKBBG eine Verpflichtung zur Fortbildung trifft.
Der angefochtene Bescheid ist daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am
Fundstelle(n):
LAAAE-73510