VwGH vom 14.11.2012, 2012/12/0003

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2012/12/0005 E 14. November 2012

2012/12/0004 E 14. November 2012

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Hinterwirth, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des H H in L, vertreten durch Mag. Matthias Prückler, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 16/8, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 16. November 2011, Zl. BMJ-6000780/0001-III 1/2011, betreffend Nebengebühren, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor in der Verwendungsgruppe E2a in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und in der Justizanstalt L in Verwendung. Unbestritten ist, dass er dort Schicht- und Wechseldienst versieht, in dessen Rahmen er regelmäßig auch an Sonn- und Feiertagen Dienst zu verrichten hat und solchen leistet.

In seiner Eingabe vom 23. Februar 2011, betreffend "Antrag auf gesetzmäßige Entlohnung von Sonn- und Feiertagsarbeit im Rahmen von Schicht- und Wechseldienst" stellte er den

"Antrag

auf Auszahlung bzw. Entschädigung von

1. nicht verrechneter Überstundenvergütung für jede Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen,

2. nicht verrechneter Sonn- u. Feiertagszulage für jede Dienstleistung an Sonn- u. Feiertagen, die über die Plandienstzeit hinausreichend erbracht wurde und

3. nicht gewährter Ersatzruhezeit für diese Mehrdienstleistungen unter Aufrechnung der bezahlten Sonn- u. Feiertagsvergütung

für den Zeitraum der letzten drei Jahre."

Seine diesbezügliche Forderung könne er aufgrund der komplexen und umfangreichen Berechnungserfordernisse nicht konkret in einem Betrag benennen. Gleichzeitig mache er auch alle künftigen und sonstigen rechtlichen Ansprüche, die aus dieser Nachforderung resultierten, geltend. Begründend führte er zu seinem Begehren aus,

"(i)n diesem Zusammenhang wurde und wird meiner Ansicht nach durch den Dienstgeber eine nicht gesetzmäßige Vorgangsweise in Bezug auf § 17 Gehaltsgesetz in Verbindung mit § 48 Abs. 5 BDG praktiziert

Auf Grund der darin enthaltenen Bestimmungen ist für jede Dienstleistung an einem Sonn- und Feiertag, die im Rahmen von Schicht- und Wechseldienst erbracht wird, zwingend eine Ersatzruhezeit festzulegen und hat notwendigerweise die Anrechnung dieser Ersatzruhezeiten auf die zu erbringende Dienstzeit zu erfolgen. Dies begründet für jede Dienstverrichtung an einem Sonn- und Feiertag den Anspruch auf Abgeltung einer Mehrdienstleistung für Werktagsdienst zuzüglich der Sonn- und Feiertagszulage.

Weiters gebührt mir für jede derartige Dienstleistung, die über die zur Verfügung stehenden Plandienststunden hinausreichend erbracht wurde, zusätzlich zu einer Abgeltung für Mehrdienstleistung eine Entschädigung für nicht gewährte Ersatzruhezeit (Faktische Ersatzruheregelung: eine nachfolgende Dienstleistung muss entfallen).

Gemäß § 17 Abs. 3 GehG hat für den Beamten im Schicht- bzw. Wechseldienst, der regelmäßig an Sonn- und Feiertagen zum Dienst eingeteilt wird, dieser Dienst immer als Werktagsdienst zu gelten.

Dies bedingt auch, dass diese Dienststunden grundsätzlich im Rahmen der Plandienstzeit einzuteilen sind.

Die Vorgangsweise der Dienstbehörde, Überstunden an Sonn- und Feiertagen für diesen Beamten als Sonntagsdienst zu werten, läuft dieser Bestimmung zuwider.

Weiters steht die geübte Praxis, für diese Dienste keine Ersatzruhezeit festzulegen, klar der Bestimmung des § 48 Abs. 5 BDG entgegen.

In § 17 Abs. 1 GehG ist festgehalten, dass jedem Beamten, der nicht regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst zu leisten hat an Stelle der Überstundenvergütung die Sonn- und Feiertagsvergütung gebührt. Daraus ist im Umkehrschluss zu folgern, dass dem Beamten nach Abs. 3, welcher im Rahmen von Schicht- oder Wechseldienst regelmäßig an Sonn- und Feiertagen zum Dienst eingeteilt wird, eine Überstundenvergütung gebührt. Dieser Anspruch resultiert logischerweise aus der Anrechnung der Ersatzruhezeit auf die zu erbringende Plandienstzeit, wodurch diese im Ausmaß der Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen überschritten wird (Fiktive Ersatzruheregelung: eine nachträgliche Dienstleistung entfällt dabei nicht).

Neben der Tatsache, dass im Arbeitsruhegesetz grundsätzlich eine Anrechnung von Ersatzruhezeit auf die Wochenarbeitszeit festgelegt ist, ergibt sich dies auch aus dem Wesen einer Ersatzruhezeit.

In diesem Zusammenhang ist auf die Formulierung in § 17 GehG

Abs. 3 hinzuweisen:

…

Somit ist zunächst einmal bestimmt, dass diese Dienstleistung nur unter Gewährung einer entsprechenden Ersatzruhezeit zum Werktagsdienst wird (Hauptbestimmung). In weiterer Folge ist zusätzlich festgelegt, dass eine Dienstleistung während dieses Zeitraums als Sonntagsdienst zu werten ist (Zusatzbestimmung).

Der gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung von Ersatzruhezeit kann daher keinesfalls entsprochen sein, wenn die Dienstbehörde nur der Verpflichtung der Zusatzbestimmung nachkommt.

Die Ansicht der Dienstbehörde lediglich einen Zeitraum im Dienstplan festlegen zu müssen, welcher nur mit Sonntagsüberstunden verplant werden kann, negiert nämlich die Forderung nach entsprechender Ersatzruhezeit völlig und wird somit der gesetzlichen Verpflichtung nur teilweise gerecht.

Sollte meinem Antrag nicht stattgegeben werden, ersuche ich um bescheidmäßige Mitteilung."

Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge legte der Beschwerdeführer im weiteren Verfahren über Aufforderung der Vollzugsdirektion (als Dienstbehörde erster Instanz) monatsweise zusammengefasste Aufstellungen der geleisteten Sonn- und Feiertagsstunden sowie der hiefür gewährten Ersatzruhetage in den Monaten Februar 2008 bis Februar 2011 vor.

Mit Erledigung vom 31. Mai 2011 teilte die Dienstbehörde erster Instanz dem Beschwerdeführer zusammengefasst mit, sie habe die von ihm im Zeitraum März 2008 bis Februar 2011 erbrachten Sonn- und Feiertagsdienste unter Zuhilfenahme der (von der Dienststelle des Beschwerdeführers) vorgelegten Unterlagen einer Prüfung unterzogen und sei dabei zum Ergebnis gelangt, dass grundsätzlich bei der Abgeltung der Sonn- und Feiertagsvergütung (Sonn- und Feiertagszulage) gemäß § 17 GehG sowie bei Anwendung des § 48 Abs. 5 BDG 1979 kein wie immer gearteter Fehler habe festgestellt werden können.

Hiezu nahm der Beschwerdeführer dahingehend Stellung, er nehme das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis, werde dies jedoch für eine rechtliche Überprüfung an seinen Rechtsbeistand übermitteln.

Mit Bescheid vom 2. September 2011 sprach die Dienstbehörde erster Instanz wie folgt ab:

"Die Vollzugsdirektion stellt im Hinblick auf Ihr Ansuchen vom 23. Februar 2011 und der darin angeregten Überprüfung Ihrer Sonn- und Feiertagsdienste für den Zeitraum März 2008 bis Februar 2011 fest, dass entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen für jede im angeführten Zeitraum erbrachte Dienstleistung an einem Sonn- oder Feiertag die vorgesehene Sonn- und Feiertagsvergütung gemäß § 17 Abs. 1 und 2 Gehaltsgesetz 1956 sowie die Sonn- oder Feiertagszulage gemäß § 17 Abs. 4 Gehaltsgesetz 1956 zur Auszahlung gebracht wurde. Weiters wurde Ihnen gemäß § 17 Abs. 3 Gehaltsgesetz 1956 in Verbindung mit § 48 Abs. 5 Beamtendienstrechtsgesetz 1979 für jeden derartigen Dienst eine entsprechende Ersatzruhezeit festgesetzt."

Begründend führte die Dienstbehörde erster Instanz unter einleitender Wiederholung ihres Vorhaltes vom 31. Mai 2011 und weiterer Zitierung aus § 17 GehG und § 48 BDG 1979 aus, das Ermittlungsergebnis sei dem Beschwerdeführer am 31. Mai 2011 mit dem Ersuchen zur Abgabe einer Stellungnahme zur Kenntnis gebracht worden. Der Beschwerdeführer habe das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mit dem Hinweis, dieses für eine rechtlich Überprüfung an seinen Rechtsbeistand zu übermitteln, zur Kenntnis genommen. Eine entsprechende Stellungnahme sei bis dato ausgeblieben. Demnach habe die Dienstbehörde erster Instanz davon ausgehen müssen, dass die ihm bekannt gegebenen Ergebnisse außer Streit stünden. Dementsprechend sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Abgesehen davon - so das wesentliche Vorbringen -, dass die Dienstbehörde erster Instanz das Antragbegehren völlig ignoriert habe, sei dieser Bescheid überhaupt nicht begründet. Sie habe aufgrund eines Rechtsirrtums dem Beschwerdeführer bei sämtlichen seiner geleisteten Dienste an Sonn- und Feiertagen lediglich die normale Vergütung für einen planmäßigen Werktagsdienst zuzüglich der Sonn- und Feiertagszulage gemäß § 17 Abs. 4 GehG zukommen lassen. Was sie jedoch nicht gemacht habe und was der Beschwerdeführer eindeutig verlangt habe, sei, dass die eingeteilte Ersatzruhezeit, welche an einem ohnedies plandienstfreien Tag durch die Behörde festgesetzt worden sei, nicht in die wöchentlich/monatlich zu leistende Plandienstzeit eingerechnet worden sei. Daher wäre die korrekte und ordnungsgemäße Vergütung für die durch einen Beamten des Schicht- und Wechseldienstes im vorliegenden Fall geleistete Dienstverrichtung an einem Sonn- und Feiertag als Überstundenvergütung zuzüglich der Sonn- und Feiertagszulage gemäß §§ 16 und 17 Abs. 3 und 4 GehG durchzuführen gewesen. Dies habe die Dienstbehörde erster Instanz nicht vollzogen.

Der Antrag des Beschwerdeführers vom 23. Februar 2011 führe korrekterweise aus, dass gemäß § 17 Abs. 1 GehG jedem Beamten, der nicht regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst zu leisten habe, anstelle der Überstundenvergütung die Sonn- und Feiertagsvergütung gebühre. Daraus habe der Beschwerdeführer richtigerweise auch geschlossen, dem Beamten, der nach Abs. 3 leg. cit. im Rahmen von Schicht- oder Wechseldienst regelmäßig an Sonn- und Feiertagen zum Dienst eingeteilt werde, eine Überstundenvergütung für die Ableistung der Dienste an diesen Tagen gebühre. Dieser Anspruch resultiere logischerweise aus der notwendigen Anrechnung der Ersatzruhezeit auf die zu erbringende Plandienstzeit, wodurch diese im Ausmaß der Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen überschritten werde. Durch die Einteilung einer Ersatzruheregelung lediglich zu einem Zeitraum im Dienstplan, in welchem der Beamte nur mit Sonn- und Feiertagsüberstunden verplant werden könne, negiere die Forderung nach entsprechender Ersatzruhezeit und werde somit der gesetzlichen Verpflichtung nur teilweise gerecht. Auch dem Thema der unterschiedlichen Entlohnung von Beamten im Schicht- und Wechseldienst sowie von Beamten, die nicht regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst verrichteten, habe sich die Dienstbehörde erster Instanz im gesamten Verfahren und auch in der Erlassung ihres Bescheides entzogen.

Bei Heranziehung des Beschwerdeführers an einem Sonn- oder Feiertag zum Dienst und der Einteilung einer Ersatzruhezeit sei selbstverständlich auch zu gewährleisten, dass diese Ersatzruhezeit als Plandienstzeit in die Gesamtarbeitszeit des Abrechnungszeitraumes eines Monats einzufließen habe. Daher seien die an Sonn- und Feiertagen - wenn auch als Werktagsdienst, weil doch von einem Beamten des Schicht- und Wechseldienst geleistet - erbrachten Stunden als Mehrdienstleistungen mit der entsprechenden Überstundenvergütung neben der Sonn- und Feiertagszulage abzugelten, da andernfalls der vom Gesetzgeber gewollte Abgeltungscharakter für die entgangene Ruhezeit an einem Sonn- oder Feiertag nicht berücksichtigt werden würde.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge, änderte jedoch den Spruch des Erstbescheides aus deren Anlass gemäß § 66 Abs. 4 AVG dahingehend ab, dass er wie folgt laute:

"Das Begehren,

1. nicht verrechnete Überstundenvergütung für jede Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen,

2. nicht verrechnete Sonn- u. Feiertagszulage für jede Dienstleistung an Sonn- u. Feiertagen, die über die Plandienstzeit hinausreichend erbracht wurde und

3. nicht gewährter Ersatzruhezeit für diese Mehrdienstleistungen unter Aufrechnung der bezahlten Sonn- u. Feiertagsvergütung

für die letzten drei Jahre ab der Antragstellung mit 23. Februar 2011 auszuzahlen bzw. abzugelten, wird abgewiesen ."

Nach kurzer Darstellung des Verwaltungsgeschehens und Zitierung aus § 48 BDG 1979 sowie §§ 16 und 17 GehG begründete die belangte Behörde ihre Entscheidung damit,

"(d)er Berufungswerber zieht im Ergebnis weder in Zweifel, dass ihm - wenn auch 'an einem ohnehin plandienstfreien Tag' - für die an Sonn- und Feiertagen geleisteten Dienste Ersatzruhezeiten eingeräumt wurden, noch, dass er auch Sonn- und Feiertagszulage erhalten hat, vermeint aber, dass die (gewährte) Ersatzruhezeit auf die Normaldienstzeit 'anzurechnen' wäre. Das würde also etwa bedeuten, dass für fünf an einem Sonntag geleistete Dienststunden sich die Dienstverpflichtung an sich um fünf Stunden reduzieren würde, sodass die verbleibende Dienstzeit automatisch im Ausmaß der Sonn- und Feiertagsstunden überschritten wäre.

Würde die Rechtsansicht des Berufungswerbers zutreffen, hätte also jemand, dessen Wochendienstzeit an sich 40 Stunden beträgt, bei einer Dienstleistung von je zehn Stunden an einem Sonntag und einem weiteren Feiertag derselben Woche wegen der 'anzurechnenden Ersatzruhezeit' von jeweils weiteren zehn Stunden seine Dienstverpflichtung bereits erfüllt und bei einer tatsächlichen Dienstleistung von dennoch 40 Stunden bereits 20 Überstunden erbracht (40 echte Dienststunden zuzüglich 20 'Ersatzruhestunden').

Damit verkennt der Berufungswerber freilich die Rechtslage. Bei der Ersatzruhezeit handelt es sich schon dem Wortlaut nach lediglich um den Ersatz einer Ruhezeit; statt einer gewöhnlich an Sonn- bzw. Feiertagen gebührenden Ruhezeit wird ersatzweise an einem anderen (Werk ) Tag Ruhezeit gewährt; daraus folgt aber nicht, dass die (Ersatz )Ruhezeit als Dienstzeit zu werten wäre und damit zu einer Verkürzung der Gesamtarbeitszeit im Turnus führt. Ersatzruhezeit muss nur einmal im Abrechnungszeitraum des Schichtturnus zu einem Entfall sonstiger Dienststunden führen (wird ein Sonntagsdienst geleistet, muss im selben zeitlichen Ausmaß ein Werktagsdienst entfallen). Sieht allerdings, wie es die Regel und auch hier der Fall ist (der Berufungswerber spricht selbst von einem 'ohnehin dienstfreien Tag'), schon der Turnusplan anstelle jedes Sonntagsdienstes einen entsprechenden freien Tag in derselben oder in der Folgewoche vor, so ist schon dieser Ruhetag ersatzweise gewährt (vgl. OGH 16.12.1986 4 Ob 56/85).

Es kann entgegen der Darstellung des Berufungswerbers auch keineswegs von einer gesetzlichen Ungleichbehandlung von Beamten im Schicht- und Wechseldienst und Beamten, die nicht regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst verrichten, gesprochen werden. Alle Beamten haben einen bestimmten Dienstrhythmus mit Arbeitstagen und Ruhezeiten; der einzige Unterschied liegt darin, dass diese Ruhezeiten nicht in jedem Fall die Sonn- und Feiertage einschließen, sondern statt der Sonn- und Feiertage auch andere Tage als Ruhetage (Ersatzruhetage) eingeteilt werden können. Werden sie an diesen zum Dienst eingeteilt, so gilt dies in beiden Fällen als Sonntagsdienst iSd § 48 Abs 5 BDG 1979. Der Unterschied liegt im Endeffekt lediglich in der konkreten Ausgestaltung des Dienstplanes. Darüber hinaus wird die mit einer regelmäßigen Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen verbundene Erschwernis eben gerade durch die Zulage nach § 17 Abs. 4 GehG 1956 abgegolten (vgl. VwGH 27.06.1994 ZI. 92/12/0210). Eine Ungleichbehandlung läge vielmehr dann vor, hätte ein Beamter im Schicht- und Wechseldienst mit Sonn- oder Feiertagsdiensten weniger Dienststunden zu erbringen, als ein Beamter, für den dies nicht zutrifft.

Im Ergebnis stehen dem Berufungswerber daher für die von ihm an Sonn- und Feiertagen erbrachten Dienste über die erfolgte Gewährung von Ersatzruhezeiten gemäß § 48 Abs. 5 BDG 1979 iVm § 17 Abs. 3 GehG 1956 und die gemäß § 17 Abs. 4 GehG 1956 geleisteten Zulagen hinaus keine weiteren Ansprüche zu, weshalb seine darüber hinaus gehenden Anträge abzuweisen und der angefochtene Bescheid in seinem Spruch entsprechend abzuändern war."

In der gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem "Recht auf gesetzmäßige Gewährleistung seiner Ersatzruhezeit und die damit verbundene gesetzmäßige Besoldung sowie der rechtskonformen Interpretation der §§ 48 Beamtendienstrechtsgesetz und 17 Gehaltsgesetz 1956 verletzt"; er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerde sieht die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zusammengefasst darin, dem Beschwerdeführer gebühre durch die Dienstverrichtung an einem Sonn- und Feiertag einerseits der Anspruch auf eine Sonn- und Feiertagszulage, die die Abgeltung der Erschwernis für die Sonntagsarbeit darstelle, und auch eine Ersatzruhezeit, die eine Entschädigung (Abgeltungscharakter) für die entgangene Ruhezeit darstelle. Diese Entschädigung könne nur durch die Anrechnung der Ersatzruhezeit auf die Plandienstzeit gewährleistet werden. Andernfalls fehle ihr gänzlich der Abgeltungscharakter. Daraus folge jedoch zwingend, dass die zunächst im Rahmen der Plandienstzeit eingeteilten Sonn- und Feiertagsstunden die zu erbringende Plandienstzeiten übersteigen und eine Mehrdienstleistung darstellen. Aus diesem Grund erwerbe der Beschwerdeführer für diese Tage auch einen Anspruch auf die Überstundenvergütung für die geleisteten Stunden im Rahmen des Plandienstes an einem Sonn- und Feiertag (nicht Feiertagsvergütung, weil Schicht- und Wechseldienstbeamter nach § 17 Abs. 3 GehG). Der Anspruch auf Ersatzruhezeit bewirke eben auch den Anspruch des Entfalles einer nachfolgenden Dienstleistung an einem Werktag. Dadurch werde gewährleistet, dass bezüglich der Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen die Zeiten der tatsächlichen Dienstverrichtung insgesamt immer im Rahmen der regelmäßigen Wochendienstzeit blieben.

Die §§ 48, 48d und 49 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, lauten, soweit im Beschwerdefall von Relevanz, in der Fassung der 1. BDG-Novelle, BGBl. I Nr. 61, und des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000:

"Dienstplan

§ 48. (1) Der Beamte hat die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist. Die tatsächlich erbrachte Dienstzeit ist, sofern nicht wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, automationsunterstützt zu erfassen.

(2) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten beträgt 40 Stunden. Sie kann in den einzelnen Wochen über- oder unterschritten werden, hat aber im Kalenderjahr im Durchschnitt 40 Stunden je Woche zu betragen. Das Ausmaß der zulässigen Über- und Unterschreitung der regelmäßigen Wochendienstzeit in einzelnen Wochen des Durchrechnungszeitraumes ist im Dienstplan festzulegen.

…

(4) Bei Schicht- oder Wechseldienst ist ein Schicht- oder Wechseldienstplan zu erstellen. Dabei darf die regelmäßige Wochendienstzeit im Durchschnitt der Wochen des Kalenderjahres nicht über- oder unterschritten werden. Schichtdienst ist jene Form der Dienstzeit, bei der aus organisatorischen Gründen an einer Arbeitsstätte der Dienstbetrieb über die Zeit des Normaldienstplanes hinaus aufrechterhalten werden muss und ein Beamter den anderen ohne wesentliche zeitmäßige Überschneidung an der Arbeitsstätte ablöst. Bei wesentlichen zeitmäßigen Überschneidungen liegt Wechseldienst vor.

(5) Ist im Rahmen eines Dienstplanes regelmäßig an Sonn- oder Feiertagen Dienst zu leisten und wird der Beamte zu solchen Sonn- und Feiertagsdiensten eingeteilt, so ist eine entsprechende Ersatzruhezeit festzusetzen. Der Dienst an Sonn- und Feiertagen gilt als Werktagsdienst. Wird der Beamte während der Ersatzruhezeit zur Dienstleistung herangezogen, so gilt dieser Dienst als Sonntagsdienst.

…

Wochenruhezeit

§ 48d. (1) Dem Beamten ist eine ununterbrochene wöchentliche Ruhezeit (Wochenruhezeit) von mindestens 35 Stunden einschließlich der täglichen Ruhezeit zu gewähren. Diese Wochenruhezeit schließt grundsätzlich den Sonntag ein, ist dies aus wichtigen dienstlichen Gründen aber nicht möglich, einen anderen Tag der Woche.

(2) Wird die Wochenruhezeit während einer Kalenderwoche unterschritten, ist sie in der nächstfolgenden Kalenderwoche um jenes Ausmaß zu verlängern, um das sie unterschritten wurde.

…

Mehrdienstleistung § 49. (1) Der Beamte hat auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). Den auf Anordnung erbrachten Mehrdienstleistungen sind Mehrdienstleistungen gleichzuhalten, wenn 1. der Beamte einen zur Anordnung der Mehrdienstleistung Befugten nicht erreichen konnte, 2. die Mehrdienstleistung zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig war, 3. die Notwendigkeit der Mehrdienstleistung nicht auf Umstände zurückgeht, die von dem Beamten, der die Mehrdienstleistung erbracht hat, hätten vermieden werden können, und 4. der Beamte diese Mehrdienstleistung spätestens innerhalb einer Woche nach der Erbringung schriftlich meldet; ist der Beamte durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden verhindert, diese Frist einzuhalten, so verlängert sie sich um die Dauer der Verhinderung.

(2) An Werktagen erbrachte Mehrdienstleistungen (ausgenommen jene nach § 47a Z 2 lit. b) sind nach Möglichkeit im selben Kalendervierteljahr im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit auszugleichen. Mehrdienstleistungen außerhalb der Nachtzeit sind vor Mehrdienstleistungen in der Nachtzeit (22.00 bis 6.00 Uhr) auszugleichen. Mehrdienstleistungen an Sonn- und Feiertagen sind nicht durch Freizeit auszugleichen.

(3) Mehrdienstleistungen an Werktagen, die im betreffenden Kalendervierteljahr nicht durch Freizeit ausgeglichen sind, gelten mit Ablauf des Kalendervierteljahres als Überstunden. Mehrdienstleistungen an Sonn- und Feiertagen gelten in jedem Fall als Überstunden und sind nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten.

(4) Werktagsüberstunden sind je nach Anordnung

(2) Die Sonn- und Feiertagsvergütung besteht aus der Grundvergütung nach § 16 Abs. 3 und einem Zuschlag. Der Zuschlag beträgt für Dienstleistungen bis einschließlich der achten Stunde 100 v.H. und ab der neunten Stunde 200 v.H. der Grundvergütung.

…

(3) Ist bei Schicht- oder Wechseldienst regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst zu leisten und wird der Beamte turnusweise zu solchen Sonn- und Feiertagsdiensten unter Gewährung einer entsprechenden Ersatzruhezeit eingeteilt, so gilt der Dienst an dem Sonn- und Feiertag als Werktagsdienst; wird der Beamte während der Ersatzruhezeit zur Dienstleistung herangezogen, so gilt dieser Dienst als Sonntagsdienst.

(4) Dem unter Abs. 3 fallenden Beamten, der an einem Sonntag oder gesetzlichen Feiertag Dienst leistet, gebührt für jede Stunde einer solchen Dienstleistung eine Sonn- oder Feiertagszulage im Ausmaß von 1,5 v.T. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V zuzüglich einer allfälligen Teuerungszulage.

(5) Abrechnungszeitraum für die Sonn- und Feiertagsvergütung ist der Kalendermonat. Die im Kalendermonat an Sonn- oder Feiertagen geleisteten Überstunden sind zusammenzuzählen. Für Bruchteile von Überstunden, die sich dabei ergeben, gebührt dem Beamten der verhältnismäßige Teil der Sonn- und Feiertagsvergütung.

…"

Das im Verwaltungsverfahren erhobene Begehren des Beschwerdeführers ist

"auf Auszahlung bzw. Entschädigung von

1. nicht verrechneter Überstundenvergütung für jede Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen,

2. nicht verrechneter Sonn- und Feiertagszulage für jede Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen, die über die Plandienstzeit hinausreichend erbracht wurde und

3. nicht gewährter Ersatzruhezeit für diese Mehrdienstleistungen unter Aufrechnung der bezahlten Sonn- und Feiertagsvergütung

für den Zeitraum der letzten drei Jahre"

gerichtet.

Weder der erstinstanzliche noch der angefochtene Bescheid enthalten Feststellungen über den für den Beschwerdeführer maßgeblichen Dienstplan, seine Diensteinteilung, die von ihm tatsächlich verrichteten Dienste, die ihm gewährten (Ersatz )Ruhezeiten sowie die an ihn ausbezahlten strittigen Entgeltbestandteile nach §§ 16 und 17 GehG. Wie bereits eingangs dargelegt ist aber unbestritten, dass der Dienstplan des Beschwerdeführers Schicht- und Wechseldienst vorsieht, er aufgrund dessen regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst zu leisten und auch verrichtet hat. Weiters ist, auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, unbestritten, dass er für die an Sonn- und Feiertagen geleisteten Dienste in diesem zeitlichen Ausmaß Ersatzruhezeiten eingeräumt erhalten hat.

Der Beschwerdeführer hat weder im Verwaltungsverfahren noch vor dem Verwaltungsgerichtshof die Behauptung erhoben, über die im Dienstplan vorgeschriebenen Stunden hinausgehend zeitliche Mehrdienstleistungen (§ 49 Abs. 1 BDG 1979) erbracht zu haben.

Dem im Verwaltungsverfahren sowie in der Beschwerde eingenommenen Standpunkt liegt offenbar die Prämisse zu Grunde, dass die Ersatzruhezeit "auf die Plandienstzeit", sohin auf die im Dienstplan vorgeschriebenen Stunden (d.h. auf die für den Beschwerdeführer maßgebliche regelmäßige Wochendienstzeit) "anzurechnen", d.h. um diese zu verringern sei.

Eine solche Verringerung der regelmäßigen Wochendienstzeit durch Ersatzruhezeiten ist jedoch dem Gesetz nicht zu entnehmen; vielmehr ist den wiedergegebenen Bestimmungen, insbesondere den § 48 Abs. 5 und § 48d BDG 1979 sowie § 17 Abs. 3 GehG zu entnehmen, dass im Falle von regelmäßigem Schicht- und Wechseldienst an Sonn- und Feiertagen eine Verlagerung der Ruhezeit auf einen anderen Wochentag zu erfolgen hat.

Dem Begehren des Beschwerdeführers könnte - zumindest in Teilen - nur mehr dann Berechtigung zukommen, wenn ihm für eine Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen eine Überstundenvergütung zustünde (Punkt 1. seines Begehrens), er an Sonn- und Feiertagen Dienstleistungen erbracht hätte, die über die Plandienstzeit hinaus gegangen wären (Punkt 2. seines Begehrens) oder er während seiner ihm gewährten Ersatzruhezeiten (Mehr )Dienstleistungen erbracht hätte (Punkt 3. seines Begehrens).

Soweit der Beschwerdeführer für jede Dienstleistung an Sonn- und Feiertagen eine "Überstundenvergütung" begehrt, steht einem solchen Begehren entgegen, dass er unstrittig zu Schicht- und Wechseldienst eingeteilt ist und auch solchen leistet, sodass zufolge des § 17 Abs. 3 GehG der Dienst an Sonn- und Feiertagen als Werktagsdienst gilt, und er im Verwaltungsverfahren nicht behauptet hat, über die im Dienstplan vorgeschriebenen Stunden hinausgehend zeitliche Mehrdienstleistungen (§ 49 Abs. 1 GehG) erbracht zu haben.

Dem weiteren Begehren auf "Sonn- und Feiertagszulage für Dienstleistungen an Sonn- und Feiertagen, die über die Plandienstzeit hinausreichend erbracht worden" seien, steht entgegen, dass, wie schon die Dienstbehörde erster Instanz in ihrem Bescheid unbestritten festgestellt hat, der Beschwerdeführer in Genuss einer Zulage nach § 17 Abs. 4 GehG steht. Welchen Dienst er an Sonn- oder Feiertagen über seine im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus erbracht hat, bleibt er zu behaupten schuldig.

Soweit das Begehren schließlich auf "Auszahlung bzw. Entschädigung" von nicht gewährten Ersatzruhezeiten für Mehrdienstleistungen abzielt, würde der Erfolg eines solchen Begehrens voraussetzen, dass dem Beschwerdeführer Ersatzruhezeiten vorenthalten worden wären, respektive, dass er während einer Ersatzruhezeit zur Dienstleistung herangezogen worden wäre (§ 17 Abs. 3 GehG). Wie bereits mehrfach betont, behauptet er jedoch nicht, Dienstleistungen, insbesondere zeitliche Mehrdienstleistungen, während der ihm gewährten Ersatzruhezeit erbracht zu haben.

Die Beschwerde war daher schon deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 14. November 2012