VwGH vom 13.10.2010, 2010/06/0172
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Bayjones und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schmidt, über die Beschwerde der I H in K, vertreten durch Brand Lang Wiederkehr Rechtsanwälte GmbH in 1020 Wien, Schüttelstraße 55, Carre Rotunde, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom , Zl. 7-B-BRM- 1189/2/2010, betreffend eine Beugestrafe, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Kärnten hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom wurde der Beschwerdeführerin die Baubewilligung für den Umbau und die Erweiterung eines Gebäudes in Klagenfurt erteilt.
Mit Eingabe vom (bei der Baubehörde eingelangt am folgenden Tag) übermittelte die Beschwerdeführerin Auswechslungspläne ("Auswechslung 2") und ersuchte um Genehmigung der Änderungen. In der diesbezüglichen Beschreibung heißt es, gemäß der erteilten Baubewilligung sollten Bauteile des Wohnhauses bestehen bleiben. Während der Abbrucharbeiten und des Baugrubenaushubes habe sich herausgestellt, dass die Bestandswände, insbesondere im Untergeschoß, einen schlechten Bauzustand aufwiesen und für die auftretenden Aufbaulasten nicht mehr geeignet gewesen seien, dass von der Ostseite her im Niveau des zukünftigen Untergeschoßfußbodens drückendes Wasser auftrete, was bedeute, dass das Untergeschoß als wasserdichte Wanne auszuführen sei. Das sei herstellungs- und abdichtungstechnisch mit den bestehenden Kellerwänden nicht realisierbar gewesen, sodass die Bestandswände "nicht mehr zu halten" gewesen, seien. Hervorgerufen durch die neue Grundwassersituation habe auf eine Plattenfundierung "umgestiegen" werden müssen. Es ergebe sich "eine geringfügige Umsituierung" (hinsichtlich der Abstände wurde auf einen Lageplan verwiesen). (In diesem Plan sind die Abstände zur Nordgrenze mit 4,02 m bis 4,45 m kotiert; die in den der Baubewilligung vom zugrundeliegenden Plänen - "Auswechslung 1" - sind Grenzabstände im Norden - aus dem Plan herausgemessen - von rund 3,50 m bis rund 4,0 m zu entnehmen). Darüber hinaus werden noch weitere Änderungen in den verschiedenen Geschoßen beschrieben.
Am kam es hinsichtlich dieses Gesuches zu einer Bauverhandlung, die Erteilung einer diesbezüglichen Baubewilligung ist den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen (und wird auch nicht behauptet).
Den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass das Gebäude schon im September 2009 im Rohbau bis zum Dachgeschoß hochgezogen war.
In einem behördeninternen Schriftverkehr heißt es, bei einem Lokalaugenschein am sei festgestellt worden, dass zur östlichen Grundgrenze ein Nebengebäude mit einer Höhe von 3,0 m errichtet worden sei. Der dem Pool zugeordnete Kochbereich sei anders als genehmigt ausgeführt worden, ebenso sei im Bereich des Abstellraumes nach Osten und Süden eine abweichende Bauführung festzustellen gewesen, nicht minder im Dachbereich (wurde näher ausgeführt).
Hierauf erging der an die Beschwerdeführerin gerichtete, erstinstanzliche Bescheid des Bürgermeisters vom mit folgendem wesentlichen Wortlaut:
" BESCHEID
Gemäß § 35 Abs. 1 der Kärntner Bauordnung 1996, LGBl. Nr. 62, sind die konsenslosen Bauarbeiten in (...), sofort einzustellen.
Rechtsmittelbelehrung:
(...)
BEGRÜNDUNG
Der planungstechnische Amtssachverständige DI (...) hat anlässlich eines Augenscheins am festgestellt, dass die Bauarbeiten vor Abschluss des anhängigen Bauverfahrens fortgesetzt werden.
Gemäß § 6 lit. a der Kärntner Bauordnung bedarf dies einer Baubewilligung. Da eine solche nicht vorliegt, war gemäß § 35 Abs. 1 leg. cit. die Einstellung der konsenslosen Bauarbeiten zu verfügen.
Gemäß § 35 Abs. 1 der Kärntner Bauordnung 1996 hat die Behörde die Einstellung der Bauarbeiten mit Bescheid zu verfügen, wenn sie feststellt, dass Vorhaben nach § 6 lit. a, b, d oder e ohne Baubewilligung ausgeführt werden.
Von der Einstellungsverfügung werden die zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes notwendigen Arbeiten nicht betroffen. Die Einstellungsverfügung wird aber erst aufgehoben werden, wenn der Grund für ihre Erlassung weggefallen ist.
(Es folgt die Fertigungsklausel und die Fertigung)"
Dieser Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am zugestellt.
In den Akten ist vermerkt, es gebe Nachbarbeschwerden, wonach die Bauarbeiten fortgesetzt würden.
In einem Aktenvermerk vom ist festgehalten, es seien die Beschwerdeführerin und ein namentlich genannter Baumeister bei der Behörde erschienen und vom Sachbearbeiter aufgeklärt worden, dass sämtliche Bauarbeiten mangels Vorliegens einer Baubewilligung einzustellen seien. Durch den Gesamtabbruch des Altbestandes sei der Konsens vom untergegangen. Die Beschwerdeführerin entgegnete, dass eine "Neueinreichung" erfolgen werde, welche eine Reduzierung im Dachbereich nach vorheriger Abklärung mit der "Stadtplanung" enthalten werde. Der Sachbearbeiter erklärte, dass eine neuerliche Verhandlung durchgeführt werden müsse (Gegenstand: Errichtung eines Wohnhauses mit Tiefgarage).
In weiteren Aktenvermerken ist festgehalten, dass nach Mitteilungen die Baueinstellung nicht eingehalten werde. Bei einer Kontrolle am sei festgestellt worden, dass zur Zeit der Kontrolle die Fußbodenheizung und der Zaunsockel betoniert worden seien.
Mit Erledigung des Bürgermeisters vom wurde der Beschwerdeführerin zur Erzwingung der Baueinstellung gemäß § 5 VVG die Verhängung einer Zwangsstrafe von EUR 300,-- angedroht. Diese Erledigung wurde ihr am zugestellt.
In einer Eingabe von Nachbarn vom (bei der Behörde eingelangt am 13.) heißt es, es sei zwar dem Vernehmen nach ein Baustop verfügt worden, tatsächlich werde seit der Bauverhandlung der Bau mit erheblichem Aufwand vorangetrieben und aktuell würden an sechs Tagen in der Woche Bauarbeiten auf der Baustelle durchgeführt (Hinweis auf angeschlossene Lichtbilder).
Mit Schriftsatz vom erhob die Beschwerdeführerin Berufung gegen den erstinstanzlichen Baueinstellungsbescheid (eine Erledigung der Berufung ist den Akten nicht zu entnehmen und wird auch nicht behauptet). Darin wurde vorgebracht, mit den Bauarbeiten sei entsprechend der Baubewilligung begonnen worden, die Arbeiten würden nur im Rahmen der Baubewilligung durchgeführt. Dementsprechend sei die Baueinstellung nicht zulässig, weil die Bauführung entsprechend dem Konsens erfolge. Dem Bescheid sei nicht zu entnehmen, welche Arbeiten der planungstechnische Amtssachverständige als nicht dem Konsens entsprechend ansehe. Dementsprechend könne die Beschwerdeführerin dazu auch keine Argumente vorbringen, weil dem Bescheid eine diesbezügliche Begründung fehle. Als Beweis für das Vorbringen wird ein - so das Berufungsvorbringen - beiliegendes Schreiben eines näher bezeichneten Unternehmens angeboten (das allerdings der im Akt befindlichen Berufung nicht angeschlossen ist).
Am ist in einem Aktenvermerk festgehalten, die Baueinstellung sei nicht eingehalten worden, es seien Estriche verlegt worden.
Mit dem erstinstanzlichen Bescheid des Bürgermeisters vom wurde über die Beschwerdeführerin die angedrohte Zwangsstrafe von EUR 300,-- verhängt, dies mit der Begründung, es sei bei einer Kontrolle am durch den Außenbeamten des Magistrates festgestellt worden, dass die Baueinstellung nicht eingehalten werde und Estriche verlegt worden seien. Zugleich wurde eine neuerliche Zwangsstrafe von EUR 300,-- angedroht.
Die Beschwerdeführerin erhob Berufung, in welcher sie vorbrachte, die Vollstreckung sei im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 1 VVG unzulässig. Ihr sei mit Bescheid vom "24.4." (gemeint wohl: ) die Baubewilligung erteilt worden. Mit Antrag vom habe sie um die Erteilung der Bewilligung der Auswechslungspläne angesucht, hiezu habe am die Bauverhandlung stattgefunden. Mit Bescheid vom sei sie "informiert" worden, dass Bauarbeiten am Bauvorhaben konsenslos durchgeführt würden. Welche Arbeiten konsenslos seien, sei dem Bescheid nicht zu entnehmen. Sie habe nach Erhalt des Baueinstellungsbescheides sofort verfügt, dass bis zur Klärung des Sachverhaltes, welche Arbeiten tatsächlich konsenslos seien, nur mehr jene Arbeiten durchzuführen seien, die keiner Baugenehmigung bedürften. Derzeit würden keine Arbeiten durchgeführt, welche einer Baubewilligung bedürften, insbesondere seien am keine Estricharbeiten durchgeführt worden.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen heißt es zur Begründung, die Beschwerdeführerin mache geltend, die Vollstreckung sei unzulässig, weil es eine rechtskräftige Baubewilligung gebe und bereits ein Antrag auf Abänderung der Baubewilligung eingebracht worden sei. Es seien nur geringfügige Arbeiten, die keiner Genehmigung bedürften, durchgeführt worden. Hiezu sei aber festzuhalten, dass nach § 6 der Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996) erst mit dem Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung begonnen werden dürfe (Hinweis auf § 20 leg. cit.). Derzeit liege jedoch keine Baubewilligung vor, insbesondere weil der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Baubeschreibung eindeutig zu entnehmen sei, dass sämtliche Bestandswände auf Grund des schlechten Zustandes beseitigt worden seien und es zu einer (geringfügigen) Umsituierung des Vorhabens komme. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei eine Baueinstellung schon dann gerechtfertigt, wenn bewilligungspflichtige Maßnahmen ohne die hiefür erforderliche baubehördliche Bewilligung ausgeführt würden. Offensichtlich übersehe die Beschwerdeführerin bei ihren Ausführungen, dass sie sämtliche Bauarbeiten mangels Vorliegens einer Baubewilligung einzustellen habe, weil durch den vorhergehenden Gesamtabbruch des Objektes die seinerzeitige Bewilligung untergegangen sei. Somit seien auch "geringfügige" Arbeiten im und am noch nicht bewilligten Objekt (etwa die Verlegung der Fußbodenheizung und des Estrichs oder die Anbringung von Solarkollektoren am Dach) nicht zulässig.
Vom Amtssachverständigen sei mehrmals mit Fotodokumentation nachgewiesen worden, dass konsenslos Bauarbeiten durchgeführt worden seien. So sei etwa am festgestellt worden, dass die westseitige Dachfläche neu eingedeckt und eine Solaranlage montiert worden sei. Am sei anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden, dass die Fußbodenheizung verlegt worden sei, und nach Androhung der Zwangsstrafe sei festgestellt worden, dass zwischenzeitig die Fußbodenheizung nicht mehr zu sehen wäre, weil Estrich darüber verlegt worden sei. Von mehreren Anrainern sei ebenfalls mehrmals unter Beilegung von Fotos dargelegt worden, dass Arbeiten trotz Baueinstellung durchgeführt worden seien.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass am keine Estricharbeiten durchgeführt worden wären, sei festzustellen, der Amtssachverständige habe eben an diesem Tag festgestellt, dass der Estrich bei der Besichtigung an diesem Tag bereits verlegt worden sei, und er habe auch an diesem Tag die entsprechenden Fotos gemacht. Tatsache sei, wie aus den Verwaltungsakten eindeutig zu ersehen sei, dass zum Zeitpunkt der Androhung der Zwangsstrafe die Fußbodenheizung zu sehen gewesen sei, nach Androhung der Zwangsstrafe hingegen der Estrich aufgebracht worden sei. Deshalb gehe auch dieser Einwand der Beschwerdeführerin ins Leere.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 5 VVG lautet:
"b) Zwangsstrafen
§ 5 (1) Die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt, wird dadurch vollstreckt, dass der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.
(2) Die Vollstreckung hat mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.
(3) Die Zwangsmittel dürfen in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 726 Euro, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen.
(4) Die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel ist auch gegen juristische Personen mit Ausnahme der Körperschaften des öffentlichen Rechts und eingetragene Personengesellschaften zulässig."
Die Beschwerdeführerin wiederholt mit eingehenderen Ausführungen ihr Berufungsvorbringen und trägt insbesondere vor, sie sei ihrer Verpflichtung nachgekommen und habe sofort nach der Baueinstellung zur Klärung des Sachverhalts alle Bauarbeiten gestoppt. Alle Arbeiten, die einer Baubewilligung bedürften, seien sofort eingestellt worden, und sie habe zum Beweis hiefür auch ein Schreiben der Planungsgesellschaft als örtliche Bauaufsicht vorgelegt. Alle Beteiligten hätten der Behörde gegenüber aufklären können, dass in der Zeit nach Baueinstellung keine einer Baubewilligung unterliegenden Bauarbeiten durchgeführt worden seien, und somit am keine Estricharbeiten durchgeführt worden seien. Die belangte Behörde habe sich damit aber nicht auseinandergesetzt. Die verhängte Strafe sei auch überhöht, denn die Beschwerdeführerin sei unbescholten und die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sei gering.
Die Beschwerde ist jedenfalls im Ergebnis berechtigt.
§ 5 VVG zielt auf die Erzwingung einer unvertretbaren
Leistung ab, im Beschwerdefall einer Unterlassung. Nach § 5 Abs. 2 VVG hat die Vollstreckung mit der Androhung eines Zwangsmittels zu beginnen, wobei das angedrohte Zwangsmittel beim ersten Zuwiderhandeln sofort zu vollziehen ist. Diese Bestimmungen sind dahin zu verstehen, dass das angedrohte Zwangsmittel erst dann zu vollziehen ist, wenn ein Zuwiderhandeln nach der Androhung erfolgte. Genügte nämlich ein Zuwiderhandeln schon vor der Androhung, wäre nicht ersichtlich, weshalb das Gesetz zunächst die Androhung vorsieht und erst in einem zweiten Schritt die Vollziehung des angedrohten Zwangsmittels. Erfolgt nach der Androhung kein Zuwiderhandeln, ist das angedrohte Zwangsmittel nicht zu vollziehen. Dies ergibt sich auch aus § 5 Abs. 2 letzter Satz VVG, wonach ein angedrohtes Zwangsmittel nicht mehr zu vollziehen ist, sobald der Verpflichtung entsprochen ist, im Beschwerdefall der Unterlassungspflicht.
Die behördliche Erledigung, mit welcher das Zwangsmittel angedroht wurde, wurde der Beschwerdeführerin am zugestellt. Ein Zuwiderhandeln danach haben die Behörden des Verwaltungsverfahrens nicht festgestellt, vielmehr ergibt sich aus den Feststellungen der belangten Behörde nur, es sei am festgestellt worden, dass Estricharbeiten durchgeführt worden waren (nach dem Zusammenhang: seit der letzten Kontrolle am ). Dass, wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid meint, "nach Androhung der Zwangsstrafe" festgestellt worden sei, es sei die Fußbodenheizung nicht zu sehen, weil Estrich darüber verlegt worden sei, findet angesichts des Umstandes, dass die Androhung erst mit der Zustellung der entsprechenden Erledigung am erfolgte, weder im angefochtenen Bescheid noch sonst im Akteninhalt eine beweismäßige Stütze.
Dadurch, dass die belangte Behörde verkannte, dass es auf ein Zuwiderhandeln nach der Zustellung der Erledigung, mit welchem das Zwangsmittel angedroht wurde, ankommt, und die zu einer solchen Beurteilung erforderlichen Feststellungen unterließ, belastete sie schon deshalb den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am
Fundstelle(n):
PAAAE-73377