VwGH vom 15.05.2013, 2012/12/0013

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok, die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des HK in V, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Finanzen vom 21. Dezember 2011, Zl. BMF-322500/0148-I/1/2011, betreffend Antrag nach § 18a B-GlBG, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Entschädigung gemäß § 18a B-GlBG ab.

Zur Vorgeschichte wird zunächst auf das hg. Erkenntnis vom 30. März 2011, Zl. 2010/12/0133 u.a., verwiesen. Folgende Umstände seien hier hervorgehoben:

Der Beschwerdeführer stand bis 31. März 2010 als Hofrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war die Großbetriebsprüfung K, bei der er seit 11. Jänner 1996 als Gruppenleiter dienstverwendet wurde. Mit Schreiben vom 28. Februar 2010 erklärte der Beschwerdeführer gemäß § 21 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), seinen Austritt aus dem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. März 2010. Seit 1. April 2010 steht er in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zur Marktgemeinde V. Er ist rechtskundiger Beamter im Verständnis des § 24 Abs. 2 Z. 2 VwGG.

Im Juli 2008 wurde die Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S ausgeschrieben. Der Beschwerdeführer bewarb sich um diese Stelle, welche jedoch an einen Mitbewerber verliehen wurde.

In der Folge stellte der Beschwerdeführer (nach Befassung der Bundes-Gleichbehandlungskommission) mit Schreiben vom 28. Februar 2010 an die Großbetriebsprüfung als seine (damalige) Dienstbehörde einen Antrag auf Entschädigung gemäß § 18a des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 100/1993 idF BGBl. I Nr. 65/2004 (im Folgenden: B-GlBG), wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z. 5 leg. cit. Die belangte Behörde richtete sodann am 23. Juni 2010 eine von TS approbierte Erledigung an den Beschwerdeführer, mit welcher sein Antrag vom 28. Februar 2010 abgewiesen wurde.

Am 8. Juli 2010 erging an den Beschwerdeführer ein von GS gefertigter Bescheid der belangten Behörde, mit welchem seinem Antrag vom 28. Februar 2010 nicht stattgegeben wurde.

Die belangte Behörde ging in diesem Bescheid von folgendem Verfahrensgang bzw. von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus:

"Am 1.7.2008 wurde im Amtsblatt der Wiener Zeitung sowie in der Jobbörse des Bundesministeriums für Finanzen die Funktion des/r Vorstandes/Vorständin des Finanzamtes S ausgeschrieben. Der in der Jobbörse veröffentlichte Text lautet wie folgt:

'Die Finanzverwaltung sucht:

1 Vorstand/Vorständin

Bereich Leitung

- Bewertung

- A1/6

- Dienststelle

- FA61: -Finanzamt S

- Dienstort

- S

- Beschäftigungsausmaß

- Vollbeschäftigung

- Beginn der Tätigkeit

- ehestmöglich

- Ende der Bewerbungsfrist

- 01.08.2008

- Befristung

- unbefristet

- Gesetzliche Grundlage

- §§ 1 bis 6 Ausschreibungsgesetz 1989

Aufgaben und Tätigkeiten

- Selbständige und eigenverantwortliche Leitung der Behörde

in organisatorischer, personeller und wirtschaftlicher Hinsicht

- Steuerung der Dienstbehörde nach den Grundsätzen des New

Public Management

- Umfassende Führungstätigkeit (inkl. Personalauswahl,

Personaleinsatzsteuerung sowie unmittelbare Personalentwicklung)

- Durchführung von Maßnahmen im Bereich der

Öffentlichkeitsarbeit in Abstimmung mit der Zentralleitung

- Durchführung von Verhandlungen sowie Zusammenarbeit mit den

gesetzlichen Organen der Personalvertretung

Verpflichtendes Erfordernis

- Erfolgreicher Abschluss eines rechts- oder sozial- und

wirtschaftswissenschaftlichen Studiums oder eines Fachhochschul-

Masterlehrganges oder eines Fachhochschul-Diplomstudienganges in

den Bereichen Recht und Wirtschaft oder des Aufstiegslehrganges an

der Verwaltungsakademie des Bundes

- Erfolgreiche Ablegung der Grundausbildung für die

Verwendungsgruppe A1 (Finanzdienst) wünschenswert

- Absolvierung eines Führungskräfte-Entwicklungsprogrammes

wünschenswert

- Mehrjährige erfolgreiche Tätigkeit in leitender Funktion

mit Führungsverantwortung (auch Projektleitung und Stellvertretung)

- Berufserfahrung in mehreren Bereichen der Finanzverwaltung,

in sonstigen Bereichen der Verwaltung oder in der Privatwirtschaft

- Erfahrungen aus qualifizierten Tätigkeiten oder Praktika im

Gesamtausmaß von mindestens 6 Monaten bei einer Einrichtung der

Europäischen Gemeinschaft oder bei einer sonstigen

zwischenstaatlichen Einrichtung wünschenswert

- Organisations- und Managementwissen über relevante

organisationsinterne Prozesse (Personalmanagement, Controlling,

IWB etc.)

- Praktisches und theoretisches Wissen im Bereich des

Abgabenrechtes sowie Kenntnisse in angrenzenden Fachgebieten

- Kenntnisse auf dem Gebiet der EDV im Rahmen des

Aufgabengebietes

- Strategie- und Zielorientierung

- Konzeptive Kompetenz

- Wirtschaftliches Denken und Handeln

- Handlungs- und Ergebnisorientierung

- Arbeitsorganisation/Projektmanagement

- Repräsentatives Auftreten und Kommunikationsfähigkeit

- Kunden- und Serviceorientierung

- Bereitschaft zur persönlichen Weiterentwicklung sowie zur

Potenzialförderung der Mitarbeiter/innen

- Innovationsfähigkeit

- Teamfähigkeit/Konfliktfähigkeit

- Überzeugungskraft und Motivationsfähigkeit

- Verhandlungsfähigkeit

…

Wir bieten Ihnen eine abwechslungsreiche, attraktive und

verantwortungsvolle Position mit sicheren Zukunftsperspektiven;

weiters erwarten Sie ein eigenständiger Aufgabenbereich, Weiterbildungsmöglichkeiten und ein angenehmes Betriebsklima. Sie fühlen sich angesprochen? Dann schicken Sie uns Ihre Bewerbung mit folgenden Unterlagen:

Bewerbungsunterlagen

Projekte, Arbeitsgruppen und Vortragstätigkeit:

- Vortragender des Bildungszentrums der

Finanzverwaltung der Bundesfinanzakademie, insbesondere im

- Reformbereich der GPLA und des Neuzuganges von

MitarbeiterInnen aus dem Zollbereich

- Vortragender bei der Kammer der

Wirtschaftstreuhänder und an der Universität K über Einladung von HK

- Projektarbeit 'Motivation in der Finanzverwaltung'

- Ausbildungsmentor für neu bestellte Führungskräfte.'

In der Beilage listete der Mitbewerber ES weiters unter ' Aus- und Weiterbildungsdaten (entnommen aus SAP-Weiterbildung)' die von ihm besuchten Aus- bzw. Fortbildungslehrgänge auf (siehe dazu die betreffende Aufstellung).

Unter Referenzliste benannte ES

- ET (Vorstand des Finanzamtes S)

- JW (Vorstand des Finanzamtes K)

- JS (Vorstand des Finanzamtes X und Mitglied des

Spruchsenates).

Von der Begutachtungskommission, deren Dienstnehmervertreter jeweils dem zuständigen Fachausschuss (FAUS) entstammten, wurden insgesamt 4 Sitzungen abgehalten. In der Sitzung am 16.10.2008 wurden von den insgesamt 5 Bewerbern, die sich um die Vorstandsfunktion beworben hatten, 2 Kandidaten mangels Erfüllung der in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen aus dem gegenständlichen Verfahren ausgeschieden. In der Sitzung am 23.10.2008 fanden die Hearings statt, die sich jeweils aus einer Einzelpräsentation der Bewerber und einem Rollenspiel zusammensetzten. In der Sitzung am 19.11.2008 wurde JW, der vom 1.1.2004 bis 20.12.2007 die Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S bekleidet hatte, als Sachverständiger gemäß § 9 Abs. 3 AusG befragt. In der Sitzung am 24.11.2008 erstattete die Begutachtungskommission ihr Gutachten und legten die bei der Abstimmung in der Minderheit gebliebenen Kommissionsmitglieder (Dienstnehmervertreter) ihr Gegengutachten 'Minderheitengutachten' vor.

Der 2. Sitzung der Begutachtungskommission am 23.10.2008 (Hearings) vorangegangen war eine schriftliche Befragung der Vorgesetzten, u.zw. Ihres Vorgesetzten (FS - Leiter der Großbetriebsprüfung K) und des Vorgesetzten Ihres Mitbewerbers ES (ET - interimsmäßiger Vorstand des FA S). Die Vorgesetzten wurden ersucht, die in der Ausschreibung angeführten Anforderungsdimensionen, bezogen auf den jeweiligen Kandidat, in Form einer Punktevergabe (0 bis 4) zu beurteilen (0 = Anforderungskriterium wird nicht, 1 = Anforderungskriterium wird in einem unterdurchschnittlichen Ausmaß, 2 = Anforderungskriterium wird in einem durchschnittlichen Ausmaß, 3 = Anforderungskriterium wird in einem überdurchschnittlichen bzw. guten Ausmaß, 4 = Anforderungskriterium wird in einem weit überdurchschnittlichen bzw. sehr guten Ausmaß erfüllt). Hiebei wurde die Anforderungsdimension Ausbildung/Berufserfahrung auf die Kriterien 'mehrjährige erfolgreiche Tätigkeit in leitender Funktion mit Führungs-verantwortung (auch Projektleitung und Stellvertretung)' und 'Berufserfahrung in mehreren Bereichen der Finanzverwaltung, in sonstigen Bereichen der Verwaltung oder in der Privatwirtschaft' eingeschränkt, die Anforderungsdimension Fach- und Managementwissen um das Kriterium 'Fremdsprachenkenntnisse Englisch sowie wünschenswert eine weitere EU-Amtssprache' erweitert. Hinsichtlich der von den Vorgesetzten vergebenden Punkte bzw. vorgenommenen Bewertung siehe die Berichte vom 17.10.2008 und 21.10.2008.

Die Mitglieder der Begutachtungskommission beurteilten die Fähigkeiten bzw. Eignung der Kandidaten für die nachzubesetzende Funktion ebenfalls in der Weise, dass sie für die in der Ausschreibung genannten Anforderungsdimensionen (Ausbildung/Berufserfahrung, Fach- und Managementwissen, Lösungs und Umsetzungskompetenz, Persönliche Anforderungen) jeweils Punkte (0 bis 4 - siehe oben) vergaben. Auch hier wurde die Anforderungsdimension Fach- und Managementwissen um das Kriterium 'Fremdsprachenkenntnisse Englisch sowie wünschenswert eine weitere EU-Amtssprache' erweitert. Unter Berücksichtigung der Gewichtung der jeweiligen Anforderungsdimension wurden von Ihnen in Summe 83,4 Punkte und von Ihrem Mitbewerber ES in Summe 86,8 Punkte erzielt. Hinsichtlich der von den einzelnen Kommissionsmitgliedern vergebenen Punkte siehe die ausgefüllten Beurteilungsbögen.

In ihrem Gutachten gelangte die Begutachtungskommission zur Ansicht, dass sowohl Sie als auch Ihr Mitbewerber ES für die Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion in höchstem Ausmaß geeignet sind. Ein weiterer Mitbewerber (KS), der insgesamt 74,4 Punkte erzielte, wurde für die in Rede stehende Funktion als in hohem Ausmaß geeignet eingestuft. Was die Reihung der Bewerber anlangt, wurde von der Vorsitzenden der Begutachtungskommission zunächst, der Punktevergabe entsprechend, folgender Vorschlag zur Abstimmung gebracht: 1. Stelle: ES, 2. Stelle:

Beschwerdeführer , 3. Stelle: KS. Dieser Vorschlag fand keine Mehrheit (die beiden Dienstnehmervertreter stimmten dafür, die beiden Dienstgebervertreter dagegen, wobei sich die Vorsitzende gemäß § 12 Abs. 3 AusG gegen diese Reihung aussprach). In der Folge brachte die Vorsitzende nachstehenden Vorschlag zur Abstimmung: 1. Stelle: Beschwerdeführer , 2. Stelle: ES, 3.

Stelle: KS. Die Abstimmung zu diesem Reihungsvorschlag endete ebenfalls mit Stimmengleichheit (zwei Prostimmen seitens der Dienstgebervertreter und 2 Gegenstimmen seitens der Dienstnehmervertreter), wobei die Vorsitzende gemäß § 12 Abs. 3 AusG für diesen Reihungsvorschlag votierte und Sie daher an die 1. Stelle gereiht wurden. Diese Entscheidung wurde damit begründet, dass die Dienstgebervertreter in der Punktebewertung Sie deutlich besser gereiht haben als den Mitbewerber ES.

Im Gutachten wird wie folgt ausgeführt:

' Der Beschwerdeführer ist seit zwölf Jahren Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung K. In dieser Funktion hat er sich umfassende Führungskompetenz erworben. Der Beschwerdeführer hat im Auswahlverfahren ein hohes Ausmaß an Leadership-Kompetenzen erkennen lassen, besitzt die Fähigkeit, andere zu überzeugen und deren Eigenverantwortung zu stärken, Prioritäten zu setzen und diese zielorientiert zu verfolgen. Insbesondere ist der Beschwerdeführer auf Grund seiner Führungserfahrung als Gruppenleiter der GBP ausgezeichnet in der Lage, in Widerspruch stehende Ziele wie Kundenzufriedenheit und ergebnisorientiertes Handeln in Einklang zu bringen. Dynamisches Auftreten und sprachliche Eloquenz verstärkten den Eindruck einer erfolgsorientierten Führungskraft. Der Beschwerdeführer ist mit den Anforderungen an die Managementkompetenzen der Teamleiter bestens vertraut. Diese Fähigkeiten sind insbesonders im Rahmen des Rollenspiels beim Hearing am 23. Oktober 2008 (Vorgabe: Problemorientiertes Gespräch mit einer Teamleiterin) sichtbar geworden.

Durch das breite Spektrum der abgabenrechtlichen Anforderungen in der GBP verfügt der Beschwerdeführer nicht nur über ein überaus fundiertes Abgabenwissen, sondern kann er auch die zur Erfüllung der Aufsichtspflicht erforderlichen Steuerungsinstrumente bestens einsetzen.

ES war in den letzten zehn Jahren als Fachbereichsleiter, Fach- und Strafsachenexperte und Betrugskoordinator mit einem entsprechenden Spektrum an abgabenrechtlichen Aufgaben befasst. Führungsaufgaben hatte ES bis Juni 2008 nur in untergeordnetem Ausmaß wahr zu nehmen. Erst mit Juni 2008 wurde er als vorläufig betrauter Fachvorstand des Finanzamtes S mit einer Leitungsfunktion ausgestattet. Durch die Vielzahl seiner Agenden hatte er nicht nur seine ausgezeichneten fachlichen Fähigkeiten, sondern auch seine Koordinierungs- und Organisationsfähigkeiten unter Beweis zu stellen. Seine Führungsfähigkeiten lassen sich auf Grund der bisherigen Laufbahn nicht eindeutig beurteilen und sind auch im Hearing nicht sichtbar geworden. Insbesondere im Rollenspiel gab ES wenig Orientierung und hat auch die Eigenverantwortlichkeit des Teamleiters nicht angesprochen und gefördert.

ES wird von seinem früheren Vorgesetzten JW sehr positiv beurteilt, hervorgehoben werden vor allem seine Kenntnisse über die Strukturen und Abläufe im Finanzamt und im speziellem sein Insiderwissen über das FA S. Seine Fähigkeit zur Zusammenarbeit ist hoch, das Verfolgen von Zielen wird als umsichtig und mit Bedacht beschrieben. Ebenso wird die voraussichtliche Akzeptanz der MitarbeiterInnen bei einer Bestellung zum Vorstand des FA S hervorgehoben.

Auf Grund der obigen Ausführungen wird festgehalten, dass die Vorreihung des Beschwerdeführers vor ES vor allem in folgenden Aspekten ihre Ursache hat:

In weiterer Folge beauftragte die ausschreibende Stelle die

Fa. X …, zu den in der Ausschreibung genannten

Anforderungsdimensionen 'Lösungs- und Umsetzungskompetenz' und

'Persönliche Anforderungen' sowie Kenntnisse (Englischkenntnisse

und Organisations- und Managementwissen) ein

Sachverständigengutachten zu erstellen. Im Zuge der im

Assessmentverfahren durchgeführten Kompetenz- und Potenzialanalyse

beurteilte die genannte Firma die zu bewertenden Kriterien in Form

einer Punktevergabe von 1 bis 4 (1 = Anforderung ist nicht

erfüllt, 2 = Anforderung ist teilweise erfüllt, 3 = Anforderung

ist gut erfüllt, 4 = Anforderung ist über alle Maßen erfüllt).

1.1. Strategie- und Zielorientierung

Der Beschwerdeführer hat sich mit einigen strategischen Stoßrichtungen, die aus seiner Sicht die zukünftige Arbeit eines Finanzamtsvorstandes beeinflussen werden, auseinandergesetzt. Als wichtigste Ziele sieht er die Erhöhung der Servicequalität sowie die Optimierung von bestehenden Prozessen. Für diese beiden Bereiche gelingt es ihm auf Nachfrage zum Teil, Vorschläge für operative Maßnahmen zu nennen, jedoch macht er wenig konkrete Vorschläge und bleibt insgesamt im Bereich Strategieorientierung stark auf Schlagworten verhaftet. Er kann dadurch nicht zeigen, dass er mit allen relevanten Änderungen und Neuerungen, die Finanzämter betreffen werden, vertraut ist. Der Beschwerdeführer setzt Mitarbeitergespräche gezielt als Steuerungsinstrument ein. In der Zielvereinbarung agiert er kooperativ und vereinbart mit MitarbeiterInnen quantitative als auch qualitative Ziele, die er aus den übergeordneten Vorgaben des Regionalmanagements ableitet. Er legt Wert auf die laufende Kontrolle der Zielerreichung, betreibt im Fall von Abweichungen eine gezielte Ursachenforschung und bietet in Abhängigkeit der Abweichungsgründe konkrete Hilfestellungen an. Im Bereich von Führungszielen ist er weniger erfahren, kann jedoch mögliche Zielinhalte benennen.

1.2. Konzeptive Kompetenz

Der Beschwerdeführer legt Wert auf Ideen und Sichtweisen von anderen Personen und bindet in der Entwicklung von Konzepten bzw. bei der Bearbeitung von Problemstellungen relevante Ansprechpartner entsprechend ihrer Kompetenzen ein. Er evaluiert Daten und Informationen nüchtern und rational, fügt Meinungen und Interessen zu einem übergeordneten Ganzen zusammen und agiert dabei transparent. Er vernachlässigt es, auf Referenzprojekte zurückzugreifen und aus den Erfahrungen von anderen zu lernen. Im Gespräch fällt es ihm insbesondere im Bereich der situativen Fragen zum Teil schwer, den Kern der Problemstellung zu erkennen und bei der Beantwortung auf das Wesentliche einzugehen. Er zeigt dadurch nur bedingt, dass er komplexe Sachverhalte und Probleme schnell und effizient lösen kann.

1.3. Wirtschaftliches Denken und Handeln

Der Beschwerdeführer verfügt über einen sehr wirtschaftlichen und unternehmerischen Denk-und Handlungsstil. Er orientiert sich in der Unternehmenssteuerung an Kennzahlen bzw. Budgetabweichungen, achtet auf eine gute Zusammenarbeit mit dem zuständigen Controller und legt Wert auf regelmäßige Abweichungsanalysen.

Der Beschwerdeführer stellt einen effizienten Ressourceneinsatz sicher, sieht insbesondere durch FinanzOnline große Einsparungspotenziale und möchte den Bereich der Prozessoptimierung aktiv vorantreiben. Er beachtet dabei Gesamtzusammenhänge und die (Aus )Wirkung auf KundInnen und MitarbeiterInnen.

1.4. Handlungs- und Ergebnisorientierung

Der Beschwerdeführer geht pragmatisch und lösungsorientiert an Aufgabenstellungen heran. Er erkennt rasch einen Handlungsbedarf, beachtet bei der Lösungsentwicklung gesetzliche Vorgaben und versucht, im Rahmen seiner Möglichkeiten sozialverträgliche Lösungen sicherzustellen.

Der Beschwerdeführer achtet auf eine gute Zusammenarbeit mit den TeamleiterInnen, er fordert und fördert deren Arbeitseinsatz, delegiert Aufgabenfelder und Verantwortungsbereiche und stellt sicher, dass diese Entscheidungen, die in ihr Aufgabenfeld fallen, auch selbständig treffen.

1.5. Arbeitsorganisation/Projektmanagement

Der Beschwerdeführer hat für sich eine Arbeitsorganisation geschaffen. Er setzt dabei für ihn relevante Prioritäten und arbeitet unterschiedliche Aufgaben sukzessive ab. Im Bereich des Projektmanagements ist er mit den wesentlichen Aufgaben und Instrumenten vertraut, er sieht seine Funktion primär in einer steuernden und koordinierenden Aufgabe als Projektleiter und stellt dabei sicher, dass angestrebte Ziele erreicht werden.

2. Persönliche Anforderungen

2.1. Repräsentatives Auftreten und Kommunikationsfähigkeit

Der Beschwerdeführer tritt während des Gespräches als freundlicher, offener und wertschätzender Gesprächspartner auf. Er lässt Gesprächspartner ausreden und baut im Gespräch schnell eine Beziehungsebene auf.

Er hat Freude daran, repräsentative Aufgaben zu übernehmen und ist bestrebt, das Finanzamt als Dienstleistungsunternehmen zu positionieren.

Der Beschwerdeführer verfügt über einen guten sprachlichen Ausdruck, kann jedoch im Gespräch nicht mit seinen rhetorischen Fähigkeiten überzeugen. Über weite Teile des Gespräches lässt er eine klare Kommunikationsstruktur vermissen, er schweift bei vielen Fragen ab, verwässert dadurch viele seiner Antworten und es gelingt ihm nicht, klar Stellung zu bestimmten Themen zu beziehen. ZuhörerInnen fällt es dadurch schwer, ihm zu folgen.

2.2. Kunden- und Serviceorientierung

Der Beschwerdeführer verfügt über eine ausgeprägte Kunden- und Serviceorientierung. Er definiert klare Prinzipien, die er im Sinne einer kontinuierlichen Verbesserung der Kunden- und Servicequalität im Finanzamt umsetzen möchte. Sein klares Ziel ist es, das Finanzamt als Dienstleistungsunternehmen zu positionieren. Er agiert diesbezüglich als Vorbild, achtet auf einen qualitativen und professionellen Umgang mit Kunden und fordert dies auch von Mitarbeiterinnen. Er legt Wert auf den Aufbau einer vertrauensvollen und tragfähigen Kundenbeziehung und pflegt diese nachhaltig.

Der Beschwerdeführer zeigt hohes Interesse daran, Networking zu betreiben und sein bereits bestehendes Netz an Kontakten und Beziehungen für die Weiterentwicklung der Servicequalität innerhalb des Finanzamtes zu nutzen.

2.3. Bereitschaft zur persönlichen Weiterentwicklung sowie zur Potenzialförderung der MitarbeiterInnen

Der Beschwerdeführer ist, bedingt auch durch seine unterschiedlichen beruflichen Tätigkeiten z.B. seiner Tätigkeit am WIFI damit konfrontiert, sich fachlich und methodisch am Laufenden zu halten. Er präsentiert diesbezüglich eine hohe Bereitschaft zu persönlicher Weiterentwicklung.

Innerhalb des Finanzamtes setzt er sich für klare Strukturen und Besprechungssysteme ein und stellt dadurch sicher, dass relevantes Wissen weitergegeben wird und Personen aktiv eingebunden werden. In der Mitarbeiterführung agiert der Beschwerdeführer kooperativ und partizipativ. Er legt großes Augenmerk auf die fachliche und persönliche Weiterentwicklung von MitarbeiterInnen und versucht diese entsprechend ihrer Stärken 'und Interessen' einzusetzen. Der Beschwerdeführer fordert und fördert bei MitarbeiterInnen eine selbständige Arbeitsweise, gibt dabei einen klaren Handlungsrahmen vor und agiert in der Aufgabendelegation transparent und klar.

2.4. Innovationsfähigkeit

Der Beschwerdeführer hat erste Ideen für die zukünftige Positionierung des Finanzamtes entwickelt. Seine Vision ist die Schaffung eines bürgernahen Servicecenters und in weiterer Konsequenz die Umsetzung einer hohen Kunden- und Serviceorientierung im Bereich.

Er gibt MitarbeiterInnen den Raum, Veränderungs- und Verbesserungsvorschläge selbstständig zu initiieren und möchte dies in strukturierter Weise umsetzen. Er stellt dabei sicher, dass MitarbeiterInnen Anreize und Rahmenbedingungen erhalten, die innovationsfördernd sind. Der Beschwerdeführer ist bestrebt, eine Vertrauenskultur zu schaffen und reagiert bei Abweichungen (z.B. im Zielerreichungsgrad) tolerant und lösungsorientiert.

2.5. Teamfähigkeit/Konfliktfähigkeit

Der Beschwerdeführer erkennt Konflikte in ihrer gesamten Tragweite. Er spricht diese konstruktiv und sachlich an, versucht in der Lösungsfindung zwischen den betroffenen Parteien zu vermitteln bzw. fordert diese aktiv auf, an der Lösung mitzuarbeiten. Der Beschwerdeführer ist sich über seine Aufgabe als Letztentscheider bewusst, greift jedoch nicht in Entscheidungen aktiv ein, wenn diese im Aufgabenfeld von Teamleiterinnen liegen und legt diesbezüglich ein transparentes Verhalten an den Tag. Der Beschwerdeführer ist im Umgang mit anderen konstruktiv, sachlich und ergebnisorientiert.

2.6. Überzeugungskraft und Motivationsfähigkeit

Der Beschwerdeführer tritt kompetent und souverän auf, wirkt jedoch zu Beginn des Gespräches etwas nervös. Der Beschwerdeführer stützt sich in seiner Arbeit und in seinen Entscheidungen auf klare Prinzipien und Vorgehensweisen, bleibt diesen auch bei Widerstand treu und kann dadurch überzeugen. Es ist ihm bewusst, dass es auch Teil seiner Aufgabe als Führungskraft ist, schlechte Nachrichten zu kommunizieren und Vorgaben aus übergeordneter Instanz umzusetzen. Er versucht dabei stets, positive Aspekte hervorzuheben und andere von Ideen zu überzeugen. Der Beschwerdeführer zeigt hohes Commitment zu den Entscheidungen des Managements, agiert in seiner Rolle als Führungskraft als Vorbild und legt Wert auf korrektes Verhalten.

2.7. Verhandlungsfähigkeit

Der Beschwerdeführer setzt in Gesprächen stark auf den Bereich der Beziehungsebene und verliert dadurch zum Teil sachliche Aspekte sowie die eigentliche Zielsetzung eines Gesprächs aus den Augen. Es gelingt ihm dadurch nicht, seine vorhandenen Ideen und Vorstellungen in nachvollziehbarer und logischer Abfolge zu schildern und mit sachlichen Argumenten zu untermauern.

Sowohl im Gesprächsaufbau als auch in der Entscheidungsfindung legt er Wert auf die Interessen und Argumente seiner Gesprächspartner, geht auf diese ein und versucht ein für alle Betroffenen akzeptables Ergebnis zu erzielen. Entscheidungen kommuniziert er transparent auf menschliche Weise.

3. Kenntnisse

3.1. Englischkenntnisse

Der Beschwerdeführer verfügt über Basis-Englischkenntnisse. Er fühlt sich jedoch in Situationen, in denen er ad hoc in Englisch antworten soll, weniger wohl; wirkt dabei nervös und irritiert und es gelingt ihm nicht, mit klaren Aussagen zu überzeugen.

3.2. Organisations- und Managementwissen

Der Beschwerdeführer hat, bedingt durch seine Tätigkeit als Großbetriebsprüfer, eine weniger stark ausgeprägte Expertise im Bereich interner Organisationsstrukturen und Abläufe in Finanzämtern. Er nimmt nur beschränkt Bezug zu vorhandenen Konzepten bzw. Strategiepapieren.'

Im Assessmentbericht, Ihren Mitbewerber ES betreffend, wird

Folgendes festgehalten:

'Verbale Zusammenfassung

ES tritt während des gesamten Assessments als souveräner und seriöser Gesprächspartner auf. Er überzeugt durch seine klaren Aussagen und seine Fähigkeit, auch fachfremden Personen die Finanzamtsverwaltung näher zu bringen. ES kann sich schnell in unterschiedliche Sachverhalte hineindenken, konzentriert sich dabei auf das Wesentliche und löst Probleme effizient. Er verfügt über umfassendes Know-How sowohl in punkto Managementwissen als auch im Bereich der internen Prozessabläufe im Finanzamt S, wobei er dies durch seine derzeitige Tätigkeit noch weiter fundieren konnte. In der Mitarbeiterführung legt er Wert auf Zusammenarbeit mit den TeamleiterInnen, stellt den Kommunikations- und Informationsfluss nach einem Top-Down-Prinzip sicher und steuert durch Ziel- und Aufgabenverteilungen.

ES wird in Konfliktsituationen schnell selbst aktiv und sollte versuchen, seine TeamleiterInnen noch stärker einzubinden. In seiner Kommunikation gibt er sich betont sachlich, konzentriert sich weniger auf die Beziehungsebene und wirkt dadurch zum Teil kühl und nüchtern.

Bezug zu Shapes Views

Im Selbstbild beschreibt sich ES als Person, die besonders gerne Führung und Verantwortung übernehmen möchte. Er beschreibt sich zudem als selbstsicher und fühlt sich auch bei formellen Anlässen unbefangen und wohl. In seiner operativen Arbeitsweise zeigt er eine hohe Präferenz für ergebnisorientiertes planvolles Arbeiten. Er geht pragmatisch und zielgerichtet an Dinge heran, konzentriert sich auf das Erreichen von Ergebnissen, löst Probleme schnell und effektiv und beschreibt sich als systematisch und gut organisiert. Er beschreibt, komplexe Sachverhalte rasch zu verstehen und Informationen und Daten nüchtern und rational zu evaluieren. ES beschreibt sich selbst als Person, die weniger gerne den Wettbewerb mit anderen sucht und über eigene Erfolge spricht. Diese Ergebnisse des Selbstbildes decken sich mit den Eindrücken aus dem Gespräch (Fremdbild). Aggregiert man die Ergebnisse von ES, ergibt sich aufgrund seiner Antworten ein Profil, das sowohl in Richtung Unternehmer als auch in Richtung Manager geht. ES hat eine geringere Ausprägung für den Bereich Business Development und er beschreibt es weniger als seine Stärke, geschäftliche Möglichkeiten zu erkennen und Einfluss auf Wachstum und Profitabilität des Geschäftes aus zu üben.

Verbale Beschreibung pro Beurteilung aus den Potenzialanalysegesprächen

1. Lösungs- und Umsetzungskompetenz

1.1. Strategie- und Zielorientierung

ES ist mit den relevanten Stoßrichtungen für die Finanzämter vertraut. Er nimmt in allen seinen Antworten Bezug zum Finanzamt S und bricht vorgegebene strategische Richtlinien auf operative Maßnahmen herunter. Er hat sich mit der Rolle als Finanzamtsvorstand auseinandergesetzt, klare Vorstellungen hinsichtlich der dafür notwendigen Management- und Leadership-Kompetenzen entwickelt und kann dabei auf seine Erfahrung als bisheriger Fachvorstand im Finanzamt Villach zurückgreifen. ES setzt Mitarbeitergespräche als Steuerungsinstrumente ein, vereinbart klare, herausfordernde Ziele und Leistungsvereinbarungen, legt Wert auf ein laufendes Controlling der vereinbarten Punkte und stellt sicher, dass Abweichungen möglichst frühzeitig erkannt werden und mit geeigneten Maßnahmen entgegengesteuert wird. In der Zielvereinbarung agiert er nach dem Top-Down-Prinzip, bricht Vorgaben des Regionalmanagements in quantitativer und qualitativer Hinsicht auf das Finanzamt sowie die jeweiligen TeamleiterInnen herunter und stellt sicher, dass Vorgaben höherer Instanz umgesetzt werden.

1.2. Konzeptive Kompetenz

ES kann sich schnell in unterschiedliche Sachverhalte hineindenken, er analysiert diese rasch und leitet aus der Ausgangssituation konkrete Maßnahmen ab. Er zeichnet sich dadurch aus, dass er sich bei der Problemlösung auf das Wesentliche konzentriert und dadurch eine effiziente Vorgehensweise sicherstellt. Dabei legt er Wert auf unterschiedliche Ideen und Sichtweisen, er integriert relevante Ansprechpartner in die Kozeptentwicklung und es gelingt ihm, ein übergeordnetes Gesamtkonzept zu entwickeln und umzusetzen. Er betreibt Benchmarking, bezieht sich auf Referenzprojekte und stützt sich auf Erfahrungen von anderen. Er stellt dadurch sicher, dass Projekte effizient und ressourcenorientiert durchgeführt werden.

1.3. Wirtschaftliches Denken und Handeln

ES ist mit relevanten wirtschaftlichen Vorgaben und Richtlinien vertraut, agiert in seinem Aufgabenbereich ertrags-, kosten- und risikobewusst und berücksichtigt mögliche wirtschaftliche Auswirkungen seiner Handlungen. Durch seine derzeitige Tätigkeit als Fachvorstand im Finanzamt S hat er bereits konkrete Vorstellungen über potenzielle Einsparungsmöglichkeiten im Finanzamt und möchte Prozesse und Abläufe möglichst optimal gestalten und Ressourcen unter Beachtung von Effizienzaspekten einsetzen. Er achtet auf die Durchführung von Controlling-Tätigkeiten, stützt sich dabei stark auf Budgetkennzahlen und nennt Beispiele für bereits realisierte Einsparungsprojekte.

1.4. Handlungs- und Ergebnisorientierung

ES verfügt über eine stark ausgeprägte Handlungs- und Ergebnisorientierung. Er ist sich hinsichtlich der Aufgaben eines Vorstands bewusst, ist mit dem ihm zur Verfügung stehenden Pouvoir vertraut, trifft innerhalb dieses Rahmens eigenverantwortlich und zeitgerecht Entscheidungen, nimmt dabei jedoch Rücksicht auf relevante Zusammenhänge und wirtschaftliche Konsequenzen. ES präsentiert sich als besonders lösungs- und ergebnisorientiert, treibt aktiv die Umsetzung von Aufgaben voran und stellt dadurch sicher, dass Probleme rasch gelöst werden. Er bezieht TeamleiterInnen in die Umsetzung von Maßnahmen mit ein, wenngleich er weniger stark die Entscheidungskompetenz von TeamleiterInnen fordert und fördert, da er relativ schnell selbst aktiv wird und in Situationen eingreift.

1.5. Arbeitsorganisation/Projektmanagement

ES verfügt über eine strukturierte und effiziente Arbeitsorganisation. Er hat klare Vorstellungen über die Aufgaben, die er als Finanzamtsvorstand zu bewältigen hat und hat eine Vorstellung hinsichtlich der Abarbeitung dieser.

ES ist mit grundlegenden Instrumenten des Projektmanagements vertraut, setzt diese effizient ein und stellt sicher, dass Projekte reibungslos ablaufen und angestrebte Ziele erreicht werden.

2. Persönliche Anforderungen

2.1. Repräsentatives Auftreten und Kommunikationsfähigkeit

ES überzeugt im Gespräch durch seinen klaren, strukturierten und anschaulichen Kommunikationsstil. Er antwortet kurz und prägnant, hört aktiv zu und geht auf den Kern der jeweiligen Problem-/Fragestellung ein. Er achtet darauf, dass Gesprächspartner seinen Ausführungen folgen können und passt seine Kommunikation an unterschiedliche Personen und Zielgruppen sowie deren Wissensstand an.

ES pflegt einen offenen, höflichen und wertschätzenden Umgang mit anderen und drückt sich diplomatisch und dienstleistungsorientiert aus.

Er möchte das Finanzamt stärker als Dienstleistungsunternehmen präsentieren und sieht den Finanzamtsvorstand diesbezüglich klar in einer Repräsentationsrolle nach außen.

2.2. Kunden- und Serviceorientierung

ES verfügt über eine ausgeprägte Kunden- und Serviceorientierung, sieht den Kunden im Mittelpunkt der Finanzamtstätigkeit und hat klare Vorstellungen, wie er diesen Bereich im Finanzamt S weiter ausbauen möchte. Er fordert dabei MitarbeiterInnen gezielt auf, kontinuierliche Verbesserungen mitzutragen und achtet darauf, dass ein professionelles und qualitatives Vorgehen im beruflichen Alltag sichergestellt wird. ES legt Wert auf den Aufbau einer langfristigen und vertrauensvollen Beziehung zum Kunden und sieht es in seiner Verantwortung, diese auch nachhaltig zu pflegen.

2.3. Bereitschaft zur persönlichen Weiterentwicklung sowie zur Potenzialförderung der MitarbeiterInnen

ES schreibt der fachlichen und fachunabhängigen Weiterbildung hohe Bedeutung zu. Er sieht diese als Holschuld und versucht, sich innerhalb des angebotenen Schulungsprogramms bzw. auch durch Literaturselbststudium am Laufenden zu halten.

In der Mitarbeiterführung pflegt er einen kooperativen Führungsstil, bindet MitarbeiterInnen entsprechend ihrer Stärken und Interessen in Arbeiten mit ein und legt Wert auf eine entsprechende Weiterqualifizierung seiner MitarbeiterInnen.

2.4. Innovationsfähigkeit

ES hat Ideen hinsichtlich der künftigen Positionierung des Finanzamtes und ermutigt MitarbeiterInnen dazu, selbständig Ideen bzw. Verbesserungsvorschläge einzubringen. Er agiert dabei jedoch noch weniger systematisch und stützt sich auf keine konkreten Tools. Es ist ihm ein Anliegen, die bereits bestehende Vertrauenskultur im Finanzamt aufrechtzuerhalten und sieht diesbezüglich auch in seiner Person eine wichtige gestaltende Rolle. Bei Abweichungen z. B. von Zielen reagiert er offen und lösungsorientiert.

2.5. Teamfähigkeit/Konfliktfähigkeit

ES hat für sich einen Kreis an Hauptansprechpersonen innerhalb des Finanzamtes definiert, mit dem er auf sachliche und konstruktive Art und Weise zusammenarbeitet.

Er erkennt Konflikte in ihrer gesamten Tragweite, spricht diese konstruktiv und sachlich an und geht in der Bearbeitung dieser lösungsorientiert und diplomatisch vor. Er ist sich seiner Aufgabe als Letztentscheider bewusst, sollte diesbezüglich jedoch TeamleiterInnen noch stärker in die Verantwortung nehmen.

2.6. Überzeugungskraft und Motivationsfähigkeit

ES tritt kompetent und souverän auf, er tätigt klare Aussagen und wirkt während des gesamten Gesprächs besonders greifbar. Er untermauert alle seine Ideen mit konkreten Beispielen und es gelingt ihm dadurch zu überzeugen. In seinen Ausführungen ist er stark auf die Sachebene fokussiert, stellt weniger eine Beziehungsebene zu seinen Gesprächspartnern her und wirkt dadurch zum Teil kühl und nüchtern. Es gelingt ihm dadurch auch nicht, mit allen seinen Ideen und Vorstellungen Begeisterung auszulösen. ES zeigt hohes Commitment zu den Entscheidungen des Managements, es gelingt ihm, weniger populäre Maßnahmen zu kommunizieren bzw. Informationen von höheren Instanzen zu filtern und in entsprechender Weise an MitarbeiterInnen weiterzugeben.

2.7. Verhandlungsfähigkeit

ES baut Gespräche logisch auf, verfolgt in der Gesprächsführung eine klare Zielsetzung und argumentiert sachlich, nachvollziehbar und konkret.

Trotz klarer Zielfokussierung bleibt er in Gesprächen offen gegenüber den Interessen und Anliegen seiner GesprächspartnerInnen, geht auf diese ein, nimmt sie in seine eigenen Überlegungen auf und fasst unterschiedliche Teilergebnisse zu einem übergeordneten Gesamtkonzept zusammen.

In der Entscheidungsfindung agiert er nachvollziehbar und transparent, stützt sich auf Zahlen, Daten und Fakten und transportiert seine Entscheidungen auf menschliche Weise.

3. Kenntnisse

3.1. Englischkenntnisse

ES verfügt über einen Englisch Basis-Wortschatz. Es gelingt ihm ad hoc jedoch nur teilweise, alle seine Ideen in Englisch zu präsentieren und seine Gesprächspartner zu überzeugen.

3.2. Organisations- und Managementwissen

ES ist mit relevanten Unterlagen, Strategiepapieren und Verfahren innerhalb des Finanzamtes bestens vertraut. Er weiß über die Abläufe innerhalb des Finanzamtes Villach Spittal, auch gedingt durch seine derzeitige Tätigkeit, bestens Bescheid.'

Die Begutachtungskommission veröffentlichte die gemäß § 10 Abs. 2 AusG vorgesehenen Daten auf der Internethomepage des Finanzressorts am 14.5.2009. Diese Daten ergänzte die ausschreibende Stelle gemäß § 15 Abs. 4 leg. cit. durch Angabe des Namens der Person, die mit der ausgeschriebenen Funktion betraut wurde (ES) am 20.5.2009.

Mit Schreiben vom 20.5.2009 setzte Sie die ausschreibende Stelle davon in Kenntnis, dass Ihre Bewerbung um die Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S nicht berücksichtigt werden konnte.

Mit Eingabe an die Bundes-Gleichbehandlungskommission, eingebracht am 30.7.2009, stellten Sie gemäß § 23a Abs. 1 Z 1 B-GlBG den Antrag auf Erstattung eines Gutachtens, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG vorliegt. Diesen Antrag begründeten Sie wie folgt:

Sie seien seit 1. Juni 1985 bei der Finanzverwaltung beschäftigt und derzeit als Gruppenleiter (seit 12 Jahren) in der Großbetriebsprüfung tätig und schon viele Jahre führender FSG-Personalvertreter. Im Dezember 2007 sei die Position Vorstand des Finanzamtes S frei geworden. Sie hätten daraufhin ganz offen bekannt, dass Sie sich für diese Stelle bewerben werden, was sich nachträglich als großer Fehler herausgestellt hätte. Anstatt die freie Stelle neu auszuschreiben, was für Sie aufgrund Ihrer Führungserfahrung ein Vorteil gewesen wäre, sei seitens des Dienstgebers (vermutlich unter Einbindung von FCG-Personalvertretern) zunächst in Erwägung gezogen worden, den bisherigen Fachvorstand mit der provisorischen Leitung des Amtes und Ihren späteren Mitbewerber, der bis dahin keinerlei Führungserfahrung aufgewiesen hätte, aber der Wunschkandidat der FCG-Personalvertreter gewesen sei, provisorisch mit den Aufgaben des Fachvorstandes zu betrauen. Weil Sie gegen diese offensichtlich beabsichtigte Vorgangsweise bei Ihrem Vertrauensmann im Zentralausschuss (RI, FSG) protestiert hätten, sei dieser Plan zunächst nicht umgesetzt worden. Die freie Stelle sei aber auch weiterhin nicht ausgeschrieben worden. Anlässlich eines persönlichen Gespräches am 23. Mai 2008 im BMF hätte Ihnen der (für die Ausschreibung zuständige) Leiter der Abteilung I/20 im BMF versichert, dass die Ausschreibung fertig sei und 'nur noch auf den Knopf gedrückt werden müsse'. Veröffentlicht sei die Ausschreibung dann tatsächlich am 1. Juli 2008 worden und hätte die Bewerbungsfrist mit 1. August 2008 geendet. Zwischenzeitig (Ende Mai 2008) sei der bisherige Fachvorstand klammheimlich mit der provisorischen Leitung des Amtes und Ihr späterer Mitbewerber provisorisch mit den Aufgaben des Fachvorstandes betraut worden. Der Zentralausschuss sei erst im Juni von dieser Maßnahme in Kenntnis gesetzt worden. In weiterer Folge sei das Auswahlverfahren sehr schleppend durchgeführt worden. Am 23. Oktober 2008 hätte vor der Begutachtungskommission, bestehend aus 2 Dienstgebervertretern und 2 Dienstnehmer-vertretern (beide FCG, wobei nicht wie sonst üblich der ZAUS-Vorsitzende, der schon einmal öffentlich Sympathie für Sie hätte erkennen lassen, und ein weiteres Mitglied entsendet worden seien, sondern der FAUS-Vorsitzende und eine weitere Kollegin des FAUS-Süd, dem auch Sie als Mitglied angehörten, somit also direkte personalvertretungsmäßige Gegenspieler von Ihnen) ein Hearing stattgefunden. Im November sei ein Gutachten erstellt worden, welches Sie (aufgrund einer gesetzlich vorgesehenen Dirimierung durch die Vorsitzende, die langjährigen 'PersonalvertreterkollegInnen' seien dagegen gewesen) als Erstgereihten genannt hätte. Vergeblich hätten Sie auf die gesetzlich vorgesehene (umgehende) Veröffentlichung des Gutachtens im Internet gewartet. Demgegenüber hätte sich ein Vertreter des BMF in den Tagen zwischen Weihnachten und Heiligen Drei Könige bei Ihnen telefonisch gemeldet und Ihnen mitgeteilt, dass es 'eine zweite Runde bei einem externen Institut' geben werde. Auch hätten Sie aus dem Umfeld des BMF zu hören bekommen, dass es Interventionen im Büro des Herrn Bundesminister gegeben haben soll. Wieder seien Wochen vergangen und wieder hätte sich nichts getan. Dann sei plötzlich am Freitag, 13. März 2009, am Nachmittag ein Anruf von der Fa. X erfolgt, wonach Sie am Mittwoch oder Donnerstag zu einem strukturierten Interview nach Wien kommen müssten. Ihre Einwände, dass Sie von Montag bis Dienstag auf einer Tagung seien, am Mittwoch als Laienrichter beim LG K geladen seien, welchen Termin Sie infolge der Kurzfristigkeit nicht mehr absagen könnten (Freitag Nachmittag), Sie am Donnerstag unaufschiebbare Termine zu erledigen hätten und am Freitag, den 20. März 2009, in die Türkei fliegen würden, seien vom Tisch gewischt worden. So seien Sie am Abend des 18.3.2009 nach Wien zum Interview gefahren, ohne Zeit auf eine entsprechende Vorbereitung gehabt zu haben. Danach seien wieder Wochen des Schweigens vergangen. Am 23. Mai 2009 hätten Sie dann ein Schreiben erhalten, dass Ihre 'Bewerbung um die Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S leider nicht berücksichtigt hätte werden können.'

Die durch eine Intervention initiierte schleppende Abwicklung des Verfahrens hätte einzig dazu gedient, Ihrem Mitbewerber eine verbesserte Ausgangssituation zu verschaffen. Dies werde auch dadurch erhärtet, dass der Vorgesetzte Ihres Mitbewerbers in einer zweiten Stellungnahme eine 'Nachbesserung' (aufgrund der zwischenzeitig erlangten Führungserfahrung als Fachvorstand) seiner ursprünglichen Bewerbung vorgenommen hätte. Aus dem Akt mit dem Vorschlag an den Minister, Ihren Mitbewerber zu bestellen, gingen auch noch andere interessante Dinge hervor, die deutlich machten, dass Sie aufgrund Ihrer Weltanschauung nicht ins Konzept der FCG Personalvertretung gepasst hätten und deshalb ausgehebelt worden seien. Die in diesem Akt beschriebenen, gesetzlich nicht gedeckten zusätzlichen Aktivitäten der BMF-Abteilung I/20, der Umstand, dass einem externen Gutachten, welches aufgrund eines zweistündigen Interviews von zwei Ihnen bis dahin völlig unbekannten Menschen erstellt worden sei, mehr Bedeutung beigemessen werde als dem Urteil einer Kommission aus KollegInnen, die Sie und Ihre Arbeitsweise schon seit Jahren bestens kannten oder die Äußerung des Leiters der Abteilung I/20 'ich bin nur weisungsgebundener Beamter' passten genau ins Bild und erhärteten den Verdacht, dass es Interventionen gegeben hätte. Auch hätte man aus dem Dunstkreis der FCG-Personalvertreter immer wieder Formulierungen gehört wie 'der Beschwerdeführer wird's nicht werden' (gemeint sei der Vorstand des FA S gewesen), 'der Beschwerdeführer hat es nicht einmal notwendig mit uns zu reden', 'wir müssen als Personalvertreter schon auf das hören, was die Leute wollen und die haben den Beschwerdeführer abgelehnt'.

Über Ersuchen der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 18.8.2009 nahm das Bundesministerium für Finanzen zum Antrag mit Schreiben vom 5.10.2009 Stellung. In dieser Stellungnahme wird zunächst, was die Entscheidungsgrundlagen für die Nachbesetzung der Vorstandsfunktion sowie die Gründe für die im gegenständlichen Auswahlverfahren angestellten weiteren Ermittlungen, insbesondere die Einholung eines externen Gutachtens anlangt, auf die entsprechenden Ausführungen im Bestellungsakt (der neben weiteren Unterlagen der Stellungnahme angeschlossen wurde) verwiesen.

Weiters wird wie folgt ausgeführt:

Die stellvertretende Leitung eines Finanzamtes obliege entsprechend den definierten Arbeitsinhalten stets der Fachvorständin bzw. dem Fachvorstand. In aller Regel werde deshalb auch der bzw. die Inhaber/in dieser Funktion bis zur Neubestellung der Amtsleitung mit der Führung der Amtsgeschäfte betraut. Die Frage der Wahrnehmung der Aufgaben der Amtsleitung in Personalunion mit den Aufgaben eines Fachvorstandes oder die vorübergehende Betrauung des Fachexperten A1/3 des Amtsfachbereiches mit den Agenden der Fachvorstandsfunktion sei nicht eigens geregelt und folge daher ganz allgemein Kriterien wie der Größe des Amtes, dem Ausbildungs- und Erfahrungsstand der betroffenen Amtsträger oder weiteren behördenspezifischen Gegebenheiten.

Das gegenständliche Nachbesetzungsverfahren sei im Zusammenhang mit dem zum damaligen Zeitpunkt unmittelbar bevorstehenden Start der Reform der Großbetriebsprüfungen (GBP) zu sehen. Es sei ein zentrales und aus ho. Sicht den Intentionen des Ausschreibungsgesetzes nicht widersprechendes Ziel gewesen, den potentiellen Bewerber/innenkreis durch die unmittelbar anstehende Ankündigung des Reformstarts betreffend die GBP und die dadurch jedenfalls zu erwartende erhöhte Mobilitätsbereitschaft zu erweitern. Das diesbezügliche Abkommen zwischen dem damaligen Bundesminister für Finanzen und der Personalvertretung sei am 23. Mai 2009 (richtig: 2008) unterzeichnet und auch unmittelbar anschließend bundesweit kommuniziert worden. Es sei deshalb auch nicht unlogisch, dass Ende Mai 2008, also nach dem offiziellen Start der Reform mit Zustimmung der Regionalmanagerin der Region Süd - und somit auch nicht 'klammheimlich' - dem seit längerer Zeit aufrechten Ansinnen seitens der Amtsleitung nachgegeben und ES auch provisorisch die Agenden der Fachvorstandsfunktion übertragen worden seien. Eine Information an den Zentralausschuss sei nicht vorgesehen und auch nicht Praxis.

Möglich, wenn auch dem Gefertigten dieser Stellungnahme nicht mehr erinnerlich, sei auch, dass irgendeine Äußerung zum beabsichtigten Ausschreibungszeitpunkt getätigt worden sei; dies wohl am Rande der Unterfertigung des Abkommens. Dass die erforderlichen Schritte bis zur Publikation des Ausschreibungstextes noch rund drei Wochen (zwischen Übermittlung und Publikation lägen in aller Regel etwa 10-14 Tage) in Anspruch genommen hätten, weise zwar nicht auf eine prioritäre Behandlung der Sache hin, eine hier offensichtlich anzusprechen beabsichtigte bewusste Verzögerung entspreche aber jedenfalls nicht den Tatsachen und wäre auch nicht in einen inhaltlichen Zusammenhang zu bringen. Interventionen, auch hinsichtlich der vorübergehenden Betrauung auf Fachvorstandsebene, seien ho. nicht bekannt.

Wie den beigefügten Unterlagen zu entnehmen sei, hätte die Erstellung des Gutachtens durch die nach dem Ausschreibungsgesetz berufene Kommission mehrere Sitzungen erfordert. Die Erstellung des Gutachtens, insbesondere aber die Anberaumung der Sitzungen könnte von dienstbehördlicher Seite nur sehr eingeschränkt beeinflusst werden. Es komme nicht selten vor, dass aufgrund der vielfältigen Aufgabenstellungen der Kommissionsmitglieder die Anberaumung nur eines Termins die Dauer eines Monats übersteige. Zum Vorbringen betreffend die Entsendung der dienstnehmerseitigen Mitglieder wäre der Beschwerdeführer auf die gesetzlichen Bestimmungen und die damit verbundene fehlende Beeinflussbarkeit seitens des BMF zu verweisen.

Die angesprochene fernmündliche Kontaktaufnahme mit den beiden Bewerbern Beschwerdeführer und ES sei allein den gebotenen und allgemein praktizierten Gepflogenheiten moderner Mitarbeiterkommunikation gefolgt.

Was die terminliche Vereinbarung des Interviews bei der Firma X betreffe, sei klarzustellen, dass einerseits die angesprochene Woche für eine zeitnahe und möglichst parallele Interviewführung mit beiden Kandidaten fokussiert, aber von keiner Seite als nicht verschiebbar dargestellt worden sei, andererseits der Anruf seitens der Firma X für keine Überraschung hätte sorgen dürfen, da dieser direkt durch eine Mitarbeiterin des BMF per Mail am 13.3.2009 angekündigt worden sei. Den vorliegenden Aussagen zufolge hätte der Beschwerdeführer im Zuge des Interview-Avisos auch keine Äußerung bezüglich eines Zeitdruckes oder bevorstehenden Urlaubes getätigt.

Über die dargestellten Gründe hinaus sei bezüglich der Verfahrensdauer letztendlich auch auf die aus rechtlicher Sicht unverzichtbare Ergänzung der Entscheidungsgrundlagen über das Gutachten der Kommission durch Einholung weiterer Beurteilungen und Expertise hinzuweisen.

Das Gutachten der nach dem Ausschreibungsgesetz tätig gewordenen Kommission in Verbindung mit dem seitens der Dienstnehmervertreter erstatteten Minderheitengutachten hätte schon in Berücksichtigung der elementaren verfahrensrechtlichen Grundsätze die Einholung weiterer Befund- bzw. Gutachtensfeststellungen unabdingbar gemacht. Eine fehlende Deckung, wie sie der Antragsteller vermeine, für eine aus ho. Sicht verfahrensrechtlich gebotene Vorgangsweise könne absolut nicht nachvollzogen werden. Die gewählte Vorgangsweise sei nach eingehendem Studium aller Unterlagen vielmehr die einzige Alternative rechtskonformen Vorgehens gewesen. Die nochmalige Befassung der Kommission nach dem Ausschreibungsgesetz hätte, wie später von Mitgliedern der Kommission auch bestätigt worden sei; keine weiteren Feststellungen erwarten lassen. Aus der Tatsache, dass, wie der Beschwerdeführer ausführe, das Interview von 'völlig unbekannten Menschen' geführt worden sei, könne verfahrensgegenständlich kein inhaltlicher Wert abgeleitet werden. Die vom Beschwerdeführer mehrfach angesprochenen 'Interventionen' könnten schon mangels jeglicher Konkretisierung nicht beleuchtet werden. Es sei möglich, dass der Antragsteller in der zweiten Stellungnahme des unmittelbar Vorgesetzten eine 'Nachbesserung' zu erkennen vermeine; auf diesen Vorwurf gegenüber dem Vorgesetzten sollte hier schon wegen der fehlenden Unterlegung, aber auch wegen der dem Bestellungsakt zu entnehmenden geringen Aussagekraft der Stellungnahme nicht näher eingegangen werden.

Der Gefertigte möchte aufgrund der zurückgelegten Zeitspanne die Frage, ob er sich dem Antragsteller gegenüber irgendwann als 'weisungsgebundener Beamter' dargestellt hätte, nicht beantworten. Die rechtlich unbestrittene Tatsache der Weisungsgebundenheit allein sei aber jedenfalls zu trennen vom Verwaltungsgeschehen; und dazu sei festzuhalten, dass im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Handlungen des Gefertigten keine Weisungen erteilt worden seien.

Dieser Stellungnahme wurden als Beilagen ein Auszug aus dem Bestellungsakt des Bundesministeriums für Finanzen (Votumstext), das Bewerbungsschreiben von ES vom 22.7.2008, das Gutachten der Kommission gem. § 10 AusG inkl. Minderheitengutachten der Dienstnehmervertreter, die Beurteilungsbögen (2) der Kommission gemäß AusG, die Berichte der Vorgesetzten (2 fach mit Ergänzungen) und die Assessmentberichte der Fa. X vom 30.3.2009 angefügt.

Am 3.2.2010 erstattete die Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK), das Gutachten, die Nichtberücksichtigung Ihrer Bewerbung um die Funktion 'Vorständin/Vorstand des Finanzamtes S' stelle eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung des Antragstellers gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GIBG dar.

In der Begründung des Gutachtens gab die B-GBK zunächst das Verwaltungsgeschehen wieder, wobei sie zum Verlauf der Sitzung des Senates am 6. November 2009 Folgendes festhielt:

Auf die an den Beschwerdeführer gerichtete Frage, weshalb er glaube, die gegenständliche Funktion aufgrund seiner Weltanschauung nicht bekommen zu haben, hätte dieser wie folgt ausgeführt: ES und er hätten sich schon einmal, nämlich im Jahr 2003 um diese Funktion beworben. Es sei damals schon geredet worden, dass die Personalvertreter, dh der FA-Vorsitzende MK, ES für die Zukunft für 'höhere Weihen' vorgesehen hätte. Nachdem er ( Beschwerdeführer ) offen gesagt hätte, dass er sich für die Funktion bewerben werde, seien Dinge passiert, die normalerweise nicht passieren dürften. ES sei mit Fachvorstandsagenden betraut worden, obwohl er bis dahin keinerlei Führungserfahrung gehabt hätte. Hätte man im Dezember, als die Stelle frei geworden sei, ausgeschrieben, hätte ES aufgrund seiner mangelnden Führungserfahrung ihm gegenüber, der seit 12 Jahren Gruppenleiter in der GBP sei und auch die Führungskräfteseminare absolviert hätte, einen 'Startnachteil' gehabt. Nicht nur er, auch viele seiner Kolleginnen und Kollegen hätten das Gefühl gehabt, dass versucht werde, 'ihn auszubremsen'. Er gehöre seit 15 Jahren dem FA an, und es sei ihm zugetragen worden, dass sich der FA darüber beklagt hätte, dass er vor der Ausschreibung nicht einmal ein Gespräch mit dem FA gesucht hätte. Im Jahr 2008 hätte er mit TS darüber gesprochen, wann nun endlich ausgeschrieben werde, und TS hätte geantwortet, dass, wenn es nach ihm ginge, die Position längst ausgeschrieben worden wäre. Die Ausschreibung sei auch schon 'fertig' gewesen, sie sei wieder 'zurückgezogen' worden. Es sei ihm auch zugetragen worden, dass es Gespräche zwischen dem FA-Vorsitzenden und dem Büro von Staatssekretär Z gegeben hätte. Die Funktion sei schließlich ausgeschrieben und im Oktober sei ein Hearing veranstaltet worden. Die Begutachtungskommission hätte ein Gutachten erstellt, und er hätte nicht verstanden, weshalb das Gutachten nicht veröffentlicht und dem Minister vorgelegt worden sei. Der Minister hätte sich ja für einen von ihnen entscheiden können, und er hätte das nicht einmal begründen müssen. Es sei aber noch ein externes Gutachten eingeholt worden, und es sei ihm zugetragen worden, dass es einen klaren Auftrag gegeben hätte, in welche Richtung das Gutachten zu erstellen sei. Er hätte die GutachterInnen des Unternehmens X gefragt, ob sie auch eine Reihung vornehmen würden, was diese verneint hätten, sie würden bloß ein Gutachten erstellen, die Gewichtung der Kriterien werde vom Dienstgeber vorgenommen. Die Kollegenschaft hätte die 'ganze Aktion als Feigenblattaktion gesehen', es sei in der Kärntner Finanzverwaltung klar gewesen, dass er die Position nicht bekommen dürfe, weil er FSG-Personalvertreter sei. Es sei auch eigenartig gewesen, dass der FA-Vorsitzende und ein weiteres Mitglied des FA Mitglieder der Begutachtungskommission gewesen seien. Normalerweise sei nämlich gerade bei Vorstandsbestellungen der ZAUS-Vorsitzende in der Begutachtungskommission. Das wäre im gegenständlichen Fall KP gewesen, der sich ihm gegenüber positiv zu seiner Bewerbung geäußert hätte. Zu den Ausführungen in der Stellungnahme von TS, es seien ihm im gegenständlichen Zusammenhang keine Interventionen bekannt, sei zu sagen, dass das noch nicht bedeute, dass es auch keine gegeben hätte. Er sei jedenfalls fest davon überzeugt, dass es einen Kontakt zwischen dem Büro des Staatssekretärs und der Personalabteilung gegeben hätte und dass gesagt worden sei, in welche Richtung das Gutachten des Unternehmens X zu gehen hätte, denn die Personen, die ihm das mitgeteilt hätten, hätten es ihm nicht mitteilen müssen. TS hätte ausgeführt, die Personalentscheidung sei aufgrund des Gutachtens der Begutachtungskommission, des Minderheitengutachtens, das laut Ausschreibungsgesetz auch ein Gutachten sei, und des ergänzenden Gutachtens der Firma X getroffen worden. Er müsste die Gutachten 'aufarbeiten und rechtlich würdigen', bevor er sie dem Minister vorlege. Er hätte sich 'nicht getraut', aufgrund der 'Gutachtenslage' dem Minister einen Vorschlag zu unterbreiten. Die Vorreihung des Beschwerdeführers vor ES aus den genannten Gründen, nämlich 12- jährige Führungserfahrung, dynamischere Führungspersönlichkeit, höhere Ziel- und Ergebnisorientierung und höhere Konfliktfähigkeit und Überzeugungskraft, sei für ihn nicht nachvollziehbar gewesen, da diese Feststellungen 'nicht unbedingt die Folge der vorherigen Feststellungen zum Beschwerdeführer und zu ES gewesen seien. Er hätte versucht nachzuvollziehen, wie die Vorsitzende zur Dirimirierung gekommen sei, es hätte aber die Begründung gefehlt. Die Begründung sei die übliche Schwäche aller Gutachten. Wegen der fehlenden Begründung hätte er die Kommission noch einmal befassen können, aber er hätte gewusst, dass das - zumal ohnehin bereits drei oder vier Sitzungen stattgefunden hätten - nichts bringen werde, und er hätte auch nicht geglaubt, dass die Personalvertreter von ihrem Minderheitengutachten abgingen. Er hätte noch die unmittelbaren Vorgesetzten befragt, doch auch deren Ergänzungen hätten keine Vergleichsmöglichkeit geboten. Schließlich hätte er geprüft, wer in welchen Bereichen nach Punkten besser abgeschnitten hätte, in welchen Bereichen es einen Gleichstand gäbe und in welchem Bereich eine Begründung fehle. 'Diese Punkte' hätte er 'der Firma X in Auftrag gegeben', wobei er X die Bewerbungen, die Bepunktungen und das Gutachten gegeben hätte. Die Firma hätte ein Assessment nach einem standardisierten Verfahren durchgeführt. Aus den Feststellungen von X hätten sich auch Unterscheidungen ergeben. Aufgrund der gesamten Unterlagen sei er zu einer Entscheidung gekommen und hätte diese dem Minister vorgelegt.

Auf die Frage, ob die Schwerpunkte, die die Firma X abfragen sollte, schriftlich festgelegt worden seien, hätte TS geantwortet, er hätte die Angelegenheit den Mitarbeiterinnen der Firma erläutert. Zu den vom Beschwerdeführer erwähnten Weisungen und Wünschen hätte TS ausgeführt, dass er in gegenständlichem Zusammenhang keine Weisungen erhalten hätte. Die Dauer des Verfahrens sei auch damit begründet, dass es nicht einfach sei, alle Kommissionsmitglieder an einen Tisch zu bringen, und dass überdies die Begutachtungskommission drei- oder viermal getagt hätte. Die Vorsitzende der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen im BMF EF hätte ausgeführt, dass JF als Gleichbehandlungsbeauftragte an den Sitzungen der Begutachtungskommission teilgenommen hätte. Sie hätte ihr berichtet, dass der Punkteunterschied zwischen den beiden Bewerbern relativ gering gewesen sei und sich die Vorsitzende SC für den Beschwerdeführer ausgesprochen, dh ihr Dirimierungsrecht ausgeübt hätte. SC sei Regionalmanagerin der Region Süd und damit zuständig für die Führung der Finanzämter. Sie sei für die Umsetzung der Ziele verantwortlich, sie müsste mit den Finanzamtsvorständen zusammenarbeiten, offensichtlich hätte sie eher dem Beschwerdeführer die Vorstandsfunktion zugetraut. Nach Meinung von EF würde das Gutachten der Begutachtungskommission die beiden Bewerber sehr wohl beschreiben. Im Minderheitengutachten werde bloß die Bepunktung wiedergegeben, aber nicht dargelegt, wie es zur Bepunktung gekommen sei. Ihre Frage an TS sei, ob es das erste Mal gewesen sei, dass er ein Unternehmen mit einer Gutachtenserstellung beauftragt hätte, denn der übliche Weg sei, der Begutachtungskommission aufzutragen, einen zusätzlichen Schritt zur Eignungsermittlung zu setzen, etwa eine Personalberatungsfirma mit der Eignungsprüfung zu beauftragen. In diesem Falle setze sich die Kommission noch einmal mit dem Gutachten der Personalvertretungsfirma auseinander. Dies sei im gegenständlichen Fall nicht so gewesen.

TS hätte repliziert, dass man davon abgegangen sei, externe Gutachter zu beauftragen, weil das Ausschreibungsgesetz Begutachtungskommissionen vorsehe und auch weil externe Gutachten sehr viel kosteten. Die Beauftragung 'eines Externen' sei eher der Ausnahmefall, nämlich wenn eine Kommission 'nicht weiterkomme'. Er selbst hätte diese Vorgangsweise bisher noch nicht gewählt, aber die Sektion IV, der bis vor kurzem die Gutachten der Begutachtungskommission als erster zu übermitteln gewesen seien, hätte mitunter externe Gutachter eingebunden. Vor kurzem hätte eine Begutachtungskommission selbst einen externen Gutachter eingeladen, bevor sie ihr Gutachten dem Minister vorgelegt hätte. Die Feststellungen des Gutachters seien in das Gutachten der Begutachtungskommission eingearbeitet worden.

Auf die Frage, inwiefern ES die Anforderung 'mehrjährige erfolgreiche Tätigkeit in leitender Funktion mit Führungsverantwortung' in gleichem Ausmaß erfülle wie der Beschwerdeführer , hätte TS ausgeführt, dass der Beschwerdeführer in diesem Punkt einen leichten Vorsprung hätte, ES aber nicht gänzlich ohne Führungserfahrung gewesen sei. Keiner der beiden Bewerber hätte aber diese Anforderung 'so richtig mitgebracht', denn die Gruppenleitung in der GBP sei in der Vergangenheit hauptsächlich als Fachaufgabe und als Fachkoordinierungsaufgabe gesehen worden. Keiner der beiden Bewerber hätte ein größeres Team geleitet, etwa 15 - 20 Leute, wobei man in diesem Fall nicht darum herum komme, abseits der fachlichen Leitung auch die organisatorische Leitung wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer hätte repliziert, dass die Fachbereichsleitung überhaupt keine Leitungsfunktion sei. Fachbereichsleiter hätten ausschließlich fachliche Kompetenzen. Seine Tätigkeit bestehe in erster Linie in der Leitung seiner Mitarbeiter/innen, das seien mittlerweile 10 Bedienstete. Auf die Frage, ob er die Gutachten der Mitglieder der Begutachtungskommission als gleichwertig angesehen und deshalb einen externen Gutachter beauftragt hätte, hätte TS ausgeführt, dass das Minderheitengutachten 'weit schlüssiger' gewesen sei als das 'Dirimierungsgutachten', und zwar von der Bepunktung und von den Argumenten her. Auf die Anmerkung des Senates, dass nicht klar sei, inwiefern das Gutachten der Firma X wesentlich schlüssiger sei als die Gutachten der Mitglieder der Begutachtungskommission, denn das Vokabular der Branche sei nicht unbedingt sehr aufschlussreich, und auf die Frage, ob X um Erläuterungen ersucht worden sei, hätte TS geantwortet, das wüsste er nicht mehr, er müsste sich diesbezüglich bei seiner Stellvertreterin erkundigen. (Die entsprechende Nachfrage hätte ergeben, dass die Gutachterinnen der Firma X nicht um Erläuterungen ersucht worden seien).

Der Beschwerdeführer hätte ausgeführt, er könnte nicht nachvollziehen, inwiefern es ausschreibungskonform sei, dass nicht das Gutachten der eingesetzten, weisungsfreien Begutachtungskommission für die Entscheidung herangezogen werde, sondern ein externes Gutachten. Nachvollziehbar sei, dass die Begutachtungskommission selbst sich einer Unternehmensberatungsfirma bediene, aber auch in diesem Fall hätte sie unter Berücksichtigung der Feststellungen des Unternehmens das Gutachten abzugeben. Weiters sei zu bemerken, dass laut Ausschreibungsgesetz das Gutachten der Begutachtungskommission unverzüglich im Internet zu veröffentlichen sei, und im gegenständlichen Fall das Gutachten vom November 2008 im Mai 2009 veröffentlicht worden sei. Diese Umstände würden auch darauf schließen lassen, dass eine Einflussnahme 'von oben' im gegenständlichen Auswahlverfahren erfolgt sie, womit er nicht TS meine.

TS hätte repliziert, dass es - über das Ausschreibungsgesetz hinaus - verfahrensrechtliche Grundsätze gäbe, und er sähe schon die Notwendigkeit, andere 'Quellen der materiellen Wahrheitsforschung anzuwenden', wenn eine Entscheidung aufgrund des vorhandenen Gutachtens nicht möglich sei. Die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Gutachtens sähe er so, dass ein Gutachten zu veröffentlichen sei, wenn auf seiner Grundlage eine Entscheidung möglich sei, dies sei aber im gegenständlichen Fall nicht der Fall gewesen.

Zum Vorwurf der Benachteiligung aus weltanschaulichen Gründen hätte TS ausgeführt, dass er ES zum ersten Mal bei der Dekretverleihung gesehen hätte. Den Beschwerdeführer hätte er aus wenigen PV-Kontakten gekannt. Auf die Entsendung von Personalvertreter/innen in Begutachtungskommissionen hätte er keinen Einfluss. Unter dem Blickwinkel, dass zwei Vertreter der FCG in der Begutachtungskommission gesessen seien, sei es noch notwendiger gewesen, ein externes Gutachten erstellen zu lassen. In ihren rechtlichen Erwägungen verwies die B-GBK auf die Bestimmung des § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG, wonach eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliege, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis - ua - aufgrund der Weltanschauung beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werde. In der Folge zitierte die B-GBK zum Begriff 'Weltanschauung' aus den Erläuterungen zur Novelle des B-GlBG, BGBl. Nr. 65/2004, und nahm anschließend auf § 25 Abs. 2 B-GlBG Bezug, wonach die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen habe, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend gewesen sei.

Zur der von TS dargelegten Begründung, ein weiteres externes Gutachten einzuholen, sei Folgendes festzuhalten:

Im Gutachten der Begutachtungskommission sei - verglichen mit den 'Assessmentberichten' der Firma X - relativ knapp ausgeführt, dass die Dienstgebervertreterinnen den Beschwerdeführer aufgrund seiner Führungserfahrungen und der sich daraus für die Leitung eines Finanzamtes ergebenden Fähigkeiten und Kompetenzen, die der Beschwerdeführer durch sein Auftreten beim Hearing und durch das Rollenspiel bestätigt hätte, präferierten. ES hätte von seinen 'Führungsfähigkeiten' nicht eindeutig überzeugen können. Was jenes Wissen und jene Kompetenzen betreffe, die unabhängig von der Ausübung einer Leitungsfunktion erworben worden seien, sei aus dem Gutachten tatsächlich kein 'signifikanter' Unterschied zwischen den Bewerbern (also auch kein eindeutiger 'Vorsprung' des Beschwerdeführers ) herauszulesen, was auch nicht weiter bemerkenswert sei, denn gravierende Unterschiede zwischen den Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen seien bei in höchstem Maß geeigneten Bewerber/innen im Allgemeinen nicht gegeben. Im Votum zum Bestellungsakt hätte TS festgehalten, er könnte sich 'aufgrund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse' den Argumenten der Begutachtungskommission nicht anschließen, und in der Sitzung des Senates hätte er ausgeführt, dass er die Vorreihung des Beschwerdeführers aus den genannten Gründen, nämlich 12- jährige Führungserfahrung, dynamischere Führungspersönlichkeit, höhere Ziel- und Ergebnisorientierung und höhere Konfliktfähigkeit und Überzeugungskraft nicht hätte nachvollziehen können, da diese Feststellungen 'nicht unbedingt die Folge der vorherigen Feststellungen zum Beschwerdeführer und zu ES' gewesen seien. Inwiefern die Argumente der Begutachtungskommission den 'Ermittlungsergebnissen' bzw. die für den Beschwerdeführer ins Treffen geführten Gründe 'vorherigen Feststellungen' widersprächen, hätte TS nicht dargelegt. Es sei aber davon auszugehen, dass er mit den 'Ermittlungsergebnissen' und den 'vorherigen Feststellungen' nicht, oder jedenfalls nicht ausschließlich den Unterscheid von 3 Punkten zwischen den Bewerbern gemeint hätte, denn wenn ein Vorsprung von 3 Punkten zwangsläufig zu einer Erstreihung führen müsste, wäre die Einholung eines externen Gutachtens überflüssig gewesen. ES hätte allein aufgrund seines Punktevorsprunges bestellt werden können. Der Unterschied in den Führungserfahrungen und den Führungspersönlichkeiten der Bewerber sei im Gutachten jedenfalls dargelegt und nach Meinung des Senates sei das festgestellte Plus des Beschwerdeführers aufgrund des Umstandes, dass ES erst 1 Monat vor der Ausschreibung mit einer Leitungsfunktion betraut worden sei, auch objektiv nachvollziehbar. Die weiteren Beurteilungen seien offenbar aufgrund der bisher von den Bewerbern wahrgenommenen Aufgaben und aufgrund ihres Auftretens beim Hearing vorgenommen worden.

Es sei TS zuzustimmen, dass die Begründung für die Feststellungen fundierter hätte sein können. Nicht nachvollziehbar sei aber, dass TS es als sinnlos angesehen hätte, von der Begutachtungskommission Klarstellungen bzw. Ergänzungen einzuholen. TS Begründung für die Sinnlosigkeit einer weiteren Befassung der Begutachtungskommission sei gewesen, dass bereits 3 oder 4 Sitzungen der Kommission stattgefunden hätten (und dennoch kein einheitlicher Reihungsvorschlag erstattet hätte werden können), und dass die Dienstnehmervertreter von ihrem Minderheitengutachten auch nicht abgegangen wären. Dazu sei festzuhalten, dass eine einheitliche Meinung der Mitglieder der Begutachtungskommission weder für die Erstattung eines Reihungsvorschlages, noch für Ergänzungen der Begründung des (Mehrheits)Gutachtens erforderlich sei. Am Rande dürfe angemerkt werden - weil TS in der Sitzung des Senates ausgeführt hätte, die Begründung sei 'die übliche Schwäche der Gutachten' (dieses Problem sei übrigens beiden Senaten der B-GBK bekannt) -, dass die Lösung dieses Problems nicht darin gesehen werden könnte, externe Gutachten einzuholen, sondern sollten die Mitglieder der Begutachtungskommission dazu angehalten werden, ihre Reihungsvorschläge nachvollziehbar zu begründen. Zum Minderheitengutachten, das nach Meinung von TS schlüssiger sei als das Gutachten der Dienstgebervertreterinnen, sei festzuhalten, dass die Dienstnehmervertreter bloß die Punktevergaben für die einzelnen Anforderungen wiedergegeben hätten und ihre Erstreihung von ES ausschließlich damit begründet hätten, dass er mehr Punkte erzielt hätte. Inwiefern ihr Gutachten schlüssiger sein sollte als das Gutachten der Dienstgebervertreterinnen sei für den Senat daher nicht nachvollziehbar.

Zum Hinweis der Dienstnehmervertreter, dass die Erstreihung des Beschwerdeführers 'nur' durch die Ausübung des Dirimierungsrechtes der Kommissionsvorsitzenden zustande gekommen sei, sei festzuhalten, dass das Dirimierungsrecht das vom Gesetzgeber vorgesehene Instrument sei, um bei Stimmengleichheit die für eine (Personal)Entscheidung nötige Mehrheit zu schaffen. Ob die Mitglieder von Begutachtungskommissionen einstimmig oder mehrheitlich zu einem Ergebnis über das Maß der Eignung der Bewerber/innen kämen und ob die Mehrheit mit oder ohne Dirimierung zustande käme, sei für die rechtliche Bedeutung des Gutachtens irrelevant, dh das Abstimmungsergebnis könne nicht aufgrund des Stimmenverhältnisses relativiert werden.

Zum Vorbringen von TS, er hätte versucht nachzuvollziehen, wie die Vorsitzende zur Dirimierung gekommen sei, es hätte aber die Begründung gefehlt, sei festzuhalten, dass der Senat nicht erkennen könne, inwiefern die Dirimierung zu Gunsten des Beschwerdeführers noch einer Begründung bedurft hätte. Die Vorsitzende der Begutachtungskommission hätte - wie die 2. Dienstgebervertreterin auch - den Beschwerdeführer aus den genannten Gründen für den besser geeigneten Bewerber erachtet und in diesem Sinne hätte sie ihr Dirirmierungsrecht ausgeübt. Auf die Schlüssigkeit des Gutachtens der Firma X sei im Einzelnen nicht einzugehen, da sich des Beschwerdeführers Beschwerde nicht speziell gegen das Gutachten der Firma X gerichtet hätte, sondern er hätte behauptet durch die Vorgehensweisen des Dienstgebers insgesamt im Zusammenhang mit der Nachbesetzung der Funktion diskriminiert worden zu sein. Der Senat erlaube sich aber dennoch anzumerken, dass das externe Gutachten zwar ausführlicher (dh umfangreicher) sei, dass es auch schlüssiger wäre als das Gutachten der Begutachtungskommission könne der Senat nicht erkennen. Mit dem Spezialvokabular der Branche würden Fähigkeiten teilweise nur unzureichend konkretisiert werden (was verstehe man zB unter 'geringer Ausprägung von operativen Dimensionen'), und die getroffenen Feststellungen seien eben bloße Feststellungen, worauf sie beruhten, außer selbstverständlich auf der Momentaufnahme eines ca. 2-stündigen Hearings, gehe aus dem Gutachten nicht hervor (es wäre etwa interessant zu wissen, womit einer der Bewerber die Gutachterinnen davon hätte überzeugen können, dass er 'einen effizienten Ressourceneinsatz sicherstelle', oder dass es ihm 'gelinge, ein übergeordnetes Gesamtkonzept zu entwickeln und umzusetzen' usw).

Zusammenfassend halte der Senat fest, dass sachlich nicht nachvollziehbar sei, dass die Einholung eines externen Gutachtens für die Erstattung eines Reihungsvorschlages an den Herrn Bundesminister erforderlich gewesen sei. Bemerkenswert sei vor allem, dass das die Punktevergabe wiederholende Gutachten der beiden Personalvertreter der FCG und das auf einer Momentaufnahme basierende externe Gutachten schlüssiger schienen als das Gutachten der DienstgebervertreterInnen.

Am Rande - da laut TS die Beurteilungen der Vorgesetzten ohnehin kaum eine Rolle spielten - sei zu den Ausführungen von TS im Votum zum Bestellungsakt, wonach nämlich ET seine ursprüngliche Stellungnahme 'leicht nachgebessert hätte', er würde heute aufgrund der seit der letzten Befragung gewonnenen Erfahrungen, ES besser einstufen, angemerkt, dass die 'Nachbesserung' von ET vom Feber 2009 (!) als unbeachtlich zu betrachten sei. Dies deshalb, weil ET bei seiner ergänzenden Beurteilung offensichtlich auch die Erfahrungen von ES als Fachvorstand und somit als Vertreter des Vorstandes berücksichtigt hätte, die dieser nach dem Bewerbungszeitpunkt erworben hätte. Abgesehen davon, dass nicht nachvollzogen werden könne, dass ES, der nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen im Mai 2008 zum Fachvorstand bestellt worden sei, im Feber 2009 '..... über ein Jahr (!?) als Stellvertreter des Vorstandes Gelegenheit gehabt' haben sollte, 'die Organisation aus der Sicht des Vorstandes kennenzulernen

......', sei nämlich eine Beurteilung der Fähigkeiten zum

Bewerbungszeitpunkt vorzunehmen, und das wären im vorliegenden Fall knapp 2 Monate gewesen. Es entspreche keinesfalls einem objektiven Auswahlverfahren, wenn Bewerber/innen aus einer (aus welchen Gründen immer) verzögerten Auswahlentscheidung ein Vorbzw Nachteil erwachse.

Ein Indiz dafür, dass seine Bestellung zum Vorstand des FA S verhindert werden sollte, hätte der Beschwerdeführer vor allem auch in dem Umstand gesehen, dass die gegenständliche Funktion erst 7 Monate nach ihrem Freiwerden ausgeschrieben und ES kurz (1 Monat) vor der Ausschreibung - um Führungserfahrungen vorweisen zu können - mit den Agenden des Fachvorstandes betraut worden sei. TS hätte in seiner Stellungnahme an die B-GBK dazu ausgeführt, dass das Nachbesetzungsverfahren im Zusammenhang mit dem zum damaligen Zeitpunkt unmittelbar bevorstehenden Start der

Reform der GBP zu sehen sei. Es sei 'ein zentrales und ..... den

Intentionen des Ausschreibungsgesetzes nicht widersprechendes Ziel, den potentiellen Bewerber/innenkreis durch die unmittelbar anstehende Ankündigung des Reformstarts betreffend die GBP und die dadurch jedenfalls zu erwartende erhöhte Mobilitätsbereitschaft zu erweitern'. Das Abkommen zwischen dem damaligen Bundesminister für Finanzen und der Personalvertretung sei am 23. Mai 2009 (richtig: 2008) unterzeichnet und anschließend bundesweit kommuniziert worden.

Der Senat halte dazu Folgendes fest:

§ 5 Abs. 3 des Ausschreibungsgesetzes besage: 'Die Ausschreibung hat möglichst drei Monate vor, spätestens jedoch innerhalb eines Monates nach Freiwerden der Funktion oder des Arbeitsplatzes zu erfolgen. Die Frist von einem Monat verlängert sich auf drei Monate, wenn noch nicht feststeht, ob diese Funktion oder dieser Arbeitsplatz bestehen bleibt oder aufgelassen wird .....'. Der Senat könne aufgrund dieser eindeutigen Bestimmung nicht erkennen, dass Erwägungen über die Intentionen des Ausschreibungsgesetzes erforderlich wären und dass es eine Grundlage für die Interpretation des BMF geben könnte, diese Frist dürfe im Zusammenhang mit organisatorischen Änderungen verlängert werden. TS hätte weiters ausgeführt, dass es in beschriebenem Zusammenhang auch nicht unlogisch sei, dass Ende Mai 2008, also nach dem offiziellen Start der Reform, ES auf Wunsch der Amtsleitung provisorisch die Agenden der Fachvorstandsfunktion übertragen worden seien.

Der Senat halte dazu fest, dass diese Begründung nur als kryptisch bezeichnet werden könne, einen logischen Zusammenhang zwischen der Reform der GBP und der vorläufigen Bestellung von ES zum Fachvorstand 5 Monate nach Freiwerden der Funktion und 1 Monat vor der Ausschreibung könne der Senat jedenfalls nicht erkennen. Aufgrund des gesamten Vorbringens des Dienstgebervertreters komme der Senat zu dem Ergebnis, dass die Vorgehensweisen des Dienstgebers im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Auswahlverfahren jedenfalls nicht auf sachlichen Erwägungen beruhten. Die sachlich nicht nachvollziehbare Begründungen für die kurz vor und im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens gesetzten Schritte seien nicht geeignet, den Senat davon zu überzeugen, dass andere als die vom Antragsteller glaubhaft gemachten parteipolitischen Erwägungen im Verfahren zur Besetzung der Funktion 'Vorstand/Vorständin des Finanzamtes S' maßgeblich gewesen seien. Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Beschwerdeführers um die Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S stelle daher eine Diskriminierung des Beschwerdeführers aufgrund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG dar.

Mit Schreiben vom 28.2.2010 beantragten Sie gemäß § 18a B-GlBG wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 leg. cit. infolge Nichtbetrauung mit der Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S die Zuerkennung eines Betrages von EUR 20.000,-- als Ersatz des Vermögensschadens und als Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Hinsichtlich der Begründung verwiesen Sie auf das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 3.2.2010."

Nach Wiedergabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde nach Ausführungen zu ihrer Zuständigkeit in der Sache selbst Folgendes aus:

"Dazu ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz für das Schadenersatzverfahren keine gesetzliche Bindung an das Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes normiert (vgl. Erkenntnis vom 12.12.2008, 2004/12/0199). Die Zuerkennung von Schadenersatz iSd § 18a B-GlBG setzt voraus, dass die Nichtbetrauung des/r Beamten/in mit der angestrebten Verwendung (Funktion) auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 (oder § 4 Z 5) leg. cit. zurückzuführen ist. Dass eine derartige Verletzung in Ihrem Fall vorliegt, d.h. dass Sie aufgrund Ihrer Weltanschauung - wie von Ihnen unter Hinweis auf das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission (im folgenden kurz B-GBK) vorgebracht - nicht mit der Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S betraut worden sind, vermag die Behörde nicht zu erkennen.

Tatsache ist vielmehr, dass eine Betrauung Ihrer Person mit der angeführten Funktion deshalb nicht erfolgt ist, weil einer Ihrer Mitbewerber (ES) für die ausgeschriebene Funktion besser geeignet war als Sie. Geht man von den vorliegenden Gutachten aus und bezieht auch das Ergebnis der nachfolgend angestellten Ermittlungen (Führungserfahrung des Mitbewerbers ES - Näheres siehe unten) in die Betrachtung mitein, so kann kein Zweifel obwalten, dass der Mitbewerber ES die besseren Voraussetzungen für die ausgeschriebene Funktion mit sich brachte als Sie. Die Dienstbehörde hat in der Ausschreibung die Anforderungen festgelegt, die für die Erfüllung der Aufgaben auf dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz notwendig bzw. wünschenswert sind. Bei der Bewertung der unter 'Anforderungsdimensionen' genannten Kriterien, die in Form einer Punktevergabe erfolgte, hat der Mitbewerber ES jeweils besser abgeschnitten als Sie. So erzielte ES sowohl bei der Bewertung durch die Begutachtungskommission als auch bei der Bewertung durch die Fa. X ein höheres Punkteergebnis (vgl. Gutachten der Begutachtungskommission:

Beschwerdeführer 83,4 Punkte, ES 86,8 Punkte; Gutachten der Fa. X: Beschwerdeführer 36 Punkte, ES 42 Punkte). Wie sich das Punkteergebnis jeweils zusammensetzt, ist aus den Beurteilungsbögen der Mitglieder der Begutachtungskommission bzw. aus den Assessmentberichten der Fa. X ersichtlich. Während sich bereits bei der Bewertung durch die Begutachtungskommission ein Punkteunterschied zugunsten Ihres Mitbewerbers ES ergab, vergrößerte sich die Punktedifferenz bei der Bewertung durch die Fa. X noch erheblich. Nachdem sich bereits die Mitglieder der Begutachtungskommission mit jedem einzelnen der in der Ausschreibung unter Anforderungsdimensionen genannten Kriterien in Form einer Punktevergabe auseinandergesetzt haben, hat sich die Fa. X in ganz besonders ausführlicher Weise mit den von ihr zu beurteilenden Anforderungsbereichen ('Lösungs- und Umsetzungskompetenz' und 'Persönliche Anforderungen' sowie den zu bewertenden Kenntnissen (Englischkenntnisse, Organisations- und Managementwissen) befasst - siehe dazu die Ausführungen in den Assessmentberichten. Bedenkt man, dass es sich bei den Mitgliedern der Begutachtungskommission um Personen handelt, die große Kenntnisse und reichhaltige Erfahrung in der Personalauswahl besitzen und es sich bei der Fa. X um ein u.a. im Bereich HR Consulting und Services international anerkanntes Unternehmen handelt, liegt klar auf der Hand, dass der Mitbewerber ES für die ausgeschriebene Funktion als besser geeignet anzusehen ist als Sie. Dieser Umstand deckt sich im übrigen auch mit der Beurteilung durch die Vorgesetzten - Vorgesetzte vermögen bekanntermaßen die Kenntnisse und Fähigkeiten ihrer Mitarbeiter sehr genau zu beurteilen - bei der der Mitbewerber ES ebenfalls punktemäßig vorne liegt (vgl. Vorgesetztenbefragung vom 21.10.2008 betr. Beschwerdeführer 68 Punkte, Vorgesetztenbefragung vom 17.10.2008 betr. ES 69 Punkte). Was die Fa. X anlangt, ist ergänzend festzuhalten, dass die genannte Firma mit derzeit 100 Mitarbeitern in HR Consulting und Services eine Vielzahl von Kunden in allen Branchen, von Kleinunternehmen bis hin zu multinationalen Konzernen berät. Damit ist sie das größte HR-Consulting-Unternehmen in Österreich und Teil von X Österreich, einem der größten Wirtschaftsprüfungs- und Wirtschaftsberatungsunternehmen in Österreich. Experten der Gebiete Steuern, Wirtschaft, Recht und Human Capital bündeln ihr Fachwissen mit spezifischen Branchenkenntnissen und sind in das internationale Netzwerk von X mit 165.000 Mitarbeitern in 140 Ländern eingebettet.

Dass Sie die Begutachtungskommission trotz Punkterückstandes dennoch an die 1. Stelle reihte, hat ihre Ursache in dem von der Kommissionsvorsitzenden ausgeübten Dirimierungsrecht. Ihre Vorreihung im Dirimierungsgutachten wurde wie folgt begründet:

12-jährige Führungserfahrung, dynamischere Führungspersönlichkeit, höhere Ziel- und Ergebnisorientierung, höhere Konfliktfähigkeit und Überzeugungskraft.

Die Begutachtungskommission stützt sich in ihrem Gutachten vor allem auf Ihre Führungserfahrung, indem Sie ausführt, Sie hätten in der zwölfjährigen Tätigkeit als Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung umfassende Führungskompetenz erworben und im Auswahlverfahren ein hohes Ausmaß an Leadership-Kompetenzen erkennen lassen. Auf Grund dieser Führungserfahrung seien Sie insbesondere ausgezeichnet in der Lage, in Widerspruch stehende Ziele wie Kundenzufriedenheit und ergebnisorientiertes Handeln in Einklang zu bringen. Demgegenüber hätte Ihr Mitbewerber ES - so die Begutachtungskommission - bis Juni 2008 Führungsaufgaben nur in untergeordnetem Ausmaß wahrzunehmen gehabt. Erst mit Juni 2008 sei er als vorläufig betrauter Fachvorstand des Finanzamtes S mit einer Leitungsfunktion ausgestattet worden. ES sei in den letzten zehn Jahren als Fachbereichsleiter, Fach- und Strafsachenexperte und Betrugskoordinator tätig gewesen.

Damit verkennt aber die Begutachtungskommission die Situation.

Ausgehend von den Angaben ES's in seiner Bewerbung wurden, was seine Führungstätigkeit anlangt, Ermittlungen durchgeführt. Eine Einsichtnahme in seine Personalunterlagen hat ergeben, dass ES vom 27.7.1998 bis 31.1.2004 Leiter der Abteilung Strafsachen und Einbringung des Finanzamtes K und ab 1.2.2004 Leiter der Strafsachenstelle des Finanzamtes S war. Außerdem übte ES vom 8.1.1990 bis 4.8.1998 die Funktion des stellvertretenden Leiters der Veranlagungsabteilung, vom 2.5.1990 bis 30.6.1991 jene des stellvertretenden Leiters der Betriebsprüfungsabteilung und vom 5.8.1998 bis 31.1.2004 die des stellvertretenden Leiters der Prüfungsabteilung Strafsachen im Finanzamt K aus. Nach den durchgeführten Ermittlungen umfasste die Abteilung Strafsachen und Einbringung des Finanzamtes K im angeführten Zeitraum durchschnittlich 25 Mitarbeiter. Der Leiter der Abteilung Strafsachen und Einbringung hatte sowohl die Dienst- als auch die Fachaufsicht über die in dieser Abteilung tätigen Bediensteten, wobei sich die Gruppe Strafsachen in Referenten, Erhebungsorgane und Sachbearbeiter und die Gruppe Einbringung in Gruppenleiter, Referatsleiter, Hauptsachbearbeiter und Sachbearbeiter gliederte. Ab 1.2.2004 waren ES die in der Strafsachenstelle des Finanzamtes S tätigen Bediensteten organisatorisch und fachlich unterstellt (2). Daneben oblag ES in den Jahren 1990 bis 1998 bzw. 1998 bis 2004 immer dann die Leitung der Veranlagungs- bzw. Betriebsprüfungs- bzw. Prüfungsabteilung Strafsachen im Finanzamt K, wenn der betreffende Abteilungsleiter nicht anwesend oder auf sonstige Weise verhindert war. Der Personalstand der Veranlagungsabteilung bewegte sich in den Jahren 1990 bis 1998 in einer Bandbreite von fast 50 bis nahezu 100 Bediensteten, jener der Betriebsprüfungsabteilung betrug in den Jahren 1990/1991 im Durchschnitt 45 Bedienstete und der der Prüfungsabteilung Strafsachen belief sich in den Jahren 1998 bis 2004 auf 7 Bedienstete.

Der von der Begutachtungskommission vorgenommene Hinweis auf Ihre Führungserfahrung vermag demnach Ihre Vorreihung nicht zu stützen, ergibt sich doch nach Durchführung der vorgenommenen Ermittlungen ein anderes Bild. Unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass die in der Ausschreibung geforderte mehrjährige Tätigkeit in leitender Funktion mit Führungsverantwortung auch die Stellvertretung umfasst (vgl. 'mehrjährige erfolgreiche Tätigkeit in leitender Funktion mit Führungsverantwortung (auch Projektleitung und Stellvertretung )') verfügt Ihr Mitbewerber ES über eine Führungserfahrung von insgesamt 18 Jahren (9 1/2 Jahre als unmittelbare Führungskraft und parallel dazu sich zeitlich überschneidend 14 Jahre als Führungskraft in stellvertretender Funktion).

Soweit Sie in Ihrer Stellungnahme vom 3.6.2010 die Leitungsfunktion des FA S Ihres Mitbewerbers ES herausgreifen, sprechen Sie damit nur eine von ihm ausgeübte Führungstätigkeit an, nämlich jene ab 1.2.2004. Tatsache ist - auch wenn Sie dies nicht für gegeben erachten - dass Ihr Mitbewerber ES vor dem 1.2.2004 Leiter der Abteilung Strafsachen und Einbringung des FA K war (von 1998 bis 2004). Als Leiter der Abteilung Strafsachen und Einbringung hatte er - wie bereits oben ausgeführt - sowohl die Dienst- als auch die Fachaufsicht über die in dieser Abteilung tätigen Bediensteten, mithin auch über die Bediensteten der Einbringung (siehe dazu die Arbeitsplatzbeschreibung des Leiters der Abteilung Strafsachen und Einbringung). Wenn Sie in Ihrer Stellungnahme auf LS Bezug nehmen, so handelt es sich hiebei nur um einen jener Bediensteten, die in der Einbringung tätig waren (Gruppenleiter). Dass die Gruppe Einbringung entsprechend organisatorisch gegliedert war (siehe dazu die obigen Ausführungen), ändert nichts an der Tatsache, dass ES als Leiter der Abteilung Strafsachen und Einbringung die Gesamtverantwortung für die Abteilung zu tragen hatte bzw. diesem die Führung der gesamten Abteilung oblag.

Ebenso vermag sich die Behörde auch der von Ihnen in der Stellungnahme vom 3.6.2010 geäußerten Ansicht, wonach eine Stellvertreterfunktion nicht geeignet ist, Führungserfahrungen zu sammeln, nicht anzuschließen. Wenn Sie die Meinung vertreten, eine Stellvertreterfunktion setze voraus, dass eine Tätigkeit über einen längeren Zeitraum ausgeübt werde, verkennen Sie das Wesen der Stellvertretung. Die Aufgabe eines Stellvertreters besteht darin, immer dann tätig zu werden, wenn jene Person, zu deren Vertretung er berufen ist, an der Erfüllung ihrer Aufgaben verhindert ist. Unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass Ihr Mitbewerber ES Stellvertreterfunktionen in den unterschiedlichsten Bereichen wahrgenommen hat (Stellvertreter des Leiters der Veranlagungsabteilung, Stellvertreter des Leiters der Betriebsprüfungsabteilung, Stellvertreter des Leiters der Prüfungsabteilung Strafsachen) und diese Funktionen über einen sehr langen Zeitraum ausgeübt hat (insgesamt 14 Jahre), wobei er die Abteilungsleiter im Falle ihrer Verhinderung jeweils im vollen Umfang vertreten hat, kann kein Zweifel obwalten, dass ES in diesen Funktionen Führungserfahrung erworben hat.

Wie die Führungserfahrung so vermag auch die von der Begutachtungskommission weiters ins Treffen geführte 'höhere Ziel- und Ergebnisorientierung' und 'höhere Konfliktfähigkeit und Überzeugungskraft' ihre Vorreihung nicht zu rechtfertigen. Dies deshalb, da die Vorreihung aus diesem Grund im klaren Widerspruch zu der von den einzelnen Mitgliedern der Begutachtungskommission vorgenommenen Beurteilung steht (siehe Beurteilungsbögen). So erhielten Sie bei den Anforderungskriterien 'Strategie- und Zielorientierung ', 'Teamfähigkeit/ Konfliktfähigkeit ' und ' Überzeugungskraft und Motivationsfähigkeit' insgesamt weniger Punkte als Ihr Mitbewerber ES, beim Anforderungskriterium 'Handlungs- und Ergebnisorientierung ' herrschte Punktegleichstand (vgl. Strategie- und Zielorientierung:

Beschwerdeführer 13 Punkte, ES 14 Punkte; Teamfähigkeit / Konfliktfähigkeit: Beschwerdeführer 11 Punkte, ES 14 Punkte; Überzeugungskraft und Motivationsfähigkeit:

Beschwerdeführer 13 Punkte, ES 14 Punkte; Handlungs- und Ergebnisorientierung : Beschwerdeführer und ES jeweils 15 Punkte). Das Dirimierungsgutachten geht hier ganz offenkundig davon aus, dass Sie bei den genannten Kriterien von den Dienstgebervertretern besser bepunktet wurden als der Mitbewerber ES (mit der höheren Punktebewertung seitens der Dienstgebervertreter wurde ja auch die Wahrnehmung der Dirimierung zu Ihren Gunsten begründet - siehe Gutachten der Begutachtungskommission Seite 3 vorletzter Absatz). Entscheidend bei der Bewertung der einzelnen Anforderungskriterien ist aber nicht die Sicht eines Teiles der Begutachtungskommission, sondern vielmehr das Beurteilungsergebnis sämtlicher Mitglieder der Begutachtungskommission. Unter Bedachtnahme auf diesen Umstand ist auch das Gutachten der bei der Abstimmung in der Minderheit gebliebenen Mitglieder der Begutachtungskommission (Minderheitengutachten) bei weitem als schlüssiger anzusehen als das Dirimierungsgutachten. Dies deshalb, da die Dienstnehmervertreter bei ihrer Beurteilung auch die Bewertung durch die Dienstgebervertreter einbezogen haben, also bei den einzelnen Anforderungskriterien von dem insgesamt (DG und DN) erzielten Punkteergebnis ausgehen. Die Dienstnehmervertreter begründen die Erstreihung des Mitbewerbers ES mit dem sich in Summe ergebenden höheren Punkteergebnis (86,8 Punkte) und weisen weiters darauf hin, dass im Rahmen des Begutachtungsverfahrens keine Umstände zutage getreten sind, die eine Umreihung des Bewertungsergebnisses rechtfertigen würden. Im Gegenteil: Die Aussagen von JW, der als Auskunftsperson befragt wurde, würden vielmehr die Erstreihung noch bestätigen. Damit wurde aber im Minderheitengutachten - entgegen der von der Bundes-Gleichbehandlungskommission vertretenen Ansicht (vgl. Gutachten Seite 18 letzter Absatz) - in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise dargetan, aus welchen Gründen der Mitbewerber ES als der besser geeignete Kandidat anzusehen ist. Soweit die Bundes-Gleichbehandlungskommission versucht, den zur Dirimierung getätigten Aussagen der Dienstnehmervertreter mit dem Argument entgegenzutreten, es sei für die rechtliche Bedeutung eines Gutachtens irrelevant, ob die Mitglieder der Begutachtungskommission einstimmig oder mehrheitlich zu einem Ergebnis gelangen und ob die Mehrheit mit oder ohne Dirimierung zustande kommt, ist festzuhalten, dass diese Ansicht wohl keinesfalls stichhältig ist. Tatsache ist und diesbezüglich bedarf es keiner weiteren Ausführungen, dass Gutachten mit Einstimmigkeit einen anderen Aussagewert besitzen als Gutachten mit Mehrstimmigkeit oder sogar Gutachten mit Stimmengleichheit, bei denen vom Dirimierungsrecht Gebrauch gemacht wird.

Dass die Dienstbehörde nicht bereits auf der Basis des Dirimierungsgutachtens oder des Minderheitengutachtens die von ihr vorzunehmende Personalauswahl getroffen, sondern weitere Ermittlungen angestellt hat, zeigt, wie umsichtig sie vorgegangen ist. Gerade in Fällen, in denen zwei Bewerber als beide in höchstem Maß als geeignet eingestuft werden und der Punkteunterschied zwischen den Kandidaten nur gering ist - wie gegenständlich - ist eine ganz besondere Sorgfalt geboten. Hinzu kam im vorliegenden Fall noch, dass Ihre Führungserfahrung nicht von der Hand zu weisen war (dass Ihnen Ihr Mitbewerber ES in Sachen Führungserfahrung nicht nachsteht, hat sich erst im Zuge der nunmehr durchgeführten Ermittlungen herausgestellt). Den Umstand, dass das vorliegende Dirimierungsgutachten keine tragfähige Grundlage für die zu treffende Personalentscheidung bildete, gesteht die Bundes-Gleichbehandlungskommission auch zu, indem sie ausführt, dass die Ausführungen in Bezug auf die Führungserfahrungen und der sich daraus für die Leitung eines Finanzamtes ergebenden Fähigkeiten und Kompetenzen der. Bewerber relativ knapp gehalten sind und hinsichtlich jenes Wissens und jener Kompetenzen, die unabhängig von der Ausübung einer Leitungsfunktion erworben wurden, aus dem Gutachten tatsächlich kein 'signifikanter' Unterschied zwischen den Bewerbern (also auch kein eindeutiger 'Vorsprung' des Beschwerdeführers ) herauszulesen ist (vgl. Gutachten der Gleichbehandlungskommission Seite 17 Absatz 2). Die Gründe, die die Dienstbehörde dazu veranlasst haben, auf jeden Fall weitere Ermittlungen durchzuführen, sind im Bestellungsakt (Votum) im Detail dargestellt.

Diesbezüglich wird - zur Vermeidung von Wiederholungen - auf die Ausführungen auf den Seiten 2 und 3 hingewiesen.

Die Durchführung der weiteren Ermittlungen erfolgte in der Form, dass die Dienstbehörde neben einer ergänzenden Befragung der Vorgesetzten auch ein externes Gutachten (Gutachten der Fa. X) einholte. Soweit die Bundes-Gleichbehandlungskommission die Einholung des externen Gutachtens rügt und bemängelt, dass keine Klarstellungen bzw. Ergänzungen von der Begutachtungskommission angefordert wurden, ist Folgendes festzuhalten:

Zum Vorwurf der Einholung eines externen Gutachtens gilt es vorweg grundsätzlich anzumerken, dass es keine Bestimmung gibt, die es der Behörde verwehren würde, in einem Ausschreibungsverfahren auf ein externes Gutachten zu greifen. Wird ein Arbeitsplatz ausgeschrieben, so ist die Behörde nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, um für diesen Arbeitsplatz den bestgeeigneten Kandidaten zu ermitteln. Ein Verständnis, wonach für Zwecke der Entscheidungsfindung vorrangig die Gutachten der Begutachtungskommission heranzuziehen sind, würde fundamentalen Grundsätzen des Beweisverfahrens, nämlich jenem der Unbeschränktheit und jenem der Gleichwertigkeit der Beweismittel widersprechen. Es besteht keine Rangordnung in den Gutachten. Was als Beweismittel in Betracht kommt, hat letztlich die Behörde zu bestimmen d.h. es obliegt ihr zu entscheiden, welche Beweise sie als zweckdienlich erachtet (vgl. dazu die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Wenn die Dienstbehörde keine Klarstellungen bzw. Ergänzungen von der Begutachtungskommission angefordert hat, so erfolgte dies aus nachstehenden Erwägungen:

Gelangt die Behörde zur Ansicht, dass ein Gutachten nicht schlüssig ist, so hat sie Maßnahmen zur Beseitigung der Unklarheiten zu treffen, sei es, dass sie das Gutachten ergänzen lässt, sei es aber auch, dass sie neue gutachterliche Äußerungen (ein weiteres Gutachten) einholt. Ob die Behörde einen weiteren Sachverständigen für notwendig hält, ist von ihr selbst zu beurteilen. Im vorliegenden Fall waren insgesamt 4 Sitzungen der Begutachtungskommission erforderlich, um zu einem Ergebnis zu gelangen u.zw. am 16.10.2008, 23.10.2008, 19.11.2008 und 24.11.2008. Das Ergebnis dieser Sitzungstätigkeit waren 2 Gutachten mit 2 völlig konträren Ansichten zum bestgeeigneten Kandidaten. Während im Gutachten der Begutachtungskommission Sie unter Ausübung des Dirimierungsrechtes der Kommissionsvorsitzenden an die erste Stelle gereiht wurden, sprachen sich die bei der Abstimmung in der Minderheit gebliebenen Mitglieder der Begutachtungskommission (Dienstnehmervertreter) in ihrem Gutachten für Ihren Mitbewerber ES aus. Im Hinblick auf das Vorliegen von 2 Gutachten mit 2 gänzlich entgegengesetzten Ansichten war es nicht nur das Recht, sondern vielmehr sogar die Verpflichtung der Behörde, die Meinung eines weiteren Sachverständigen einzuholen. Der Auftrag an die Begutachtungskommission ein Gutachten zu ergänzen, mag zwar immer dann ein gangbarer Weg zur Beseitigung von Unklarheiten sein, wenn ein Gutachten vorliegt; liegen hingegen - wie im gegenständlichen Fall - zwei Gutachten mit 2 völlig unterschiedlichen Ansichten vor, so erscheint es nicht zielführend eines der Gutachten (hier Gutachten der Begutachtungskommission - wie von der Bundes-Gleichbehandlungskommission gefordert) ergänzen zu lassen. In den beiden vorliegenden Gutachten (Dirimierungsgutachten bzw. Minderheitengutachten) werden von den Dienstgeber- bzw. Dienstnehmervertretern jeweils klare und eindeutige Positionen bezogen. Angesichts dieser Tatsache kommt dem von der Bundes-Gleichbehandlungskommission ins Treffen geführten Argument, wonach eine einheitliche Meinung der Mitglieder der Begutachtungskommission weder für die Erstattung eines Reihungsvorschlages noch für Ergänzungen der Begründung des (Mehrheits)Gutachtens erforderlich ist, keine Bedeutung zu.

Die Bundes-Gleichbehandlungskommission geht auch fehl, wenn sie die Ansicht vertritt, das eingeholte externe Gutachten (Gutachten der Fa. X) sei nicht als schlüssiger anzusehen als das Gutachten der Begutachtungskommission (vgl. Gutachten der B-GBK Seite 19 letzter Absatz). Dass die Fa. X in ihrem Gutachten ein Spezialvokabular verwendet, das nicht verständlich ist, davon kann keine Rede sein. Vielmehr hat die Firma in dem Gutachten klare und nachvollziehbare Aussagen zu den Kenntnissen und Fähigkeiten der einzelnen Bewerber getroffen. Die Fa. X hat eine Kompetenz- und Potenzialanalyse der Kandidaten durchgeführt, wobei hier zwei Verfahren kombiniert eingesetzt wurden: ein Onlinegestütztes Potenzialanalyseverfahren - Shapes und Views und das strukturierte Interview. Im Rahmen der onlinegestützten Potenzialeinschätzung wurde das Selbstbild der Kandidaten in Bezug auf ihr berufliches Konzept d.h. zwischenmenschliche Verhaltensweisen, berufsbezogene Denkstile sowie Innovation und Motivation mittels eines Fragebogens erhoben. Zum Einsatz gelangte hiebei die Kombination der Fragebogenverfahren Shapes und Views. Shapes ist ein Persönlichkeitsfragebogen der 18 Kompetenzen, die wesentlich zum Erfolg eines Unternehmens beitragen und Views erhebt individuelle Werthaltungen, Motive und Interessen einer Person (18 Werthaltungen in den Bereichen Ziele, Beziehungen und Umfeld). Bei beiden Verfahren handelt es sich um wissenschaftlich fundierte, erprobte Fragebogenverfahren. Das strukturierte Interview setzte sich aus zwei Teilbereichen zusammen: einer Selbstvorstellung in Englisch und situativen Fragen. Bei den situativen Fragen, eine Fragetechnik, die von Latham (1980) als Fragentypus vorgeschlagen wurde, erfolgt eine möglichst enge Anlehnung an kritische Ereignisse, die im Zusammenhang mit der Erfüllung der angestrebten Position möglicherweise zu erwarten sind. Anstelle des positiven oder negativen Ausgangs eines Falles steht die Frage: 'Was würden Sie in dieser Situation tun?', womit situative Fragen auf ein zukünftiges Verhalten von Kandidaten/innen abzielen. Durch die Antwort auf die Frage werden gewissermaßen Verhaltensvorsätze oder zumindest kognizierte Verhaltensmöglichkeiten erfasst.

Die Bundes-Gleichbehandlungskommission sieht weiters ein Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung im Umstand, dass die Vorstandsfunktion erst mehrere Monate nach ihrem Freiwerden ausgeschrieben wurde.

Auch damit liegt die Bundes-Gleichbehandlungskommission nicht richtig.

Es ist zwar zutreffend, dass § 5 Abs. 3 AusG zeitliche Vorgaben für die Vornahme einer Ausschreibung vorsieht. Dennoch kommt es in der Praxis immer wieder vor, dass Funktionen so u.a. auch die Funktion eines Finanzamtsvorstandes nicht drei Monate vor bzw. spätestens innerhalb eines Monates nach ihrem Freiwerden ausgeschrieben werden. So erfolgte z.B. auch die Ausschreibung der Vorstandsfunktion des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr und des Finanzamtes Salzburg Land erst mehrere Monate nach ihrem Freiwerden. Aus der Tatsache, dass die gegenständliche Vorstandsfunktion nicht unverzüglich ausgeschrieben wurde, kann daher nicht abgeleitet werden, dass damit Ihre Bestellung zum Vorstand verhindert werden sollte. Wie bereits in der Stellungnahme vom 5.10.2009 an die Bundes-Gleichbehandlungskommission ausgeführt, ist das gegenständliche Nachbesetzungsverfahren im Zusammenhang mit der Reform der Großbetriebsprüfung zu sehen. Bereits zum Zeitpunkt des Freiwerdens der in Rede stehenden Vorstandsfunktion (21.12.2007) bzw. schon mehrere Monate zuvor stand fest, dass die Großbetriebsprüfung einer grundlegenden und tief-greifenden Reform, verbunden mit einer erheblichen Reduzierung der Führungsfunktionen, unterzogen wird. Unter Bedachtnahme auf diesen Umstand war es daher nur im Interesse der Bediensteten der Großbetriebsprüfung, wenn mit der Ausschreibung bis zur Unterfertigung des Abkommens zwischen dem Bundesminister und der Personalvertretung (diese erfolgte am 23.5.2008) samt nachfolgender Bekanntgabe gewartet wurde.

Ebenso vermag auch der von der Bundes-Gleichbehandlungskommission erfolgte Hinweis, wonach Ihr Mitbewerber ES kurz (1 Monat) vor der Ausschreibung mit den Agenden des Fachvorstandes betraut wurde, die von ihr festgestellte Diskriminierung nicht zu stützen.

Was die Übernahme der Fachvorstandsfunktion durch ES anlangt, wurden Ermittlungen durchgeführt. Diese haben ergeben, dass mit dem 'Wechsel' von JW zum FA K am 21.12.2007 (JW hatte bis 20.12.2007 das FA S geleitet und wurde mit 21.12.2007 zum Vorstand des FA K bestellt) der bisherige Fachvorstand des FA S, ET, vorübergehend die Funktion des Vorstandes des FA S und der Leiter der Strafsachenstelle des FA S, ES, interimsmäßig die Funktion des Fachvorstandes des FA S übernahm. ES übte die Fachvorstandsfunktion allerdings nicht im vollen Umfang aus, da er weiterhin die Aufgaben des Leiters der Strafsachenstelle zu besorgen hatte. Aus diesem Grunde wurden die Agenden des Fachvorstandes zwischen ES und einem weiteren Bediensteten. (Fachexperte AK) aufgeteilt. Wenn ES mit Schreiben des BMF vom 29.5.2008 vorübergehend mit der Funktion des Fachvorstandes des FA S betraut wurde, so hatte dieser Betrauungsakt nur (mehr) Formalcharakter. ES übte ab dem genannten Zeitpunkt jene Tätigkeit aus, die er bereits seit 21.12.2007 wahrgenommen hatte (Fachvorstandsfunktion in Teilbereichen).

Damit sind aber auch - darauf sei der Vollständigkeit halber hingewiesen - die von ET in den ergänzenden Stellungnahmen vom 26.2.2009 bzw. 18.3.2009 erfolgten Angaben, wonach ES 'nunmehr über ein Jahr als Stellvertreter des Vorstandes Gelegenheit gehabt' hat, 'die Organisation aus der Sicht des Vorstandes kennenzulernen' (vgl. dazu Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission Seite 20 Absatz 2) zutreffend. Im übrigen sei angemerkt, dass es auf die 'nachgebesserten' Stellungnahmen nicht. ankommt, ist doch der Mitbewerber ES auf jeden Fall (auch ohne diese Stellungnahmen) als der besser geeignete Kandidat anzusehen als Sie.

Wenn Sie in Ihrer Stellungnahme vom 3.6.2010 der vorübergehenden Betrauung ES mit der Fachvorstandsfunktion durch das BMF am 29.5.2008 den Formalcharakter absprechen, verkennen Sie die tatsächliche Situation. Dass ES - wie oben ausgeführt - bereits mit 21.12.2007 vorübergehend die Funktion des Fachvorstandes (in Teilbereichen) übernahm und es sich bei der Betrauung durch das BMF nur mehr um einen Formalakt handelte, ergibt sich klar und deutlich aus der Aktenlage (siehe dazu die Akten GZ. 2655/39-PA-S/K/08, GZ. 3052/38-PA-S/K/08 samt Nachzahl GZ. 3052/40-PA-S/K/09 sowie GZ. 1703/72-PA-S/K/08 samt Vorzahl GZ. 1703/70-PA-S/K/08 und Nachzahl GZ. 1703/74-PA-S/K/09). Bei den Ausführungen im Schreiben des BMF vom 19.5.2010, letzter Satz (genau genommen ist es der vorletzte Satz) sowie den oben getätigten Aussagen handelt es sich nicht - wie Sie vermeinen - um widersprüchliche Aussagen, sondern wurde damit auf den Formalcharakter des Betrauungsaktes hingewiesen.

Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, gehen sämtliche von der Bundes-Gleichbehandlungskommission ins Treffen geführten Argumente, die eine Diskriminierung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG untermauern sollen, ins Leere. Nicht Ihre Weltanschauung war der Grund, dass Sie nicht mit der Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S betraut wurden, sondern vielmehr die Tatsache, dass einer Ihrer Mitbewerber (ES) für die ausgeschriebene Funktion besser geeignet war als Sie.

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG liegt im gegenständlichen Fall nicht vor, sodass die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch gemäß § 18a B-GlBG nicht gegeben sind."

Mit der bereits zitierten Entscheidung vom 30. März 2011 wies der Verwaltungsgerichtshof eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die vorzitierte Erledigung vom 23. Juni 2010 sowie einen mit dieser Beschwerde verbundenen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass die in Rede stehende Erledigung mangels Zustellung an den Beschwerdeführer keinen Bescheidcharakter erlangt habe. Eine Beschwerde dagegen sei daher unzulässig. Eine Beschwerdefrist, die der Beschwerdeführer hätte versäumen können, sei nicht ausgelöst worden.

Hingegen hob der Verwaltungsgerichtshof mit der zitierten Entscheidung den Bescheid der belangten Behörde vom 8. Juli 2010 wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde auf, weil er die Rechtsauffassung vertrat, die zur Behandlung des Antrages des Beschwerdeführers in erster Instanz zuständige Dienstbehörde sei die Großbetriebsprüfung.

Mit Bescheid dieser Dienstbehörde vom 8. September 2011 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 28. Februar 2010 neuerlich abgewiesen. Zur Begründung ihrer Entscheidung verwies die erstinstanzliche Dienstbehörde auf den bereits mehrfach zitierten (vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen) Bescheid der belangten Behörde vom 8. Juli 2010.

Gegen diesen Bescheid vom 8. September 2011 erhob der Beschwerdeführer Berufung an die belangte Behörde.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 21. Dezember 2011 wurde dieser Berufung gemäß § 18a B-GlBG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG nicht stattgegeben.

Zur inhaltlichen Entscheidung verwies (auch) die belangte Behörde auf die Begründung ihres Bescheides vom 8. Juli 2010, wobei sie die jeweils verwiesenen Textpassagen dieses Bescheides nach Seitenzahlen zitierte.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Berufung hielt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ergänzend Folgendes entgegen:

"Ihrer Auffassung, wonach der angefochtene Bescheid schon deshalb rechtswidrig ist, weil in seiner Begründung auf einen Bescheid verwiesen wird, der vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde (Bescheid des BMF vom 8.7.2010, GZ. BMF-322500/0051- I/1/2010), vermag sich die Berufungsbehörde nicht anzuschließen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung dargetan hat, ist es nicht rechtswidrig, in der Begründung eines Bescheides auf jene eines anderen Bescheides zu verweisen. Insbesondere gilt dies für einen Ersatzbescheid, in welchem auf die Begründung des aufgehobenen ersten Bescheides verwiesen wird (siehe dazu die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren2 in E 48 und E 50 zu § 60 AVG zitierte Judikatur des VwGH). Die Aufhebung eines Bescheides hat zur Folge, dass er seine normativen, das heißt seine rechtsgestaltenden oder rechtsfeststellenden Wirkungen verliert. Das bedeutet aber nicht, dass auf seine Begründungselemente nicht mehr Bezug genommen werden dürfte. Ebenso wie es zulässig ist, zur Begründung eines Bescheides auf Schrifttum zu verweisen, dem von vornherein kein normativer Charakter zukommt, ist es auch zulässig, den Begründungsteil von Bescheiden heranzuziehen, die nicht mehr dem Rechtsbestand angehören (siehe dazu die in Walter/Thienel Verwaltungsverfahren2 in E 62 zu § 60 AVG zitierte Judikatur des VwGH). Im gegenständlichen Fall hat die Dienstbehörde I. Instanz in ihrem Bescheid jene Teile der Begründung des Bescheides des BMF 8.7.2010, GZ. BMF-322500/0051- I/1/2010, auf die sie verwiesen hat, klar und deutlich umschrieben. So ist nur ein Verweis auf jene Begründungsteile erfolgt, die nicht Anlass für die Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof waren. Jenen Teil der Begründung, dem sich der Verwaltungsgerichtshof nicht angeschlossen hat (Erwägungen hinsichtlich der Dienstbehördenzuständigkeit), hat die Dienstbehörde I. Instanz ausdrücklich von ihrer Verweisung ausgenommen. Ein Begründungsmangel liegt demnach nicht vor.

Ebenso vermag die Berufungsbehörde auch den von Ihnen ins Treffen geführten Verfahrensmangel infolge Befangenheit nicht zu erkennen. Der Vorwurf der Befangenheit geht schon deshalb ins Leere, da der bekämpfte Bescheid ja gar nicht von jenem Beamten, der im Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission den Dienstgeber vertreten hat (TS) unterfertigt wurde, sondern vom Leiter der Großbetriebsprüfung. Desgleichen wurde auch der Bescheid des BMF vom 8.7.2010, GZ. BMF-322500/0051-I/1/2010, auf den im angefochtenen Bescheid verwiesen wird, nicht von dem genannten Beamten gezeichnet, sondern von der stellvertretenden Leiterin der Abt. I/1 (GS). Aber selbst dann, wenn jener Beamter, der im Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission den Dienstgeber vertritt, im Schadenersatzverfahren bei der Bescheiderlassung mitwirkt, begründet dies noch keine Befangenheit. Beim Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission wegen einer behaupteten Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes und dem Schadenersatzverfahren gem. § 18a B-GlBG handelt es sich um zwei getrennte Verfahren (in dem einen Fall entscheidet eine beim Bundeskanzleramt eingerichtete Kommission, in dem anderen Fall die zuständige Dienstbehörde), wobei die Entscheidung (Gutachten) der Gleichbehandlungskommission für das Schadenersatzverfahren keine Bindungswirkung entfaltet.

Ungeachtet des Umstandes, wer im Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission und dem Schadenersatzverfahren den Dienstgeber vertritt, kann auch aus der Vertretung desselben Standpunktes in beiden Verfahren nicht auf eine Befangenheit geschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist klarstellend anzumerken, dass sich entgegen Ihrer Behauptung die von Dienstgeberseite vorgebrachten Argumente in beiden Verfahren nicht decken, sondern die Ausführungen in der Bescheidbegründung des BMF vom 8.7.2010, GZ. BMF-322500/0051-I/1/2010, weit über das Vorbringen vor der Bundes-Gleichbehandlungs-kommission hinausgehen. Dass die Behörde - wie von Ihnen vorgebracht - lediglich mit Stehsätzen ('..... ist festzuhalten, dass diese Ansicht wohl keinesfalls stichhaltig ist' oder' die Bundes-Gleichbehandlungskommission geht fehl in der Annahme .....' oder ' die Bundes-Gleichbehandlungskommission liegt nicht richtig .....') das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission 'abgetan' habe, ist nicht richtig. Ebenso ist nicht richtig, dass die Behörde keine näheren Ermittlungen und Überprüfungen vorgenommen habe. Die Behörde hat sich vielmehr sehr intensiv mit dem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungs-kommission auseinandergesetzt und im Einzelnen ausführlich dargetan, aus welchen Gründen sie sich der Auffassung der Bundes-Gleichbehandlungskommission nicht anzuschließen vermag. Wenn Sie einwenden, es sei in der gegenständlichen Entscheidung mit keinem Wort auf Ihre Darstellung, dass das Gesamtbild des Besetzungsverfahrens eindeutig auf eine Diskriminierung aus parteipolitischen Gründen hingewiesen habe, eingegangen worden, so zeigt dies, dass sie die gesamte gegenständliche Entscheidung verkennen. Die gesamten Ausführungen im angefochtenen Bescheid dienen dazu, aufzuzeigen, dass die von Ihnen behauptete Diskriminierung nicht vorliegt.

Dass die Behörde entgegen der Aktenlage einfach festgestellt habe, Ihr Mitbewerber ES sei besser geeignet als Sie, entspricht nicht den Tatsachen. Ebenso unrichtig ist auch die Behauptung, die Dienstbehörde habe übersehen, dass für Sie das Kalkül 'im höchsten Maße geeignet' vergeben worden sei. Dies gilt auch für Ihr Vorbringen, die Behörde habe mit dem geringen Punktevorsprung argumentiert, dass die Reihung durch die Begutachtungskommission aufgrund der Dirimierung der Vorsitzenden falsch gewesen sei. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen der Behörde im bekämpften Bescheid hingewiesen. Entgegen Ihrer Ansicht hat die Vorsitzende der Begutachtungskommission ihr Dirimierungsrecht nicht deshalb ausgeübt, um einer Diskriminierung aus parteipolitischen Gründen entgegenzuwirken. Wie die durchgeführten Ermittlungen ergeben haben (siehe dazu das Auskunftsersuchen an SC samt Antwort vom 3.11.2011), erfolgte die Ausübung des Dirimierungsrechtes vielmehr deshalb, weil die Kandidaten von Dienstgeber- und Dienstnehmerseite unterschiedlich eingeschätzt wurden und im Falle einer Stimmengleichheit gemäß § 12 Abs. 3 AusG die Stimme des Vorsitzenden entscheidet. Ihrer Interpretation der Aussage von SC (siehe dazu Ihre Stellungnahme vom 1.12.2011) vermag die Behörde nicht zu folgen. Die Ausübung des Dirimierungsrechtes hat mit der von Ihnen behaupteten Diskriminierung überhaupt nichts zu tun. Dass durch die Aussage vom SC Ihre Berufungsausführungen bestätigt werden, davon kann keine Rede sein.

Unberechtigt ist auch die Rüge, die Behörde habe zum Vorbringen der Diskriminierung aus parteipolitischen Gründen keine Zeugen befragt oder andere Beweise aufgenommen, sie habe sich mit dem Vorwurf der politischen Einflussnahme von höchster Stelle nicht einmal andeutungsweise beschäftigt. Wie seitens des Dienstgebers bereits im Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission ausgeführt, wurde auf die Entscheidung im Nachbesetzungsverfahren (Nachbesetzung der Vorstandsfunktion des Finanzamtes S) von politischer Seite kein Einfluss genommen. Es ist daher nicht nachvollziehbar, welche Zeugen befragt oder andere Beweise hätten aufgenommen werden sollen.

Was die Führungserfahrung des Mitbewerbers ES anlangt, ist es in der Tat so (dies erkennen Sie richtig), dass diese erst im gegenständlichen Schadenersatzverfahren nach Durchführung der vorgenommenen Ermittlungen entsprechend Berücksichtigung gefunden hat. Obwohl ES in seinen Bewerbungsunterlagen auf die von ihm wahrgenommenen Führungsaufgaben hingewiesen hat, wurde auf seine Führungserfahrung weder im Verfahren vor der Begutachtungskommission noch vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission entsprechend Bedacht genommen.

Im Hinblick auf Ihr Berufungsvorbringen betreffend Fachvorstandsfunktion wurden die bisher durchgeführten Ermittlungen noch durch eine Zeugenbefragung von ES und AK ergänzt (siehe dazu die Niederschriften vom 21.11.2011). Unter Bedachtnahme auf die erfolgten Zeugenaussagen werden die Ausführungen auf Seite 51 Abs. 2 bis einschließlich Seite 52 Absatz 1 wie folgt präzisiert (aus Gründen der Übersichtlichkeit wird die betreffende Textpassage noch einmal wiedergegeben, wobei die Änderungen in Kursivschrift hervorgehoben sind):

Ebenso vermag auch der von der Bundes-Gleichbehandlungskommission erfolgte Hinweis, wonach Ihr Mitbewerber ES kurz (1 Monat) vor der Ausschreibung mit den Agenden des Fachvorstandes betraut wurde, die von ihr festgestellte Diskriminierung nicht zu stützen.

Was die Übernahme der Fachvorstandsfunktion durch ES anlangt, wurden Ermittlungen durchgeführt (Einsichtnahme in die Akten GZ. 2655/39-PA-S/K/08, GZ. 3052/38-PA-S/K/08 samt Nachzahl GZ. 3052/40-PA-S/K/09 sowie GZ. 1703/72-PA-S/K/08 samt Vorzahl GZ. 1703/70-PA-S/K/08 und Nachzahl GZ. 1703/74-PA-S/K/09 und Einvernahme von ES und AK als Zeugen). Diese haben ergeben, dass mit dem 'Wechsel' von JW zum FA K am 21.12.2007 (JW hatte bis 20.12.2007 das FA S geleitet und wurde mit 21.12.2007 zum Vorstand des FA K bestellt) der bisherige Fachvorstand des FA S, ET, vorübergehend die Funktion des Vorstandes des FA S und der Leiter der Strafsachenstelle des FA S, ES, gemeinsam mit dem Fachexperten AK interimsmäßig die Funktion des Fachvorstandes des FA S übernahm. Die Agenden des Fachvorstandes wurden zwischen den beiden genannten Bediensteten aufgeteilt, so wie dies in der Amtsverfügung vom 10.6.2008 festgehalten ist. ES übernahm die ständige Vertretung des Vorstandes und AK die übrigen Agenden des Fachvorstandes. Während ES den ihn betreffenden Teilbereich der Agenden (ständige Vertretung des Vorstandes) sofort mit dem Abgang von JW zum FA K übernahm, übernahm AK den ihn betreffenden Teilbereich (übrigen Agenden des Fachvorstandes) sukzessive u.zw. mit dem Wechsel von JW zum FA K vorerst die Verteilung der Rechtsmittel und später ab ca. April 2008 auch die restlichen Agenden des Fachvorstandes, bezogen auf den Fachbereich. Wenn ES mit Schreiben des BMF vom 29.5.2008 vorübergehend mit der Funktion des Fachvorstandes des FA S betraut wurde, so hatte dieser Betrauungsakt nur (mehr) Formalcharakter. ES übte ab dem genannten Zeitpunkt jene Tätigkeit aus, die er bereits seit 21.12.2007 wahrgenommen hatte (Fachvorstandsfunktion in Teilbereichen). Damit sind aber auch - darauf sei der Vollständigkeit halber hingewiesen - die von ET in den ergänzenden Stellungnahmen vom 26.2.2009 bzw. 18.3.2009 erfolgten Angaben, wonach ES 'nunmehr über ein Jahr als Stellvertreter des Vorstandes Gelegenheit gehabt' hat, 'die Organisation aus der Sicht des Vorstandes kennenzulernen' (vgl. dazu Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission Seite 20 Absatz 2) zutreffend. Im übrigen sei angemerkt, dass es auf die 'nachgebesserten' Stellungnahmen nicht ankommt, ist doch der Mitbewerber ES auf jeden Fall (auch ohne diese Stellungnahmen) als der besser geeignete Kandidat anzusehen als Sie.

Wenn Sie in Ihrer Stellungnahme vom 3.6.2010 der vorübergehenden Betrauung ES mit der Fachvorstandsfunktion durch das BMF am 29.5.2008 den Formalcharakter absprechen, verkennen Sie die tatsächliche Situation. Dass ES - wie oben ausgeführt - bereits mit 21.12.2007 vorübergehend die Funktion des Fachvorstandes (in Teilbereichen) übernahm und es sich bei der Betrauung durch das BMF nur mehr um einen Formalakt handelte, ergibt sich klar und deutlich aus den Akten GZ. 2655/39-PA-S/K/08, GZ. 3052/38-PA-S/K/08 samt Nachzahl GZ. 3052/40-PA-S/K/09 sowie GZ. 1703/72-PA-S/K/08 samt Vorzahl GZ. 1703/70-PA-S/K/08 und Nachzahl GZ. 1703/74- PA-S/K/09 sowie den Zeugenaussagen des ES und AK. Bei den Ausführungen im Schreiben des BMF vom 19.5.2010, letzter Satz (genau genommen ist es der vorletzte Satz) sowie den oben getätigten Aussagen handelt es sich nicht - wie Sie vermeinen - um widersprüchliche Aussagen, sondern wurde damit auf den Formalcharakter des Betrauungsaktes hingewiesen.

Ihre in der Stellungnahme vom 1.12.2011 zur Fachvorstandstätigkeit Ihres Mitbewerbers ES vertretene Ansicht, wonach durch die vorliegenden Unterlagen Ihre diesbezüglichen Berufungsausführungen bestätigt werden, vermag die Berufungsbehörde nicht zu teilen. Genau das Gegenteil ist der Fall.

Ihre Aussagen, wonach sich aufgrund der seither verstrichenen

Zeit beide Zeugen nur noch vage erinnern können, mag wohl für den

Zeugen AK gelten, nicht jedoch für den Zeugen ES. Dieser kann sich

sehr gut an die Ende 2007 bzw. im 1. Halbjahr 2008 gegebene

Situation erinnern. Entgegen Ihrer Ansicht wurde die Amtsverfügung

vom 23.4.2008 nicht deshalb erlassen, weil die Entscheidung des

BMF noch ausständig war. Wie aus der Zeugenaussage des ES

hervorgeht, erfolgte der Vermerk über die Vertretungsregelung im

Protokoll der Fachbereichssitzung vom 24.4.2008 sowie Erlassung

der Amtsverfügung vom 23.4.2008 deshalb, weil im Hinblick auf die

längere Abwesenheit von ET die Vertretungsregelung auch

schriftlich festgehalten werden sollte. Soweit Ihnen nicht klar

ist, worin die bisherige Vertretung des Amtsvorstandes in

Anbetracht der von Ihnen angeführten ständigen Anwesenheit von ET

bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bestanden hat (ob dieser

tatsächlich permanent anwesend war, sei dahingestellt), wird noch

einmal auf das Wesen der Vertretung hingewiesen. Zu einer

Vertretung kommt es in der Praxis nicht nur dann, wenn der zu

Vertretene nicht anwesend ist, sondern auch dann, wenn sich der zu

Vertretene zwar im Dienst befindet, aber an der Ausübung seiner

Aufgaben gehindert ist. Wie sich aus den Zeugenaussagen von ES und

AK ergibt, stand ET im Dezember 2007 vor der Situation, dass er

nach dem Abgang von JW zum FA K interimsmäßig die Funktion des

Vorstandes des FA S übernehmen musste und daneben auch noch die

Funktion des Fachvorstandes auszuüben hatte. Wenn auch AK zu

diesem Zeitpunkt bereits einzelne Agenden des Fachvorstandes

wahrnahm (wie z.B. Führen des Bildungsplanes, Erstellen von

Dokumentationslisten für den Fachbereich, Koordination von

internen Schulungsveranstaltungen - siehe dazu seine

Zeugenaussage) und mit dem Wechsel von JW zum FA K auch die

Verteilung der Rechtsmittel übernahm, oblag ET noch immer ein

breites Spektrum der Aufgaben eines Fachvorstandes, das er neben

der interimsmäßigen Ausübung der Vorstandsfunktion zu besorgen

hatte. Dass die Bewältigung dieser Aufgaben in einer Person nicht

möglich ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren

Erläuterung. Aus diesem Grund ersuchte ET auch ES ihn bei der

Ausübung der Vorstandsfunktion zu unterstützen. Dies erfolgte

dadurch, dass ES ET insbesondere Agenden im Bereich

Abgabensicherung (Löschungsverfahren, Gespräche außergerichtliche

Ausgleiche etc.) sowie verschiedenste organisatorische

Angelegenheiten abnahm und ihn dadurch entlastete. Mit Ihrem

Hinweis auf das e-mail von ET an MA vom 19.5.2008 lässt sich für

Ihren Standpunkt nichts gewinnen. Bei dem genannten e-mail handelt

es sich um den Antrag von ET um Zuerkennung einer Ergänzungszulage

gemäß § 36b GehG. Wenn ET in Satz 1 dieses mails festhält 'Ich bin

seit 21.12.2007 neben meiner Funktion als Fachvorstand zusätzlich

als Stellvertreter des Vorstandes des FA S tätig', so stellt dies

eine unglücklich gewählte Formulierung dar. Tatsache ist, dass ET

zu diesem Zeitpunkt (19.5.2008) die Funktion des Fachvorstandes de

facto längst nicht mehr wahrnahm und auch die Funktion des

'Stellvertreters des Vorstandes' des FA S nicht ausübte. Er war

vielmehr interimsmäßig als Vorstand des FA S tätig (siehe dazu die

nachfolgenden Ausführungen in dem genannten e-mail ' ...... Es ist

daher mit Sicherheit davon auszugehen, dass ich die Funktion des

Vorstandes mehr als 6 Monate lang ausüben werde ......'). ET

wollte mit seinen Ausführungen in dem angeführten e-mail darauf hinweisen, dass es sich bei dem ihm dienstrechtlich auf Dauer zugewiesenen Arbeitsplatz um jenen des Fachvorstandes handelt (Arbeitsplatzwertigkeit A1/5), er hingegen aber interimsmäßig mit den Aufgaben des Vorstandes (Arbeitsplatzwertigkeit A1/6) befasst ist. Aus diesem Grund ersuchte er um Zuerkennung einer Ergänzungszulage gem. § 36b GehG. Diese Zulage wurde ET auch rückwirkend ab 1.1.2008 gewährt (siehe dazu die Datenausdrucke im Akt GZ. 1703/72-PA-S/K/08). Dies zeigt, dass die Betrauungsakten des BMF vom 29.5.2008 (vorübergehende Betrauung von ET mit der Funktion des Vorstandes und vorübergehende Betrauung von ES mit der Funktion des Fachvorstandes) keine Maßnahmen darstellen, denen erst beginnend ab dem genannten Zeitpunkt relevante Bedeutung zukommt, sondern es sich hiebei um Akte handelt, die den bereits seit 21.12.2007 bestehenden faktischen Zustand formal 'absegnen'. Die interimsmäßige Wahrnehmung der Fachvorstandsfunktion führte deshalb zu keinen besoldungsrechtlichen Auswirkungen, da die Fachvorstandsfunktion zwischen zwei Bediensteten (ES und AK) aufgeteilt wurde.

Zu Ihren Ausführungen im Berufungsschriftsatz Seite 4 Absatz 2, in denen Sie noch einmal Ihr Vorbringen vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission wiederholen und auf das Gutachten der Kommission hinweisen, ist festzuhalten, dass sich die Behörde der Auffassung, dass es sich bei der Nichtberücksichtigung Ihrer Bewerbung um die Funktion des Vorstandes des Finanzamtes S um eine Diskriminierung aufgrund Ihrer Weltanschauung handelt, nicht anzuschließen vermag. Die Gründe hiefür sind im Bescheid des BMF vom 8.7.2010, GZ. BMF-322500/0051-I/1/2010, detailliert dargestellt.

Abschließend sei klarstellend angemerkt, dass die Großbetriebsprüfung nicht - wie von Ihnen vorgebracht - Ihre Schadenersatzforderung der Höhe nach anerkannt hat. Die Erstinstanz hat sich vielmehr mit der Höhe gar nicht mehr befasst, da der geltend gemachte Anspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht (siehe dazu Seite 53 Absatz 2 des Bescheides des BMF vom 8.7.2010, GZ. BMF-322500/0051-I/1/2010)."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Sowohl in der Beschwerde als auch in einem ergänzenden Schriftsatz vom 29. März 2012 rügt der Beschwerdeführer, dass die belangte Behörde in Ansehung der Bescheidbegründung in Wahrheit nicht auf den dem Beschwerdeführer zugestellten Bescheid vom 8. Juli 2010, sondern auf die ihm nicht zugestellte Erledigung vom 23. Juni 2010 verwiesen habe. Dies erhelle daraus, dass die im angefochtenen Bescheid genannten Seitenzahlen - bezogen auf die dem Beschwerdeführer zugestellte Ausfertigung des Bescheides vom 8. Juli 2010 - keinen Sinn ergeben würden.

Am 3. Juli 2012 legte die belangte Behörde einen Bescheid vom 21. Juni 2012 vor, in welchem sie eine Berichtigung in Ansehung derjenigen Seiten des Bescheides vom 8. Juli 2010 vornimmt, auf welche mit dem angefochtenen Bescheid verwiesen werden sollte.

In der Begründung dieses Bescheides heißt es zusammengefasst, dass aus Gründen der elektronischen Herstellung der Ausfertigungen zwar nicht der Text, wohl aber die Seitenzahlen des bei der belangten Behörde gespeicherten Dokuments gegenüber der dem Beschwerdeführer zugestellten Ausfertigung des Bescheides vom 8. Juli 2010 abwichen. Die Berichtigung beziehe sich nunmehr auf die Seitenzahlen der Begründung des Bescheides vom 8. Juli 2010, wie sie auf der dem Beschwerdeführer zugestellten Ausfertigung desselben aufscheinen.

Die Zustellung dieses Berichtigungsbescheides an den Beschwerdeführer erfolgte nach Ausweis des beigelegten Rückscheines am 25. Juni 2012.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 13 Abs. 1 Z. 5 und § 18a B-GlBG in der Fassung dieser Bestimmungen nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 65/2004 lauten:

"§ 13. (1) Auf Grund der ... Weltanschauung, ... darf im

Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

...

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei

Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

...

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich

aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate,

oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg

diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug."

§ 5 Abs. 3, § 7 Abs. 1, 2 und 6, § 10 Abs. 1 und 2 sowie § 12 des Ausschreibungsgesetzes 1989, BGBl. Nr. 85 (im Folgenden: AusG), die §§ 5 und 10 in der Fassung nach dem Bundesgesetz

BGBl. I Nr. 96/2007, § 7 AusG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 2/2008, § 12 AusG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 53/2007, lauteten:

"§ 5. ...

...

(3) Die Ausschreibung hat möglichst drei Monate vor, spätestens jedoch innerhalb eines Monates nach Freiwerden der Funktion oder des Arbeitsplatzes zu erfolgen. Die Frist von einem Monat verlängert sich auf drei Monate, wenn noch nicht feststeht, ob diese Funktion oder dieser Arbeitsplatz bestehenbleiben oder aufgelassen werden soll. Wird eine Funktion neu begründet oder ein Arbeitsplatz neu geschaffen, so sind diese innerhalb eines Monates ab dem Tag der diesbezüglichen organisatorischen Maßnahme auszuschreiben.

...

Abschnitt IV

Arten und Zusammensetzung der Begutachtungskommissionen

Gemeinsame Bestimmungen

§ 7. (1) Bei den für die Ausschreibung zuständigen Stellen (§ 5 Abs. 1 und Abs. 1a) sind Begutachtungskommissionen, und zwar

1. für Ausschreibungen gemäß den §§ 2 und 3 Begutachtungskommissionen im Einzelfall und

2. für Ausschreibungen gemäß § 4 ständige Begutachtungskommissionen,

einzurichten.

(2) Die Begutachtungskommissionen haben aus vier Mitgliedern zu bestehen. Die Leiterin/der Leiter der zuständigen Zentralstelle hat ein weibliches und ein männliches Mitglied zu bestellen. Die Gewerkschaft Öffentlicher Dienst und der zuständige Zentralausschuss haben je ein Mitglied zu entsenden.

...

(6) Die Mitglieder der Begutachtungskommissionen sind in Ausübung dieses Amtes selbständig und unabhängig.

...

Gutachten

§ 10. (1) Die Begutachtungskommission hat nach den erforderlichen Erhebungen und unter Berücksichtigung ihrer Ergebnisse der ausschreibenden Stelle ein begründetes Gutachten zu erstatten. Das Gutachten hat zu enthalten:

1. die Angabe, welche der Bewerberinnen und Bewerber

als nicht geeignet und welche Bewerberinnen und Bewerber als

geeignet anzusehen sind und

2. welche von den geeigneten Bewerberinnen und

Bewerbern bezogen auf die in der Ausschreibung gewichteten besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten und der gemäß § 5 Abs. 2 zu berücksichtigenden Prinzipien der Mobilität und Rotation in höchstem, welche in hohem und welche in geringerem Ausmaß geeignet sind.

(2) Die Begutachtungskommission hat auf der Internethomepage der Zentralstelle, in deren (Ressort)Bereich sie eingerichtet ist, zu veröffentlichen:

1. geschlechterweise aufgeschlüsselt die Anzahl der in

ihrem Gutachten für die Ausübung der ausgeschriebenen Funktion oder die Erfüllung der Aufgaben des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes als geeignet angesehenen Bewerberinnen und Bewerber gegliedert nach dem Ausmaß ihrer Eignung nach Abs. 1 Z 2,

2. die Namen der Mitglieder der Begutachtungskommission.

Diese Veröffentlichungen haben unverzüglich nach Erstattung des Gutachtens an die ausschreibende Stelle zu erfolgen.

…

Sitzungen der Begutachtungskommission

§ 12. (1) Die Sitzungen der Begutachtungskommission sind vom Vorsitzenden vorzubereiten und einzuberufen.

(1a) Die oder der Vorsitzende der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen oder eine von ihr oder ihm namhaft gemachte weibliche Bedienstete hat das Recht, an den Sitzungen der Begutachtungskommission mit beratender Stimme teilzunehmen. Die Bestimmungen über die Mitgliedschaft und Vertraulichkeit gelten auch für Bedienstete mit beratender Stimme.

(2) Zur Beschlußfähigkeit der Begutachtungskommission ist die Anwesenheit sämtlicher gemäß § 7 Abs. 2 entsendeter und gegebenenfalls gemäß § 8 Z 2 in Betracht kommender Mitglieder erforderlich. Sind zu einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung nicht alle Mitglieder erschienen, so hat der Vorsitzende frühestens nach Ablauf von zwei Wochen eine neuerliche Sitzung einzuberufen. Sind auch zu dieser Sitzung nicht alle Mitglieder erschienen, so hat der Vorsitzende frühestens nach Ablauf von zwei weiteren Wochen eine dritte Sitzung einzuberufen. Auf dieser und auf den folgenden Sitzungen ist die Begutachtungskommission auch dann beschlußfähig, wenn außer dem Vorsitzenden mindestens ein weiteres Mitglied anwesend ist.

(3) Die Begutachtungskommission hat ihre Beschlüsse mit Stimmenmehrheit zu fassen. Eine Stimmenthaltung ist unzulässig. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Vorsitzenden.

(4) Bei der Abstimmung hat der Vorsitzende seine Stimme als letzter abzugeben.

(5) Die Begutachtungskommission hat ihr Gutachten gemäß § 10 innerhalb von drei Monaten ab dem Ablauf der Bewerbungsfrist (§ 5 Abs. 8) der ausschreibenden Stelle zu erstatten. Das Gutachten hat auch die Meinung jener Kommissionsmitglieder zu enthalten, die bei der Abstimmung in der Minderheit geblieben sind.

(6) Hat jedoch bei der Abstimmung wegen Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag gegeben, so können die bei der Abstimmung in der Minderheit gebliebenen Kommissionsmitglieder stattdessen beschließen, der ausschreibenden Stelle gemeinsam ein eigenes Gutachten vorzulegen."

Vor dem Verwaltungsgerichtshof rügt der Beschwerdeführer zunächst eine (prozessuale) Unzulässigkeit der von der belangten Behörde gebrauchten Begründungstechnik des Verweises auf ihren Bescheid vom 8. Juli 2010. Dies gelte umso mehr, als dieser Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und auch die im hier vorliegenden Fall in erster Instanz tätig gewordene Großbetriebsprüfung auf diesen aufgehobenen Bescheid verwiesen habe. Schließlich mache die Verweisung auf bestimmte Seitenzahlen nur dann Sinn, wenn sie sich nicht - wie im Bescheid ausgeführt - auf den Bescheid der belangten Behörde vom 8. Juli 2010, sondern auf deren nicht zugestellte und daher ins Leere gegangene Erledigung vom 23. Juni 2010 beziehe.

Dem ist Folgendes zu erwidern:

Die Bescheidbegründung bezweckt insbesondere die Parteien über die von der Behörde angestellten Erwägungen zu unterrichten und ihnen damit eine zweckmäßige Rechtsverfolgung zu ermöglichen. Im Hinblick darauf ist es nicht rechtswidrig, wenn die Behörde in der Begründung ihres Bescheids auf die Begründung eines anderen, der Partei zugestellten Bescheid verweist. Dies setzt voraus, dass die Begründung des verwiesenen Bescheids ihrerseits den Anforderungen des § 60 AVG entspricht (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2013, Zl. 2011/07/0264). Dass sich der im angefochtenen Bescheid vorgenommene Verweis auf den dem Beschwerdeführer zugestellten Bescheid vom 8. Juli 2010 (und nicht etwa auf die mangels Zustellung an den Beschwerdeführer ins Leere gegangene Erledigung vom 23. Juni 2010) bezogen hat, steht jedenfalls auf Grund der nunmehr berichtigten Fassung des angefochtenen Bescheides, welche der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zu Grunde zu legen ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1996, Zl. 95/11/0377) fest.

Im Übrigen wäre aber der angefochtene Bescheid auch in seiner unberichtigten Fassung wohl eher berichtigend im Sinne einer Verweisung auf die richtigen Seiten des Begründungsteils des Bescheides vom 8. Juli 2010 zu lesen als in Richtung einer rechtswidrigen Verweisung auf die entsprechenden Seitenzahlen der ins Leere gegangenen Erledigung vom 23. Juni 2010.

An der Zulässigkeit dieser Verweisungstechnik ändert es auch nichts, dass der Bescheid der belangten Behörde vom 8. Juli 2010 vom Verwaltungsgerichtshof wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben worden war und dass auch die dann tätig gewordene erstinstanzliche Dienstbehörde auf diesen Bescheid verwiesen hatte. All diese Umstände hinderten den Beschwerdeführer nämlich nicht daran, sich über die von der nunmehr als Berufungsbehörde funktionell zuständig gewordenen belangten Behörde angestellten Erwägungen zu unterrichten und seine Rechte zweckmäßig zu verfolgen, wie auch das vorliegende Beschwerdevorbringen zur Sache zeigt.

Der Beschwerdeführer vertritt weiters die Auffassung, die von ihm aufgezeigte Technik der Verweisung, insbesondere der Umstand, wonach der angefochtene Bescheid letztendlich die Gründe der von TS approbierten Erledigung vom 23. Juni 2010 rezipiert habe, zeige, dass an der Entscheidung ein befangenes Organ, nämlich TS, teilgenommen habe. Die Befangenheit von TS erkläre sich daraus, dass es sich dabei um den für die angefochtene Personalentscheidung zuständigen Referenten gehandelt habe, welcher überdies die belangte Behörde im Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission vertreten habe.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 7 Abs. 1 Z. 3 AVG idF BGBl. I Nr. 5/2008 haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Verwaltungsorgane im Sinne dieser Gesetzesstelle sind alle mit Aufgaben der Verwaltung betrauten Personen, die an einer Amtshandlung mitwirken, bei der das AVG anzuwenden ist (vgl. Hauer/Leukauf , Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, Anm. 2 zu § 7 AVG).

Der - nach dem Vorgesagten auch für die Stellung als "Verwaltungsorgan" maßgebliche - Begriff der "Mitwirkung" an der Bescheiderlassung, wie er sich im Befangenheitsgrund gemäß § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG (dort für die Mitwirkung im unterinstanzlichen Verfahren) findet, ist restriktiv zu interpretieren. Nur die unmittelbare Teilnahme des gleichen Organwalters an der Erzeugung des den förmlichen Verwaltungsakt darstellenden Spruches, nicht aber bereits jede andere Tätigkeit im unterinstanzlichen Verfahren kann als Mitwirkung an der "Erlassung" eines Bescheides im Verständnis des § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG angesehen werden (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2012, Zl. 2009/05/0083). Dies legt die Auslegung nahe, dass auch nur ein solcherart an der Erlassung eines Bescheides mitwirkender Beamter als "Verwaltungsorgan" im Verständnis des § 7 Abs. 1 AVG anzusehen ist. Im vorliegenden Sachzusammenhang ist aber lediglich entscheidend, dass der Umstand, wonach TS die ins Leere gegangene als erstinstanzlicher Bescheid der belangten Behörde intendierte Erledigung vom 23. Juni 2010 approbiert hatte, keinesfalls seine Stellung als "Verwaltungsorgan" im Verständnis des § 7 Abs. 1 AVG im Sinne eines im hier gegenständlichen Berufungsverfahren gegen den erstinstanzlichen Bescheid der Großbetriebsprüfung mitwirkenden Beamten begründete. Schon aus diesem Grund scheitert die Geltendmachung der Befangenheit des TS als relevanter Verfahrensmangel des hier gegenständlichen Berufungsverfahrens.

Zur inhaltlichen Entscheidung über den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schadenersatzanspruch ist nun Folgendes auszuführen:

Nach den Materialien zu § 13 B-GlBG idF BGBl. I Nr. 65/2004 (RV 285 BlgNR XXII. GP, 12), umschreibt der Begriff "Weltanschauung" u.a. politische Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverständnis. Damit sind auch politische Überzeugungen, soweit sie sich nicht auf Einzelfragen beschränken (vgl. hiezu das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 24. Februar 2009, 9ObA122/07t), sondern systemischer Natur sind, "Weltanschauungen" im innerstaatlichen Verständnis der vorzitierten Norm. Damit verbietet diese Gesetzesbestimmung auch Diskriminierungen wegen der Zugehörigkeit zur sozialdemokratischen Gesinnungsgemeinschaft bzw. dem Fehlen einer solchen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt, dass für die Beurteilung eines Schadenersatzanspruches gemäß § 18a B-GlBG durch die dafür zuständigen Verwaltungsbehörden weder die (ausschließlich im Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission anzuwendende) Bestimmung des § 25 Abs. 2 B-GlBG noch jene des nur in gerichtlichen Verfahren anzuwendenden § 20a leg. cit. maßgeblich ist. Vielmehr gilt im Dienstrechtsverfahren (und um ein solches handelt es sich beim Verfahren zur Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 18a B-GlBG) gemäß § 1 Abs. 1 DVG iVm § 39 Abs. 2 AVG der Grundsatz der Amtswegigkeit (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 28. April 2008, Zl. 2007/12/0064).

Auch hat die belangte Behörde zutreffend erkannt, dass dem Gutachten der Gleichbehandlungskommission nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lediglich die Bedeutung eines Beweismittels zukommt (vgl. auch hiezu das eben zitierte hg. Erkenntnis vom 28. April 2008).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14. Mai 2004, Zl. 2001/12/0163 = VwSlg. 16.359 A/2004, zur Vorläuferbestimmung des § 18a B-GlBG, nämlich dem § 15 leg. cit. idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 65/2004, im Zusammenhang mit einer behaupteten Diskriminierung nach dem Geschlecht Folgendes ausgeführt:

"Macht die Beamtin einen Ersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 Z. 1 B-GBG geltend, kann die Behörde den Vorwurf der Diskriminierung dadurch entkräften, dass sie nachweist, die Beamtin sei (im Ergebnis) zu Recht nicht ernannt worden.

Bei einem Anspruch nach § 15 Abs. 2 Z. 2 B-GBG wäre allein

damit der Vorwurf der Diskriminierung noch nicht entkräftet. Liegt

- wie hier - eine Zwischenentscheidung bzw. ein Zwischenschritt in

Form einer Vorschlagserstellung vor und behauptet die Beamtin, zu

Unrecht nicht in diesen Vorschlag aufgenommen worden zu sein, so

hat die Behörde entweder

a) die Richtigkeit der Nichtaufnahme der

Antragstellerin in diesen Vorschlag oder

b) die Rückführbarkeit der zu Unrecht erfolgten

Nichtaufnahme auf Gründe, die nicht von § 3 Z. 5 B-GBG erfasst sind,

nachzuweisen.

Gelingt dieser Nachweis auch im Falle einer im Ergebnis zutreffenden Zwischenentscheidung, so ist es Sache der Beamtin, allenfalls unsachliche Motive einzelner Organwalter, mögen diese auch nicht den Ernennungs- oder Betrauungsakt gesetzt, sondern im Rahmen des Verfahrens über den beruflichen Aufstieg etwa nur einen (bindenden oder nicht bindenden) Vorschlag erstattet haben, darzulegen, was auch im Falle einer im Ergebnis zutreffenden Zwischenentscheidung im Hinblick auf den Ersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 Z. 2 B-GBG von Bedeutung sein kann."

In dem bereits mehrfach zitierten hg. Erkenntnis vom 28. April 2008 hat der Verwaltungsgerichtshof diese Aussagen auch auf Ansprüche gemäß § 18a B-GlBG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 65/2004 für Fälle einer Diskriminierung nach dem Geschlecht übertragen. Nichts anderes gilt für die hier behauptete Diskriminierung nach der "Weltanschauung".

Demnach konnte die belangte Behörde einen Anspruch gemäß § 18a Abs. 2 Z. 1 B-GlBG hier dadurch entkräften, dass sie - sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnenen Beweisergebnissen - darlegt, dass der Anspruchswerber zu Recht nicht ernannt wurde.

Fallbezogen hat die belangte Behörde hier dargelegt, dass dem letztlich ernannten ES im Bereich der Führungserfahrung, sowie auf Grund seines besseren Abschneidens bei der Testung durch den externen Gutachter in den dort überprüften Kriterien "Lösungs- und Umsetzungskompetenz", "Persönliche Anforderungen" und "Kenntnisse" ein Eignungsvorsprung vor dem Beschwerdeführer zukam.

In Ansehung des Kriteriums der Führungserfahrung stützte die belangte Behörde diese Beurteilung insbesondere auf die von ES auch schon vor 2004 gesammelte Führungserfahrung als Leiter der Abteilung Strafsachen und Einbringung (in den Jahren 1998 bis 2004) sowie - darüber hinaus - auf dessen Führungserfahrung als stellvertretender Leiter der Betriebsprüfungsabteilung des Finanzamtes K sowie der Veranlagungsabteilung dieses Finanzamtes in der Zeit zwischen 1990 und 1998.

Dieser Beurteilung tritt der Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgerichtshof nur insofern entgegen, als er rügt, dass es die belangte Behörde in diesem Zusammenhang verabsäumt habe, sich mit der von ihm außerhalb der Finanzverwaltung gewonnenen Führungserfahrung als Vizebürgermeister der Gemeinde V auseinander zu setzen.

Dem ist freilich zunächst mit der Gegenschrift entgegen zu halten, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Bewerbung auf die Sammlung spezifischer Leitungserfahrung in dieser Funktion nicht explizit berufen hat. Selbst wenn man es aber als notorisch ansehen will, dass der Vizebürgermeister einer Gemeinde im Vertretungsfall auch Führungsverantwortung zu tragen hat, ist doch zu bedenken, dass der Beschwerdeführer nach Maßgabe seiner Bewerbung diese Funktion (erst) seit 2001 - und darüber hinaus neben seiner beruflichen Tätigkeit als Beamter - ausübte und wohl davon auszugehen ist, dass eine Führungserfahrung als Stellvertreter im Bereich der Finanzverwaltung für die ausgeschriebene Stelle als wertvoller anzusehen ist als eine Führungserfahrung als Stellvertreter außerhalb der Finanzverwaltung, mag letztere auch nach den Ausschreibungsbedingungen nicht gänzlich bedeutungslos sein.

Es trifft nun zweifelsohne zu, dass die Beurteilung der belangten Behörde in Bezug auf die Führungserfahrung von dem gemäß § 12 Abs. 3 zweiter Satz AusG zustande gekommenen Gutachten der Begutachtungskommission (im Folgenden kurz: "Dirimierungsgutachten") abweicht. Letzteres ist aber gerade in Bezug auf die Führungserfahrung als unschlüssig zu qualifizieren, gerade weil es sich nicht mit der von ES im Rahmen der oben aufgezeigten Funktionen gewonnenen Führungserfahrung auseinandergesetzt hat, wiewohl all diese Funktionen des ES der Begutachtungskommission auf Grund seiner Bewerbung bekannt gewesen sein mussten.

Hinzu kommt noch, dass der Beschwerdeführer auf Grund der Ergebnisse des externen Gutachtens, welchem die belangte Behörde gefolgt ist, in allen dort ausgetesteten Bereichen schlechter abgeschnitten hat als ES (was selbst dann zu dessen Gunsten ausschlüge, wenn man - entgegen dem Vorgesagten - von einem Gleichstand beider Bewerber bezüglich der Führungserfahrung ausgehen wollte).

Es mag nun zutreffen, dass insofern ein Widerspruch zwischen dem externen Gutachten und dem Dirimierungsgutachten, welches - soweit es nicht die Führungserfahrung betrifft - nicht offenkundig unschlüssig ist, vorliegen mag.

Aufgabe der belangten Behörde ist es in einem solchen Fall, sich in Beantwortung der sich stellenden Sachfrage in Ansehung einander in einzelnen Kriterien widersprechenden Gutachten dem einen oder anderen Gutachten anzuschließen; sie hat dabei die Gedankengänge aufzuzeigen, die sie dazu veranlassten, von den - an sich gleichwertigen - Beweismitteln dem einen einen höheren Beweiswert zuzubilligen. Die solcherart vorgenommene behördliche Beweiswürdigung ist nun der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof nur dahin unterworfen, ob der maßgebende Sachverhalt ausreichend ermittelt wurde und ob die dabei angestellten Erwägungen schlüssig sind, was dann der Fall ist, wenn sie den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut nicht widersprechen, ohne dass es dem Gerichtshof zukäme, die vorgenommene Beweiswürdigung der belangten Behörde darüber hinaus auf ihre Richtigkeit hin zu prüfen. Der Verwaltungsgerichtshof ist zur Rechtskontrolle berufen und keine Tatsacheninstanz (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2012, Zl. 2011/12/0155, mit weiteren Hinweisen).

Die belangte Behörde hat sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides mit dem Beweiswert des "Dirimierungsgutachtens" einerseits und dem Gutachten des externen Unternehmensberaters andererseits auseinander gesetzt und hat schlüssig und den Denkgesetzen entsprechend begründet, weshalb sie dem zuletzt genannten Gutachten einen höheren Beweiswert zubilligt. Dieser Beurteilung vermag der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der ihm eingeräumten eingeschränkten Kontrolle der behördlichen Beweiswürdigung nicht entgegen zu treten.

Einen Eignungsvorsprung in anderen als den angeführten Bereichen behauptet der Beschwerdeführer nicht.

Insgesamt erweist sich daher die Betrauung des ES als im Ergebnis rechtmäßig, wobei es für diese Beurteilung - wie die belangte Behörde zutreffend ausführte - auf das bessere Abschneiden des ES im Zusammenhang mit der Beurteilung durch den jeweiligen Vorgesetzten gar nicht mehr ankam.

Der Beschwerdeführer stützte freilich seinen Schadenersatzanspruch nicht bloß auf § 18a Abs. 1 Z. 1 B-GlBG, sondern begehrte (auch) Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung in Ansehung von Verfahrensvorgängen, durch welche er sich - auch ungeachtet seiner allfälligen schlechteren Eignung -

in seinem Recht auf Gleichbehandlung nach der "Weltanschauung" verletzt erachtet:

In diesem Zusammenhang führt der Beschwerdeführer zunächst die verspätete Ausschreibung der von ihm angestrebten Funktion unter Verletzung des § 5 Abs. 3 AusG ins Treffen. Dabei mag es sich um eine objektiv rechtswidrige Vorgangsweise gehandelt haben. Die Festlegung des Zeitpunktes einer Ausschreibung ist keine einem (bindenden oder nicht bindenden) Reihungsvorschlag gleichzuhaltende "Zwischenentscheidung" im Verständnis des zitierten hg. Erkenntnisses vom 14. Mai 2004. Jedenfalls stand es aber der belangten Behörde frei, den Nachweis zu führen, dass diese allenfalls rechtswidrige Verzögerung des Verfahrensschrittes nicht durch die "Weltanschauung" (politische Überzeugung) des Beschwerdeführers, bzw. die Absicht ES deshalb in eine bessere Position zu bringen, motiviert gewesen ist (vgl. in diesem Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 2012, Zl. 2010/12/0198, insbesondere die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes zum dortigen Vorfall 14.).

Vorliegendenfalls hat die belangte Behörde in diesem Zusammenhang dargelegt, dass die verspätete Ausschreibung - wie sie auch in Ansehung anderer Finanzamtsleitungsfunktionen erfolgt sei - dadurch motiviert war, Beamten der Großbetriebsprüfung, deren Umstrukturierung, verbunden mit einer erheblichen Reduzierung der Führungsfunktionen, bevorstand (aber mangels Einigung mit der Personalvertretung noch nicht bekannt gegeben wurde), die Möglichkeit einer Bewerbung für die genannte Funktion zu eröffnen.

Dieser Feststellung zur Motivation für die - allenfalls dessen ungeachtet rechtswidrige - Verzögerung der Ausschreibung vermag der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen seiner eingeschränkten Befugnis zur Kontrolle von Sachverhaltsfeststellungen (vgl. hiezu die obigen Ausführungen) nicht entgegen zu treten. Vor diesem Hintergrund hat die belangte Behörde eben eine andere Motivation für ihre (allenfalls gesetzwidrige) Vorgangsweise als die "Weltanschauung" (politische Überzeugung) des Beschwerdeführers aufgezeigt.

Dass die Bestellung des ES zum Fachvorstand objektiv nicht gerechtfertigt gewesen wäre, ist nicht erkennbar. Vor diesem Hintergrund kann es aber dahingestellt bleiben, ob es sich bei diesem Bestellungsakt bloß um einen "Formalakt" oder aber um eine materielle Änderung der maßgeblichen Verhältnisse gehandelt hat. Festzuhalten ist weiters, dass die von ES im Zusammenhang mit dieser Bestellung gesammelte (weitere) Führungserfahrung angesichts der von ihm schon davor gesammelten langjährigen Führungserfahrung für die vorliegende Personalentscheidung ohnedies nicht von entscheidender Bedeutung war (vgl. in diesem Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2008, Zl. 2004/12/0199).

Der Beschwerdeführer erachtete sich darüber hinaus durch das Gutachten der Minderheit gemäß § 12 Abs. 6 AusG (im Folgenden: Minderheitengutachten) verletzt. Dieses Gutachten nehme auf nicht näher begründete Punktevergaben Bezug, weshalb sich dieses Gutachten als unschlüssig erweise. Auch sei die diesem Gutachten (mit-)zugrunde gelegte Punktevergabe durch die Personalvertreter selbst, die beide einer anderen politischen Richtung als der Beschwerdeführer angehörten, aus parteipolitischen Gründen zu gering ausgefallen.

Auch in Ansehung des Minderheitengutachtens kann bezweifelt werden, ob es sich dabei um eine "Zwischenentscheidung" im Verständnis des oben zitierten hg. Erkenntnisses vom 14. Mai 2004 gehandelt hat. Zwar enthält auch das in Rede stehende Minderheitengutachten eine Reihung; dem Gesetzestext des § 10 Abs. 1 AusG ist hingegen keine Kompetenz der Begutachtungskommission zu entnehmen, eine Reihung zwischen Bewerbern vorzunehmen, welche beide "in höchstem Maße" geeignet erscheinen.

Selbst wenn man aber die oben zitierte Rechtsprechung auch auf das hier in Rede stehende Minderheitengutachten in Anwendung bringen wollte, wäre zunächst festzuhalten, dass - auf Basis des Vorgesagten - dieses Gutachten jedenfalls das richtige Ergebnis gezeigt hat. Die in dem vorzitierten Erkenntnis vom 14. Mai 2004 dargelegten Beweisregeln für im Ergebnis unzutreffende Zwischenentscheidungen greift daher keinesfalls Platz. Dem Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang durchaus zuzubilligen, dass die im Minderheitengutachten herangezogene Methode, nämlich jene der Ermittlung eines Punktewertes aus - teilweise selbst nicht näher begründeten - Punktevergaben (u.a. durch die Mitglieder der Begutachtungskommission), naturgemäß völlig ungeeignet dazu ist, eine Reihungsentscheidung nachvollziehbar zu begründen.

Allein aus der im Minderheitengutachten gewählten Methode ist freilich keine Diskriminierung des Beschwerdeführers nach der "Weltanschauung" abzuleiten, zumal - wie aus den diesbezüglichen Formularen ersichtlich ist - sich Begutachtungskommissionen im Ressortbereich der belangten Behörde offenbar allgemein dieser (unzulänglichen) Methode bedienen dürften, was vorliegendenfalls insbesondere auch daraus ersichtlich ist, dass sich auch die Dienstgebervertreter (zunächst) dieser Methode bedient haben, auf welcher auch der ursprüngliche Vorschlag der Vorsitzenden beruhte.

Dass schließlich die von den Personalvertretern konkret (begründungslos) vergebenen Punkte, wiewohl sie das richtige Ergebnis getroffen haben, derart exzessiv falsch gewesen seien, dass sie ungeachtet des richtigen Ergebnisses auf eine diskriminierende Vorgangsweise der Personalvertreter schließen ließe, wurde vom Beschwerdeführer weder im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hinreichend konkret dargetan.

Der Umstand, dass es sich bei den in diesem Zusammenhang tätig gewordenen Personalvertretern - wie beim Beschwerdeführer selbst - um Personen handelte, die sich zu einer bestimmten politischen Überzeugung ("Weltanschauung") bekannten, begründet für sich genommen keine Diskriminierung nach diesem Kriterium. Die Teilnahme politisch kreierter Funktionäre im Rahmen der Begutachtungskommissionen ist vielmehr schon im Gesetz durch den in § 7 Abs. 2 zweiter Satz AusG festgelegten Bestellungsmodus vorgegeben. Insbesondere bestand auch keine Verpflichtung der Gewerkschaft öffentlicher Dienst bzw. des zuständigen Zentralausschusses, in die Begutachtungskommission Personen zu entsenden, welche den Vorstellungen des Beschwerdeführers entsprechen.

Der Umstand der vom Beschwerdeführer gerügten verspäteten Veröffentlichung des Gutachtens der Begutachtungskommission ist jedenfalls dieser selbst, und in diesem Zusammenhang wohl ihrer Vorsitzenden zuzuschreiben (vgl. § 12 Abs. 5 AusG). Dass diese Vorgesetzte den Beschwerdeführer aus Gründen seiner "Weltanschauung" (politischen Überzeugung) diskriminieren wollte, behauptet dieser selbst nicht.

Weiters leitet der Beschwerdeführer eine Diskriminierung daraus ab, dass die belangte Behörde ungeachtet des Dirimierungsgutachtens, welches zu seinen Gunsten gesprochen habe, weitere Erhebungen und eine Begutachtung durch einen externen Gutachter veranlasst habe.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass - wie sich aus den obigen Ausführungen bereits ergibt - sowohl das Dirimierungsgutachten als auch das Minderheitengutachten unschlüssig waren.

In einem solchen Fall steht es der Behörde frei, entweder ein (unschlüssiges) Gutachten ergänzen zu lassen oder aber bei Vorliegen des § 52 Abs. 2 AVG ein neues Gutachten von einem anderen Sachverständigen einzuholen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. November 1984, Zl. 83/10/0269).

Nach dem Vorgesagten war die belangte Behörde daher nicht verpflichtet, eines der unschlüssigen Gutachten der Begutachtungskommission oder alle beide ergänzen zu lassen. Dies gilt vorliegendenfalls umso mehr vor dem Hintergrund der in § 7 Abs. 6 AusG verankerten Unabhängigkeit der Mitglieder der Begutachtungskommission, welche aus diesem Titel zu einer Schlüssigstellung eines ihres Erachtens ohnedies zutreffenden Gutachtens keinesfalls verhalten werden könnten.

Dafür, dass der belangten Behörde im hier vorliegenden Fall (neben den Mitgliedern der Begutachtungskommission) andere "Amtssachverständige" zur Evaluierung der Eignung der Bewerber zur Verfügung gestanden wären, bestehen keine Anhaltspunkte.

Vor diesem Hintergrund kann der belangten Behörde die Beiziehung eines externen Sachverständigen keinesfalls als Diskriminierung des Beschwerdeführers vorgeworfen werden.

Insoweit sich der Beschwerdeführer weiters auf Äußerungen nicht näher präzisierter "Personalvertreter" bzw. aus deren "Dunstkreis" beruft, welche schon während des anhängigen Bewerbungsverfahrens in umgangssprachlicher Tonart Zweifel an seiner Ernennung geäußert hätten, ist ihm entgegen zu halten, dass diese Äußerungen der Dienstbehörde keinesfalls zuzurechnen sind. Darüber hinaus stellte es auch keine Diskriminierung nach der "Weltanschauung" (politischen Überzeugung) des Beschwerdeführers dar, wenn Personalvertreter (sei es auch in umgangssprachlichem Ton) Zweifel an seiner Eignung für die in Rede stehende Funktion mit der Begründung geäußert hätten, dass er eine Zusammenarbeit mit der Personalvertretung verweigere bzw. dass bei der Belegschaft der in Rede stehenden Behörde Vorbehalte gegen den Beschwerdeführer bestünden.

In diesem Sinne stellen auch bloße Interventionen von Personalvertretern, mögen sie auch parteipolitisch motiviert sein, beim Bundesminister für sich genommen keine dem Bund als Dienstgeber zuzurechnende Diskriminierungshandlung nach der "Weltanschauung" dar, weil den Personalvertretern nach Abschluss des Verfahrens der Begutachtungskommission kein maßgeblicher Einfluss im Verständnis des § 2 Abs. 4 B-GlBG zukam. Ein massives Indiz für eine sehr wohl zurechenbare Diskriminierung auf Grund der politischen Überzeugung ("Weltanschauung") läge freilich dann vor, wenn ein Bundesminister bzw. ein Staatssekretär (oder dessen Büro) auf Grund einer derartigen Intervention gegenüber einem sonst unabhängig tätigen Sachverständigen - wie hier dem externen Gutachter - vor dessen Tätigwerden Äußerungen darüber abgeben würde, wie seines Erachtens das Gutachten ausfallen sollte. In diese Richtung hat der Beschwerdeführer zwar vor den Verwaltungsbehörden argumentiert, indem er - äußerst vage - angedeutet hat, er sei von einer solchen Vorgangsweise "überzeugt", ohne freilich seine diesbezüglichen Erkenntnisquellen näher offen zu legen.

Im Zuge des Verwaltungsverfahrens ergaben sich keine derartigen Hinweise. Die belangte Behörde hat - gestützt auf die Angaben des TS vor der Gleichbehandlungskommission - die Feststellung getroffen, dass derartige Vorgänge hier nicht Platz gegriffen haben.

Dagegen wendet der Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgerichtshof lediglich ein, dass es die belangte Behörde verabsäumt habe, "die beiden FCG Personalvertreter" dazu zu befragen. Dem ist freilich mit der Gegenschrift entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführer eine Einvernahme dieser Personalvertreter als Zeugen nicht beantragt hatte (was in der Beschwerde auch nicht behauptet wird). Im Übrigen wäre es aber auch nicht nahe gelegen, diese Zeugen von Amts wegen zum Beweis des Versuches einer Einflussnahme seitens der Dienstbehörde auf den externen Sachverständigen zu befragen, zumal keine Hinweise darauf bestanden, dass diese Personen an Gesprächen zwischen Vertretern der Dienstbehörde und der Firma X teilgenommen hätten. Die Unterlassung konkreter anderer gebotener amtswegiger Ermittlungen in diesem Zusammenhang wird in der Beschwerde nicht gerügt, sodass auch nicht aufgezeigt wird, dass die zuletzt zitierte Feststellung der belangten Behörde auf einen relevanten Ermittlungsmangel zurückzuführen wäre.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. Mai 2013