VwGH vom 18.10.2012, 2010/06/0178

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und den Hofrat Dr. Waldstätten, die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz und die Hofrätin Mag. Merl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde der GT in K, vertreten durch Dr. Alexander Lindner, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Zelinkagasse 10, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 10. Dezember 2009, Zl. 3-HE 17-100/7-2009, betreffend Feststellung der Öffentlichkeit nach dem Kärntner Straßengesetz 1991 (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde K, vertreten durch Dr. Walter Brunner, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Villacher Straße 1A), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 23. August 2006 beantragte die Marktgemeinde K, Abteilung Straßenverwaltung, beim Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde die Feststellung der Öffentlichkeit des über die Grundstücke Nr. 1378/2, 1376/1, 1375/2, 1380, 1383/1 und 1375/1, alle KG K, von der L 28 bis zum "Alten E-Werk der KELAG" führenden Privatweges gemäß § 2 Abs. 1 lit. b des Kärntner Straßengesetzes 1991 (K-StrG).

Der gegenständliche Weg führt, von der L 28 in nordwestlicher Richtung abzweigend, zunächst über das Grundstück Nr. 1378/2 der Beschwerdeführerin und sodann über die weiteren genannten Grundstücke. Die Länge beträgt insgesamt ungefähr 400 m. Am Ende des Weges liegt ein E-Werk der KELAG.

In einem Schreiben an die mitbeteiligte Marktgemeinde vom 16. Oktober 2006 legte die Beschwerdeführerin dar, dass für die im Grundbuch vermerkten Liegenschaften Benützungsrechte, wie aus dem Grundbuch ersichtlich, bestünden. Für Wanderer und Naturdenkmalbesucher des "Versteinerten Baumes" werde die Begehung wie bisher geduldet. Für die Anrainer, die keine Grundbuchseintragung "besäßen", seien Privatverträge in Vorbereitung. Das Erreichen des Fischteiches durch Begehen und Befahren werde (aus näher genannten Gründen) nicht geduldet. Dieser sei ohnedies über eine eigene Parzelle erreichbar.

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006, gerichtet an die Kärntner Landesregierung, führte die Beschwerdeführerin Näheres zur Entstehungs- und Benützungsgeschichte des Weges aus und legte dazu Unterlagen vor.

Im Akt befindet sich weiters ein Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 16. Mai 2006 an H.O. (Eigentümer des Grundstückes Nr. 1378/1) und ein gleichlautendes Schreiben vom 24. Oktober 2006 an B.H. (Eigentümerin des Grundstückes Nr. 1375/4 - Anmerkung: die beiden genannten Grundstücke liegen am gegenständlichen Weg), worin jeweils darauf hingewiesen wird, dass kein Recht zum Befahren des Grundstückes Nr. 1378/2 bestehe, da eine Dienstbarkeit über den Privatweg der Beschwerdeführerin niemals begründet oder vereinbart worden sei.

Nach einem Aktenvermerk der Bauabteilung der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 31. Mai 2007 habe B.H. mitgeteilt, habe sie dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bekanntgegeben, dass ihr Haus in den 60er-Jahren (Baubewilligung 1959) erbaut worden sei. Daraufhin habe der Rechtsanwalt geantwortet, nachdem das Wohnhaus seit über 45 Jahren bestehe und die Zufahrt bis heute von der Familie der Beschwerdeführerin nie bestritten worden sei, sei wegen Verjährung in dieser Angelegenheit nichts mehr zu tun. Eine privatrechtliche Vereinbarung mit der Beschwerdeführerin gebe es nicht.

Am 19. Oktober 2006 fand eine mündliche Verhandlung unter der Leitung des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde statt.

Mit Bescheid vom 11. Dezember 2006 stellte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde fest, dass dem gegenständlichen Weg Öffentlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b K-StrG zukomme. Die Art der Benützung erstrecke sich auf das Gehen und das Fahren. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Weg sei bereits in den 30er-Jahren des 20. Jahrhunderts angelegt worden. Im Bereich der Liegenschaft der Beschwerdeführerin sei er im Jahr 1973 an die südseitige Grundgrenze des Grundstückes Nr. 1378/2 verlegt worden. Der restliche Weg sei in seinem Verlauf nicht verändert worden. Die Benützung sei gegenüber dem alten Weg nicht geändert worden. Sie sei auch nicht auf einen bestimmten Personenkreis eingeschränkt gewesen, also jedermann frei möglich gewesen. Dieser Gemeingebrauch sei länger als 30 Jahre erfolgt, und zwar unabhängig von einer Bewilligung der Grundeigentümer. Erstmals im Jahr 2005 sei eine Kenntlichmachung im Bereich der L 28 vorgenommen worden, dass das Befahren nicht gestattet werde. Es habe somit bis dahin Gemeingebrauch über mindestens 30 Jahre bestanden. Seit mehr als 30 Jahren werde auch die Schneeräumung von der mitbeteiligten Gemeinde durchgeführt. Ferner habe diese auch Asphaltierungsarbeiten vorgenommen. Der Weg bilde die einzige Verbindung zu größeren land- und forstwirtschaftlichen Flächen sowie zu sonstigen, mit Wohngebäuden bebauten Grundstücken. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft H vom 1. Februar 1960 sei der "Versteinerte Baum" zum Naturdenkmal erklärt worden und damit der Allgemeinheit zugänglich zu machen. Zumindest seit dieser Zeit werde der gegenständliche Weg ohne Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis im Gemeingebrauch zum Fahren und Gehen benützt. Außerdem befinde sich im unmittelbaren Bereich des Weges die Wehranlage vom P-Berg. Diese stehe laut Bescheid des Bundesdenkmalamtes vom 26. September 2002 unter Denkmalschutz. Bereits Anfang des 20. Jahrhunderts seien Wanderwege angelegt worden, um historische Anlagen, wie die P-Burg, allgemein und uneingeschränkt zugänglich zu machen. Sie seien in den Wanderkarten und Wanderführern eingezeichnet. Diese Wege führten hauptsächlich über Privatgrundstücke, und ihre Benutzung sei von den Grundeigentümern ohne Einschränkung immer geduldet worden. Nachweislich werde der Weg seit 1973 benützt. Ein Grundeigentümer habe bei der mündlichen Verhandlung auch zu Protokoll gegeben, dass zum Naturdenkmal auch mit Fahrzeugen zugefahren worden sei.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung gegen diesen Bescheid.

Diese Berufung (ebenso wie die eines weiteren Betroffenen) wurde mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 25. Juni 2007 (Beschlussfassung am 13. Juni 2007) als unbegründet abgewiesen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Vorstellung.

Mit Bescheid vom 23. Jänner 2008 behob die Kärntner Landesregierung als Vorstellungsbehörde den genannten Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde und wies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die mitbeteiligte Marktgemeinde zurück. Tragender Aufhebungsgrund war, der Gemeindevorstand habe festgestellt, dass im Jahr 2005 eine Einschränkung des Gebrauches durch die Beschwerdeführerin widerrechtlich erfolgt sei, da zu diesem Zeitpunkt der Tatbestand der langjährigen Übung seit mindestens 30 Jahren bereits erfüllt gewesen sei. In diesem Fall wäre aber ein Beurteilungszeitraum zurück bis zum Jahr 1975 heranzuziehen, wodurch der Einwand der Beschwerdeführerin, dass der gegenständliche Weg bis mindestens 1976 in seinem ersten Teilstück nicht einmal befestigt gewesen sei, weshalb er von Dritten auch nicht benützt worden sei, wesentliche Bedeutung habe. Die entsprechenden Umstände wären in einem ergänzenden Beweisverfahren zu erheben.

Mit Bescheid vom 23. Juli 2008 (Beschlussfassung am 22. Juli 2008) wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Marktgemeinde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 11. Dezember 2006 neuerlich als unbegründet ab. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Weg sei an seine jetzige Stelle im Jahr 1973 verlegt worden und die Beschwerdeführerin habe ausgeführt, dass es in Ausnahmefällen zum Befahren des neuen Weges gekommen sei. Zwar habe es einen Schranken im Verlauf des alten Weges gegeben, nicht jedoch beim neuen Weg. Erst im Jahr 2005 sei ein Fahrverbotsschild am Beginn des Weges aufgestellt worden. Der Weg sei somit von 1973 bis 2005 uneingeschränkt benützt worden.

Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid Vorstellung.

Am 30. Jänner 2009 führte die Vorstellungsbehörde eine mündliche Verhandlung durch.

Mit Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 27. März 2009 wurde der Vorstellung der Beschwerdeführerin Folge gegeben, der zuletzt genannte Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die mitbeteiligte Marktgemeinde zurückverwiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Parteiengehör sei verletzt worden und hinsichtlich der Benützungsart "Fahren" und des dringenden Verkehrsbedürfnisses fehlten Ermittlungen und eine entsprechende Beweiswürdigung.

In der Folge fanden im Rahmen des Berufungsverfahrens mehrere zeugenschaftliche Einvernahmen zu den genannten Themenbereichen statt. Auch seitens der Beschwerdeführerin wurden Unterlagen vorgelegt.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 24. September 2009 (Beschlussfassung am selben Tag) wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 11. Dezember 2006 neuerlich als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, zwar habe es beim alten Wegverlauf einen Schranken gegeben, nicht jedoch bei dem hier gegenständlichen neuen. Aus den Ermittlungen gehe hervor, dass eine Beschränkung des Fahrrechtes nicht zu erkennen gewesen sei und somit jedermann den Weg uneingeschränkt habe benützen können, was auch laut Aussagen sämtlicher Zeugen bestätigt worden sei.

Der Umstand, dass am neuen Weg ein "Fußweg-Schild" aufgestellt gewesen sei, bedeute nicht, dass damit der öffentliche Verkehr eingeschränkt gewesen sei, zumal es kein Fahrverbotsschild oder einen Schranken gegeben habe. Dass die Weganlage auch von Kraftahrzeugen genützt worden sei, ergebe sich neben den Zeugenaussagen auch aus dem Umstand, dass sich dort weitere Wohnhäuser, touristische Attraktionen und am Ende ein Gebäude der KELAG mit einem Kraftwerk befänden. Die Errichtung und Erreichung dieser Gebäude sei unbestritten mit der Nutzung von Kraftfahrzeugen verbunden. Dadurch, dass der neue Weg anfangs nur geschottert und nicht asphaltiert gewesen sei, werde die generelle Befahrbarkeit nicht ausgeschlossen.

Zugunsten des Kraftwerkes bestehe die Dienstbarkeit eines Fahrweges. Das beziehe sich aber nicht auf Wohnungen im KELAG-Gebäude. Bis zum Einschreiten der Beschwerdeführerin im Spätsommer 2005 habe daher auf dem gegenständlichen Weg ein allgemeiner Verkehr auch mit Kraftfahrzeugen ohne Einschränkung auf einen bestimmten Kreis von Benützungsberechtigten stattgefunden. Die Schneeräumung und Asphaltierungen seien von der mitbeteiligten Marktgemeinde vorgenommen worden.

Der Weg sei die einzige Zufahrtsmöglichkeit bis zum KELAG-Gebäude, ab dort sei zum "Versteinerter Baum" nur mehr ein kurzer Fußmarsch von 65 m erforderlich, woraus sich ein Gemeingebrauch ergebe. Das Wohnhaus H. sei im Jahr 1959 errichtet worden. Bewohner und Gäste seien immer unbeanstandet und uneingeschränkt über den Weg gefahren, ohne im Besitz einer grundbücherlich sichergestellten Dienstbarkeit zu sein. Das Wohnhaus O. sei im Jahr 1981 gebaut worden. Eine Zufahrt zu diesem Gebäude sei bis zum Spätsommer 2005 ebenfalls ohne Dienstbarkeit uneingeschränkt möglich gewesen. Wäre vom Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin eine Beschränkung des Wegerechtes gesehen worden, wäre er spätestens bei Beginn der Bauarbeiten, als der Baustellverkehr eingesetzt habe, eingeschritten und hätte die Zufahrt bzw. Benützung des Weges untersagt. Dies sei jedoch nicht geschehen. Vielmehr sei eine jederzeit ungehinderte Zufahrt möglich gewesen. Nach den Angaben der KELAG sei eine jederzeitige, tägliche Zufahrt (rund um die Uhr - auch im Winter) ungehindert auch wegen der eingebauten Trafostation zur Sicherstellung der einwandfreien Stromversorgung zu gewährleisten. Das allgemeine, dringende Verkehrsbedürfnis werde durch die Notwendigkeit der Allgemeinversorgung mit Strom bekräftigt. Wegeservituten zugunsten einzelner Anlagen beeinträchtigten das notwendige Verkehrsbedürfnis nicht. Durch den Weg würden ferner Flächen, die der Bewirtschaftung der Land- und Forstwirtschaft dienten, erschlossen.

Seit Jahrzehnten erfolge die Zufahrt bis zum KELAG-Gebäude und von dort der weitere Zugang zum "Versteinerten Baum". Auch die Ruine P-Berg sei über diesen Weg erreichbar. Zwar habe die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der "Versteinerte Baum" auch über alternative Zufahrten erreicht werden könne. Dabei handle es sich jedoch ausschließlich um Wanderwege, teilweise um sogenannte "Trampelpfade" und teilweise um alpine Wege, keinesfalls um Zufahrtsmöglichkeiten. Da der "Versteinerte Baum" gemäß dem genannten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft H für die Allgemeinheit zugänglich zu machen sei, seien diese Wege keine Alternativen für z.B. ältere oder gehbeeinträchtigte Personen. Durch die Möglichkeit der Zufahrt bis zum KELAG-Gebäude über den gegenständlichen Weg werde der Fußmarsch um ca. 400 m auf 65 m verkürzt, sodass auch solche Personen zu dem Naturdenkmal gelangen könnten. Es handle sich bei den letzten 65 m zwar um einen steilen Wanderweg. Durch die doch deutliche Verkürzung des Fußweges sei ein Erreichen dieses Naturdenkmales jedoch auch für die genannten Personen möglich. Die Zeugen hätten eine Zufahrt der Besucher des "Versteinerten Baumes" bis zum KELAG-Gebäude bestätigt. Im Übrigen sei der Zugang zu vielen touristischen Attraktionen im Winter nicht möglich, so stelle Derartiges auch für den "Versteinerten Baum" keine Besonderheit dar. Das dringende Verkehrsbedürfnis sei im Hinblick darauf, dass das Naturdenkmal der Allgemeinheit zugänglich zu machen sei, unbeschadet dessen gegeben.

Auch Wohnhäuser hätten ihre Zufahrt ausschließlich über den gegenständlichen Weg, wofür keine privatrechtliche oder grundbücherlich sichergestellte Dienstbarkeit gegeben sei. Um die Grundversorgung (Ärzte, Rettung, Brennstoffzufuhr) und die Zufahrt der Bewohner und ihrer Besucher zu gewährleisten, sei die Öffentlicherklärung auch in diesem Sinne unabdingbar. Maßgebliche Bedeutung komme letztlich dem Umstand zu, dass die ungehinderte Zufahrt zu dem Gebäude der KELAG, das sich am Ende des Weges befinde, im allgemeinen Interesse der Öffentlichkeit (Sicherstellung der Stromversorgung) liege. Um diese Versorgungssicherheit zu gewährleisten, sei es nicht ausreichend, dass ein privates Wegerecht (Servitut oder Notwegerecht) vorhanden sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Vorstellung, welcher sie unter anderem einen Grundbuchsauszug beilegte, nach dem auf dem Grundstück Nr. 1378/2 Dienstbarkeiten des Fahrweges zugunsten der Liegenschaften EZ. 179, 180, 193 und 472 sowie des Grundstückes Nr. 1387 (offenbar handelt es sich dabei um die im Verfahren genannten, landwirtschaftlich genutzten Liegenschaften) und ferner des Grundstückes Nr. 1382/2 (offenbar das sogenannte "KELAG-Grundstück) bestehen.

Die Vorstellung der Beschwerdeführerin wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde von der belangten Behörde im Wesentlichen ausgeführt, im Spätsommer 2005 sei von der Beschwerdeführerin ein Fahrverbotsschild inklusive Zusatzschild mit folgendem Text aufgestellt worden: "Betreten und Befahren verboten. Ausgenommen Berechtigte bis auf jederzeitigen Widerruf". Unstrittig werde der Weg in der Benützungsart "Gehen" verwendet. Der Weg sei seit jeher als Fußweg bezeichnet worden. Das Schild "Fußweg" sei von der Beschwerdeführerin im Herbst 2008 entfernt worden. Die Nutzungsart "Gehen" stehe nicht in Streit, die Beschwerdeführerin selbst habe ausdrücklich erwähnt, dass der Weg immer als Fußweg gekennzeichnet gewesen und auch als solcher benutzt worden sei.

In Bezug auf die Dienstbarkeit der KELAG habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass nicht nur Eigentümer, sondern auch bloß obligatorisch Berechtigte zur Fahrt über ihr Grundstück berechtigt seien. Damit werde der Versuch unternommen, den unbestimmten Personenkreis, der den Weg im Laufe der letzten Jahrzehnte genutzt habe, systematisch zu verkleinern. Wegeservituten zugunsten einzelner Anlieger könnten jedoch das notwendige Verkehrsbedürfnis nicht beeinträchtigen.

Hinsichtlich der Nachbarn H. und O. (Wohnhäuser) habe die Beschwerdeführerin die Berechtigung zur Wegnutzung 2006 gänzlich in Abrede gestellt, 2007 eine Bittleihe eingeräumt und 2009 die Berechtigung der Nachbarn zur Wegnutzung nicht mehr bestritten. Festzustellen sei, dass die Nachbarn den Weg uneingeschränkt nutzen konnten und dies auch getan hätten, anderenfalls die Errichtung ihrer Wohnhäuser, die über den strittigen Weg erschlossen würden, nicht möglich gewesen wäre. Die Behauptung "konkludenter Wegdienstbarkeiten" sei eine Schutzbehauptung. Solche Wegdienstbarkeiten seien in den ersten beiden Vorstellungsverfahren in Abrede gestellt worden. Selbst als die Wohnhäuser errichtet worden seien, sei das Recht auf Zufahrt nie in Abrede gestellt worden. Ebenso habe die Beschwerdeführerin die Straßenerhaltung durch die mitbeteiligte Marktgemeinde bis 2008 geduldet. Der Weg sei auch von seiner Beschaffenheit her (zunächst als Schotterweg und dann asphaltiert) geeignet gewesen, mit Kraftfahrzeugen befahren zu werden.

Auf Grund des ergänzten Ermittlungsverfahrens der Berufungsbehörde sei klargestellt, dass der Weg über einen Zeitraum von 30 Jahren (1975 bis derzeit) nicht nur für das Gehen, sondern auch für das Fahren mit Kraftfahrzeugen benutzt worden sei. Die von der Öffentlicherklärung betroffenen Grundstückseigentümer, ausgenommen die Beschwerdeführerin, und alle einvernommenen Zeugen hätten ausgesagt, dass auch Kraftfahrzeuge den Weg bereits in den 70er Jahren befahren hätten. Es sei auch nicht klar, wie die Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlichen Flächen und die Errichtung der Wohnhäuser ohne Kraftfahrzeugverkehr hätte erfolgen können. Es habe motorisierten Verkehr von einem unbestimmten Personenkreis gegeben, allerdings auf Grund der Gegebenheiten nicht zahlreich.

Die Gemeinde habe im Übrigen ihren Haushalt ausgeglichen zu erstellen, weshalb Schneeräumung grundsätzlich nur als Pflichtaufgabe auf öffentlichen Wegen stattfinde. Bis 2005 habe es keine Beschwerden gegeben, dass die Gemeinde ihren Verpflichtungen als Wegehalterin nachgekommen sei. Die vorliegende Anzahl der betroffenen Haushalte in Verbindung mit dem Touristenpublikum, das die Sehenswürdigkeiten besuche, und der Tatsache, dass sich am Ende des Weges eine Infrastruktureinrichtung befinde, zu der ein ungehinderter Zugang ganzjährig gewährleistet sein müsse, werde als ausreichend angesehen, um das dringende Verkehrsbedürfnis zu bejahen. Der Zugang der anderen Bewohner wäre durch die Feststellung, dass der Weg nicht öffentlich sei, gleichsam abgeschnitten. Am KELAG-Gebäude hänge die Stromversorgung der Umgebung. Nach der Aussage der Vertreter der KELAG müssten auch die Unternehmen, die am Kraftwerk und dessen Sanierung arbeiteten, zu den Gebäuden zufahren können. Um dies zu erreichen, sei es aber nicht ausreichend, dass ein privates Wegerecht (sei es eine Servitut oder ein Notweg) vorhanden sei. Die Versorgungssicherung der Bevölkerung mit Strom habe absolute Priorität: Sie könne nur durch die Öffentlichkeit des Weges gesichert werden. Dadurch sei das dringende Verkehrsbedürfnis zu bejahen. Das Kraftwerk sei auch eine Einrichtung des Gemeinbedarfes, deren Verbindung und Anbindung an das höherrangige Straßennetz der öffentlichen Hand obliege.

Die KELAG sei verpflichtet worden, den Weg zum "Versteinerten Baum" begehbar zu machen und Hinweisschilder anzubringen (Bescheid der Bezirkshauptmannschaft H vom 1. Februar 1960). Wären Alternativen gegeben, wäre nicht die KELAG verpflichtet worden, dafür zu sorgen, sondern ein anderer Grundstückseigentümer. Es sei auch nicht widerlegt worden, dass die anderen Grundstückseigentümer, die ihre land- und forstwirtschaftlichen Flächen bewirtschaften müssten, diesen Weg benötigten. Auch gebe es keine Alternative für die KELAG, zu ihren Gebäuden zu gelangen. Da außerdem Touristen den Weg als Zufahrt zum Naturdenkmal und zur Ruine P-Berg nützten, sei von einem dringenden Verkehrsbedürfnis auszugehen. Der Umstand, dass der Weg nur eine Zufahrtsstraße bilde, stehe einer Feststellung der Öffentlichkeit nicht entgegen. Die Beweiswürdigung durch die Berufungsbehörde sei nicht zu beanstanden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 8. Juni 2010, B 84/10, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof abtrat.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragt die Beschwerdeführerin, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift, ebenso wie die mitbeteiligte Marktgemeinde, die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Duldung der Nutzung des Weges durch Pächter und Nachbarn und die Duldung der Straßenerhaltung alleine noch keine Nutzung durch die Allgemeinheit begründe. Die KELAG habe eine grundbücherlich eingetragene Grunddienstbarkeit, die auch Unternehmen bei der Sanierung des Kraftwerkes umfasse, da sie im Auftrag der KELAG tätig seien. Benützungen durch Servitutsberechtigte begründeten keinen Gemeingebrauch. Auch bloß obligatorisch Berechtigte seien zur Fahrt über das Grundstück legitimiert. Bei zwei Nachbarn handle es sich nicht um die "Allgemeinheit". Außerdem sei von einer konkludenten Vereinbarung der Beschwerdeführerin mit ihren Nachbarn über die Wegedienstbarkeit auszugehen, was auch und insbesondere für den Baustellenverkehr und die Zufahrt durch Ärzte, Rettung oder Brennstofflieferung gelte. Schließlich benützten auch die Landwirte, die die Liegenschaften am gegenständlichen Weg bewirtschafteten, den Weg auf der Grundlage von Grunddienstbarkeiten. Die Nutzung des Weges erfolge somit lediglich durch einen eingeschränkten Personenkreis (Servitutsberechtigte und zwei Nachbarn). Der Weg diene damit nicht dem allgemeinen Verkehr. Die Nutzungsart "Gehen" sei von der Beschwerdeführerin als Straßenverfügungsberechtigter ausdrücklich bewilligt worden. Die Benützung sei daher nicht unabhängig von einer ausdrücklichen Bewilligung erfolgt. Aus der Zustimmung der Wegbenützung durch Wanderer seitens der Beschwerdeführerin lasse sich aber nicht ableiten, ob der Weg im Laufe von 30 Jahren tatsächlich von Wanderern benutzt worden sei. Die Benutzbarkeit des Weges sei durch Bauarbeiten zwischen 1973 und 1978 länger unterbrochen gewesen. Entscheidungswesentlich sei auch, wer den Weg befahren habe, zusätzlich zur Frage, wie lange die Befahrung gedauert habe. Dass ein Weg befahren werden könne, habe noch nicht zwingend zur Folge, dass er auch tatsächlich befahren werde. Wäre die Versorgungssicherheit tatsächlich gefährdet, hätte bereits früher eine Öffentlicherklärung erfolgen müssen. Die Zugänglichkeit des "Versteinerten Baumes" für die Allgemeinheit sei auch über zahlreiche alternative Wege möglich. Mit alternativen Zugangsmöglichkeiten zum "Versteinerten Baum" habe sich die Behörde nicht beschäftigt. Die Ruine P-Berg sei über andere Wege ohnehin besser erreichbar, was im Ermittlungsverfahren allerdings nicht erörtert worden sei. Das Ermittlungsverfahren sei einseitig geführt worden (wird näher dargelegt). Es sei unrichtig, dass die Gemeinde nur öffentliche Wege asphaltiert habe. Auch die Schneeräumung führe die Gemeinde auf zahlreichen Privatwegen durch. Der Weg sei außerdem von der servitutsberechtigten KELAG geräumt worden. Durch die Zufahrt zum Kraftwerk und zu den Liegenschaften O. und H. ergebe sich kein Gemeingebrauch. Bei lebensnaher Betrachtungsweise sei nicht davon auszugehen, dass ein unbefestigter Weg, der noch dazu als "Fußweg" gekennzeichnet sei, von der Allgemeinheit mit Kraftfahrzeugen befahren werde.

§ 2 des Kärntner Straßengesetzes 1991 (K-StrG), LGBl. Nr. 72/1991 idF LGBl. Nr. 6/2009, lautet auszugsweise:

"§ 2

Öffentlichkeit der Straßen

(1) Öffentliche Straßen im Sinne des § 1 Abs 1 sind alle dem Verkehre von Menschen und Fahrzeugen gewidmeten Grundflächen, die entweder

a) dem allgemeinen Verkehre nach den Bestimmungen des § 3 ausdrücklich gewidmet worden sind (ausdrückliche Widmung durch Erklärung) oder

b) in langjähriger Übung unter folgenden Voraussetzungen zum Verkehr benützt werden (stillschweigende Widmung):

1. sie müssen dem allgemeinen Verkehr ohne Einschränkung auf einen bestimmten Kreis von Benützungsberechtigten dienen;

2. die Benützung muss unabhängig von einer ausdrücklichen Bewilligung des über die Straßengrundfläche Verfügungsberechtigten erfolgen;

3. der Gemeingebrauch muss durch einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren ausgeübt worden sein;

4. sie müssen einem dringenden Verkehrsbedürfnis zu Gunsten der Allgemeinheit dienen.

(2) Allgemeiner Verkehr ist die Benützung durch jedermann (Gemeingebrauch). Die Art der Benützung (Fahren, Radfahren, Reiten, Gehen usw) ergibt sich aus der Widmung. Die öffentlichen Straßen dürfen für den durch die Widmung bestimmten Zweck von jedermann nur im Rahmen der Straßenverkehrsvorschriften benützt werden.

(3) Die Widmung einer Grundfläche als öffentliche Straße ist von ihrer Bezeichnung im Grundbuche und in den Grundstücksverzeichnissen unabhängig. Insbesondere sind Grundstücke, die im Grundbuch als öffentliches Gut eingetragen sind, nur dann öffentliche Straßen, wenn sie dem allgemeinen öffentlichen Verkehr dienen.

(4) Privatrechte, welche den Gemeingebrauch beeinträchtigen, können an öffentlichen Straßen nicht begründet werden. An Straßengrundflächen öffentlicher Straßen der im Abs 1 lit a angeführten Art kann Eigentum im Wege der Ersitzung nicht erworben werden.

...

(6) Die Öffentlichkeit einer Straße endet

a) bei Straßen im Sinne des Abs 1 lit a mit der Auflassung als öffentliche Straße,

b) bei Straßen im Sinne des Abs 1 lit b, wenn ein allgemeines dringendes Verkehrsbedürfnis für die Straße nicht mehr besteht.

(7) Über die Öffentlichkeit der Straßen entscheidet die Straßenbehörde (§§ 57 und 58)."

§ 58 K-StrG lautet auszugsweise:

"§ 58

Zuständigkeit und Verfahren bei Feststellung der Öffentlichkeit der im § 2 Abs 1 lit b angeführten Straßen

(1) Über die Feststellung der Öffentlichkeit der im § 2 Abs 1 lit b angeführten Straßen entscheidet der Bürgermeister. Der Entscheidung hat eine mündliche, mit einem Augenschein verbundene Verhandlung vorauszugehen. Über den Antrag eines Beteiligten auf Feststellung der Öffentlichkeit einer Straße hat der Bürgermeister ohne unnötigen Aufschub zu entscheiden und den Bescheid über die Öffentlichkeit der Straße längstens binnen sechs Monaten nach Einlangen des Antrages beim Gemeindeamte zu erlassen. Mit Rechtskraft des Feststellungsbescheides gilt die Straße als Privatstraße mit Öffentlichkeitscharakter.

(2) Durch die Entscheidung, womit die Öffentlichkeit einer Straße festgestellt wird, wird das Privateigentum an der Straßengrundfläche nicht berührt. ...

..."

Öffentliche Straßen entstehen rechtlich nicht schon durch deren Herstellung, sondern durch ausdrückliche oder stillschweigende Widmung. Dementsprechend sieht auch § 2 Abs. 1 lit. a K-StrG die ausdrückliche, lit. b die stillschweigende Widmung vor. Die Feststellung der Öffentlichkeit gemäß § 2 Abs. 1 lit. b K-StrG setzt voraus, dass sämtliche dort genannten Tatbestandselemente erfüllt sind. Dabei kommt es auf die verkehrsmäßige Nutzung an (vgl. die Einleitung der lit. b). Andere Gesichtspunkte alleine, etwa elektrizitäts- oder naturschutzrechtlicher Art, sind nach dieser Rechtslage bei der Frage der Öffentlichkeit nicht von Bedeutung.

Die Benützung durch Benützungsberechtigte bewirkt auf Grund des § 2 Abs. 1 lit. b Z 1 K-StrG keinen allgemeinen Verkehr, der nach dieser Bestimmung für die Öffentlichkeit Voraussetzung ist. Soweit ein besonderes Benutzungsrecht für Liegenschaften besteht, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass davon nicht nur die Benützung durch die Liegenschaftseigentümer selbst, sondern auch durch mit der Verwendung der Liegenschaft in Zusammenhang stehende Benutzungen durch andere Personen umfasst sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. September 2012, Zl. 2009/06/0092). Im Zusammenhang mit Wohnnutzungen sind das etwa auch Benützungen durch Verwandte, Bekannte und Besucher der Grundeigentümer, Professionisten, Ärzte, Einsatzfahrzeuge, Versorgungsunternehmen, Stromversorger, Rauchfangkehrer, Zustelldienste etc. Umfasst sind davon bei einer Anlage wie einem E-Werk daher etwa auch Benützungen durch mit Wartungs- und Sanierungsarbeiten Beauftragte, bei land- und forstwirtschaftlich genützten Flächen die Benützung für Tätigkeiten im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft durch Pächter und Gehilfen. Der Beschwerdeführerin ist Recht zu geben, dass Benützungen im genannten Rahmen nicht dem allgemeinen Verkehr im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b Z 1 K-StrG zuzuzählen sind (vgl. auch das von der Beschwerdeführerin zitierte, zur Salzburger Rechtslage ergangene hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2000, Zl. 98/06/0137). Die belangte Behörde hätte daher, ausgehend von den obigen Darlegungen, darauf einzugehen und darzustellen gehabt, für welche konkreten Nutzungen privatrechtliche Rechtstitel vorliegen und auf Grund welcher, dann verbleibender Benutzungen ein allgemeiner Verkehr gegeben war.

Nicht zu folgen ist der Beschwerdeführerin darin, dass Baumaßnahmen, die ihrer Art nach üblicherweise die Benützbarkeit von Verkehrsflächen beeinträchtigen, Auswirkungen auf den Fristenlauf von 30 Jahren (§ 2 Abs. 1 lit. b Z 3 K-StrG) haben. Angesichts des Zeitraumes von 30 Jahren kann weder eine Unterbrechung noch eine Hemmung dieser Frist durch Maßnahmen, wie sie die Beschwerdeführerin geltend macht, eintreten, kommt es doch, wie zuvor dargelegt, auf die Widmung für den Gemeingebrauch an, welche als vorhanden anzusehen ist, wenn der Gemeingebrauch sowohl vor als auch nach einer auf Straßen mit öffentlichem Verkehr typischen Baumaßnahme in zeitlich jedenfalls überwiegendem Ausmaß innerhalb der Frist gegeben war.

Im Übrigen kann es dahingestellt bleiben, ob privatrechtliche Vereinbarungen der Beschwerdeführerin mit ihren beiden Nachbarn, auf deren Grundstücken Wohnhäuser stehen, zustandegekommen sind, und ebenso, ob die Beschwerdeführerin in gewissem Rahmen eine Benützung im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b Z 2 K-StrG ausdrücklich genehmigt hat. Mit der Beschwerde wird nämlich in erster Linie geltend gemacht, dass kein dringendes Verkehrsbedürfnis zu Gunsten der Allgemeinheit (§ 2 Abs. 1 lit. b Z 4 K-StrG) vorliege:

Diesbezüglich ist auszuführen, dass es zwar nicht schadet, wenn die Straße lediglich eine Zufahrtsstraße darstellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. September 1997, Zl. 94/05/0043), dass aber zu einem "dringenden Verkehrsbedürfnis zu Gunsten der Allgemeinheit" ein überhaupt fehlendes oder doch für niemanden dringendes Verkehrsbedürfnis und das dringende Verkehrsbedürfnis nur eines einzelnen oder einer relativ kleinen Personenzahl im Gegensatz steht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Oktober 1975, Zl. 1113/74). In dem genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ein allgemeines dringendes Verkehrsbedürfnis verneint, wenn die Zufahrt nicht mehr als drei Liegenschaftseigentümern zugutekommt.

Ein dringendes Verkehrsbedürfnis zugunsten der Allgemeinheit liegt darüber hinaus nur dann vor, wenn eine Straße zumindest für einen - wenn auch verhältnismäßig kleinen - Teil der Bevölkerung unbedingt (zwingend) erforderlich ist und die Benützung der in § 2 Abs. 2 K-StrG umschriebenen Art über andere Straßen nur mit einem unverhältnismäßig großen Kosten- und Zeitaufwand möglich wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. März 1996, Zl. 95/05/0229).

In diesem Zusammenhang ist es daher von Relevanz, ob das Naturdenkmal und die Ruine nicht auch über entsprechende andere Straßen in gleichem Maße (Umfang) erreicht werden können. Dass solche andere Straßen nur zum Gehen geeignet sind, verschlägt hier nichts, weil auch der gegenständliche Weg die Erreichbarkeit des Naturdenkmales und der Ruine nicht mit einem Fahrzeug ermöglicht, sondern jedenfalls noch eine Wanderung, zum Naturdenkmal sogar auf einem sehr steilen Weg, nötig ist. Der Umstand allein, dass eine Verkürzung des Gehweges eintritt, rechtfertigt es nicht, davon auszugehen, dass andere Wege unverhältnismäßig und damit ungeeignet wären, weil bei der Verhältnismäßigkeit in einem Fall wie dem vorliegenden Wanderwege miteinander zu vergleichen sind, wobei nicht angenommen werden kann, dass dann, wenn Wanderungen jedenfalls notwendig sind, um ein bestimmtes Ziel zu erreichen, eine Abkürzung der Gehstrecke überhaupt "zwingend erforderlich" ist, sodass damit ein dringendes Verkehrsbedürfnis für ein Fahren gegeben ist.

Im zitierten Erkenntnis vom 26. März 1996 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass das Bestehen von Wegeservituten zugunsten einzelner Anlieger das notwendige Verkehrsbedürfnis nicht beeinträchtigen könne. Dieser Rechtssatz geht auf das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1966, Zl. 1605/65 (Slg.Nr. 6867/A) zum Kärntner Straßengesetz 1955, zurück (ohne besonderen Sachverhaltsbezug und nähere Darlegungen wurde in den hg. Erkenntnissen vom 17. Oktober 1972, Zl. 834/71, und vom 28. November 1989, Slg.Nr. 13.070/A, auf diesen Rechtssatz verwiesen). Der dortige Beschwerdeführer hatte vorgebracht, dass der als Zeugen zu den Fragen der langjährigen Benützung und des allgemeinen dringenden Verkehrsbedürfnisses vernommene Personenkreis eine unstrittige zivilrechtliche Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens habe, weshalb diesen Personen das Rechtsschutzinteresse fehle, weil sie durch die Öffentlicherklärung nicht mehr erhalten könnten, als sie ohnedies schon hätten. Der Verwaltungsgerichtshof hielt dem entgegen, dass die Feststellung der Öffentlichkeit nicht im Interesse eines bestimmten Personenkreises liege. Durch diese Feststellung werde vielmehr klargestellt, dass der Gemeingebrauch (die Benützung durch jedermann) zulässig ist. Es sei daher belanglos, ob die Servitutsberechtigten durch die Öffentlicherklärung bessergestellt werden. Das bestehen von Servituten schloss also die Feststellung der Öffentlichkeit nicht aus (was zugleich die Rüge eines Feststellungsmangels in Ansehung der Personen der Servitutsberechtigten entkräftete).

Die belangte Behörde geht nun davon aus, dass auch Servitutsberechtigte in den Kreis jener Personen einzubeziehen sind, der für die Beurteilung, ob ein dringendes Verkehrsbedürfnis zu Gunsten der Allgemeinheit gegeben ist, vorliegen muss. Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich dieser Rechtsansicht, die so auch in der Vorjudikatur nicht ausdrücklich vertreten wird, nicht anzuschließen: Durch die Feststellung der Öffentlichkeit erfolgt ein Eingriff in das Eigentumsrecht, weshalb schon deshalb die Voraussetzungen für diese Feststellung restriktiv auszulegen sind. Ein aktuelles (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 26. November 1991, Zl. 91/05/0185) dringendes Verkehrsbedürfnis ist folglich nicht anzunehmen, soweit für den betroffenen Personenkreis ohnedies eine entsprechende Servitut besteht (vgl. auch das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 20. September 2012, mwN). Schon angesichts des grundrechtlichen Hintergrundes können daher Verkehrsbedürfnisse, die aktuell durch Servituten befriedigt werden, jedenfalls nicht als ausschlaggebend dafür angesehen werden, dass ein die Feststellung der Öffentlichkeit rechtfertigendes dringendes Verkehrsbedürfnis der Allgemeinheit im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b Z 4 K-StrG gegeben ist. Abgesehen davon würde sich ein Wertungswiderspruch ergeben, wenn durch Servituten Benützungsberechtigte zur Allgemeinheit im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b Z 4 K-StrG zählen sollten, nicht jedoch zu der in der Z 1 der genannten Norm angesprochenen Allgemeinheit (vgl. auch Z 2, durch die der Gesetzgeber zu erkennen gibt, dass Benützungen auf Grund von Servituten bei der Feststellung der Öffentlichkeit außer Betracht zu bleiben haben).

Wie bereits erwähnt, hat die belangte Behörde nicht ausreichend dargelegt, zugunsten welcher Liegenschaften Servituten bestehen. Sollte dies neben der "KELAG-Liegenschaft" auch für die land- und forstwirtschaftlich genutzten Liegenschaften der Fall sein, dann verblieben lediglich die beiden Wohnhäuser der Nachbarn der Beschwerdeführerin, die an dem gegenständlichen Weg liegen, als relevant im Hinblick auf ein allfälliges dringendes Verkehrsbedürfnis im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b Z. 4 K-StrG. Dies reichte aber für die Annahme eines dringenden Verkehrsbedürfnisses zu Gunsten der Allgemeinheit (§ 2 Abs. 1 lit. b Z 4 K-StrG) nicht aus.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 18. Oktober 2012