VwGH vom 18.09.2012, 2012/11/0115
Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung
verbunden):
2012/11/0118
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerden des MA in W, vertreten durch Dr. Christof Dunst, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Landesgerichtsstraße 18/1/11, gegen die Bescheide des Militärkommandos Wien, Ergänzungsabteilung, 1) vom , Zl. N/76/02/01/53, abgeändert durch den Bescheid vom , Zl. P854394/3-MilKdo W/Kdo/ErgAbt/2012, betreffend Einberufung zum Grundwehrdienst (hg. Zl. 2012/11/0115) und 2) vom , Zl. P854394/3-MilKdo W/Kdo/ErgAbt/2012, betreffend Abänderung gemäß § 68 Abs. 2 AVG (hg. Zl. 2012/11/0118),
Spruch
I. den Beschluss gefasst:
Die zur hg. Zl. 2012/11/0115 protokollierte Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
II. zu Recht erkannt:
Der zur hg. Zl. 2012/11/0118 angefochtene Bescheid vom wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von insgesamt EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer wurde am geboren.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom zur Leistung des Grundwehrdienstes in der Dauer von sechs Monaten einberufen. In der Begründung wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer wehrpflichtig sei und dass rechtliche Einberufungshindernisse nicht hervorgekommen seien. Mit hg. Beschluss vom , Zl. VH 2012/11/0011-2, wurde dem Beschwerdeführer über seinen Antrag die Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Beschwerde gegen den genannten Einberufungsbefehl bewilligt.
Mit Bescheid vom wurde der genannte Einberufungsbefehl gemäß § 68 Abs. 2 AVG abgeändert, indem der Zeitpunkt des Antrittes des Grundwehrdienstes auf den verlegt und der Einberufungsort geändert wurden. In der Begründung wurde unter Wiedergabe der maßgebenden Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, es sei nach Erlassung des genannten Einberufungsbefehles festgestellt worden, dass sich der Sachverhalt im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale des § 24 Abs. 2 Wehrgesetz 2001 (WG 2001) wesentlich geändert hätte. Mit hg. Beschluss vom , Zl. VH 2012/11/0014-2, wurde dem Beschwerdeführer über seinen Antrag auch die Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Beschwerde gegen den genannten Abänderungsbescheid bewilligt.
Mit Schriftsatz vom erhob der Beschwerdeführer (die zur hg. Zl. 2012/11/0115 protokollierte) Beschwerde gegen den durch den Bescheid vom abgeänderten Einberufungsbefehl vom .
Mit Schriftsatz vom erhob der Beschwerdeführer (die zur hg. Zl. 2012/11/0118 protokollierte) Beschwerde ausschließlich gegen den genannten Abänderungsbescheid vom .
In den beiden Beschwerden erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem gemäß § 20 WG 2001 normierten Recht, nach Vollendung des 35. Lebensjahres den Grundwehrdienst nicht mehr antreten zu müssen, verletzt. In den Beschwerdegründen führt er in beiden Beschwerden im Wesentlichen übereinstimmend aus, dass gemäß § 20 WG 2001 der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten sei, vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen habe. Sein 35. Lebensjahr habe der Beschwerdeführer am vollendet, sodass die Einberufung für einen danach liegenden Einberufungstermin rechtswidrig sei.
Die belangte Behörde habe in den angefochtenen Bescheiden nicht begründet, weshalb die Einberufung des Beschwerdeführers zum Grundwehrdienst trotz des § 20 WG 2001 noch möglich sein solle. Zwar habe sie den Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren in Kenntnis gesetzt, dass ihm gegenüber Einberufungsbefehle bereits in den Jahren 2007 (für den Termin ) und 2009 (für den Termin ) erlassen worden seien, die jeweils durch nachfolgende Bescheide (Befreiung vom Präsenzdienst) wieder außer Kraft getreten seien. Die belangte Behörde vertrete somit offenbar die Rechtsansicht, es reiche zur Einhaltung des § 20 WG 2001 aus, dass eine Einberufung vor der Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen erstmalig erfolgt sei. Sie verkenne damit, dass der Grundwehrdienst nach der genannten Bestimmung bis zur Vollendung des 35. Lebensjahres erstmalig "anzutreten" sei. Letzteres sei beim Beschwerdeführer nicht der Fall, weil die Einberufungsbefehle aus den Jahren 2007 und 2009 wieder außer Kraft getreten seien und daher keine Rechtswirkungen hätten entfalten können.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, mit der sie lediglich den Einberufungsbefehl vom und zugehörige Informationsblätter bzw. Formulare (nicht aber die weiteren in der Gegenschrift angeführten Unterlagen) vorlegte. In der Gegenschrift führt sie im Wesentlichen aus, dass gegenüber dem Beschwerdeführer bereits am und am Einberufungsbefehle erlassen worden seien, die durch anschließend jeweils gewährte Befreiungen außer Kraft getreten seien. Gemäß § 20 WG 2001 sei, so die belangte Behörde weiter, der Grundwehrdienst "auch nach dem 35. Geburtstag jedenfalls in voller Länge zu leisten, wenn nur die erstmalige Einberufung zu einem Termin vor diesem Geburtstag erfolgte".
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
I. Beschwerde zur Zl. 2012/11/0115:
Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeschriftsatzes vom ist der Einberufungsbefehl vom , der bezüglich des Einberufungstermines und des Einberufungsortes durch den Bescheid vom gemäß § 68 Abs. 2 AVG abgeändert wurde.
Nach der hg. Judikatur ist ein auf § 68 Abs. 2 AVG gestützter Bescheid, mit dem ein Einberufungsbefehl in Ansehung der Zeit und des Ortes des Antrittes des Präsenzdienstes geändert wird, als Einberufungsbefehl zu qualifizieren, der an die Stelle des früher ergangenen Einberufungsbefehles tritt und dessen Ausscheiden aus dem Rechtsbestand bewirkt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/11/0049, mwN).
Im vorliegenden Fall ist daher mit der Erlassung des Einberufungsbefehls vom der Einberufungsbefehl vom aus dem Rechtsbestand ausgeschieden, sodass es der zur hg. Zl. 2012/11/0115 protokollierten Bescheidbeschwerde an dem gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG erforderlichen Beschwerdegegenstand fehlt. Diese Beschwerde war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Die Zuerkennung von Aufwandersatz hinsichtlich der zur hg. Zl. 2012/11/0115 protokollierten Beschwerde beruht auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 leg. cit., in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. II. Beschwerde zur Zl. 2012/11/0118:
Mit dem Einberufungsbefehl vom wurde der Beschwerdeführer für den Zeitpunkt zum Grundwehrdienst einberufen.
Strittig ist, ob die belangte Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer einen Einberufungsbefehl mit Wirksamkeit erlassen durfte, obwohl der Beschwerdeführer bereits am das 35. Lebensjahr vollendet hat.
I.1. Das Wehrgesetz 1990 in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 140/2000 lautete auszugsweise (Hervorhebungen im Folgenden durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Grundwehrdienst und Truppenübungen
§ 28. (1) Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet, die das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Wehrpflichtige, bei denen sich die Dauer des Grundwehrdienstes vom Einberufungstag an über die Vollendung des 35. Lebensjahres hinaus erstreckt, sind verpflichtet, diesen Präsenzdienst noch zur Gänze zu leisten. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate."
I.2. Durch die Novelle BGBl. I Nr. 140/2000 wurde § 28
Wehrgesetz 1990 wie folgt geändert:
"Grundwehrdienst und Truppenübungen
§ 28. (1) Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate. …"
I.3. Die Gesetzesmaterialien (RV 300 BlgNR 21.GP) zur Novelle BGBl. I Nr. 140/2000 führen wie folgt aus:
"Nach der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnisse vom , Zl. 99/11/0062 und vom , Zl. 99/11/0322) sind Wehrpflichtige, die zur Leistung des Grundwehrdienstes zwar zu einem Termin vor Vollendung des 35. Lebensjahres einberufen wurden, diesen Präsenzdienst jedoch nicht angetreten haben, nach ihrem 35. Geburtstag nicht mehr zu dieser Wehrdienstleistung heranziehbar; nach diesem Geburtstag könne nämlich der gesetzlichen Verpflichtung, im Falle der Nichtbefolgung einer Einberufung (aus welchem Grunde immer) den Zeitpunkt des tatsächlichen nunmehrigen Antrittes mittels einer neuerlichen Einberufung verfügen zu müssen, mangels einer ausdrücklichen Sonderregelung im Wehrgesetz 1990 nicht mehr nachgekommen werden. Diese Rechtsauffassung trägt dem aus der verfassungsrechtlich verankerten allgemeinen Wehrpflicht (Art. 9a Abs. 3 B-VG) abzuleitenden Grundgedanken der Wehrgerechtigkeit nur unzureichend Rechnung. Im Übrigen führt sie auch zu einem gleichheitsrechtlich problematischen Ergebnis. Jene Wehrpflichtigen, die den Grundwehrdienst vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres tatsächlich antreten, müssen diesen Präsenzdienst nämlich jedenfalls in voller Länge leisten; jenen Wehrpflichtigen dagegen, die einer Einberufung zum Grundwehrdienst unter Umständen auch in strafrechtswidriger Weise (§ 7 Abs. 1 MilStG) nicht nachkommen, obliegt nach diesem Geburtstag - trotz aufrechter Einberufung und damit Zugehörigkeit zum Präsenzstand (§ 37 Abs. 1) - überhaupt keinerlei Verpflichtung zur Absolvierung des Grundwehrdienstes.
Mit der vorgesehenen Neufassung der altersmäßigen Begrenzung der Pflicht zur Leistung des Grundwehrdienstes soll nunmehr ausdrücklich klargestellt werden, dass dieser Präsenzdienst auch nach dem 35. Geburtstag jedenfalls immer dann in voller Länge zu absolvieren ist, wenn nur die erstmalige Einberufung zu einem Termin vor diesem Geburtstag erfolgt; der (wenn auch rechtswidrige) tatsächliche Nichtantritt dieses Präsenzdienstes wird an dieser Verpflichtung nichts ändern. Eine erstmalige Einberufung zum Grundwehrdienst nach Vollendung des 35. Lebensjahres wird dagegen wie bisher ausnahmslos unzulässig sein. Mit dieser Modifizierung wird die bereits der derzeitigen Regelung zugrunde liegenden Absicht des Gesetzgebers betreffend die zeitliche Dimension der Pflicht zur Grundwehrdienstleistung ohne wesentliche materielle Änderung nunmehr in zweckmäßiger Weise verwirklicht.
Zur Vermeidung unzumutbarer Härtefälle sollen die beabsichtigten Modifizierungen betreffend die altersmäßige Begrenzung der Pflicht zur Leistung des Grundwehrdienstes auf jene Wehrpflichtigen nicht anzuwenden sein, die bereits vor dem Inkrafttreten dieser Novelle erstmals zur Leistung des Grundwehrdienstes einberufen wurden (§ 69 Abs. 27). …"
I.4. Das Wehrgesetz 2001 (WG 2001), BGBl. I Nr. 146/2001, stellt eine Wiederverlautbarung des Wehrgesetzes 1990 dar. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des WG 2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 85/2009, lauten:
"Dauer der Wehrpflicht
§ 10. (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig. …
…
Grundwehrdienst
§ 20. Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate.
…
Einberufung zum Präsenzdienst
§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Gegen den Einberufungsbefehl ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen
1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und
…
Befreiung und Aufschub
§ 26. ….
(4) Mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, wird eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes für ihn unwirksam."
I.5. Im vorliegenden Fall wäre die angefochtene Einberufung des Beschwerdeführers zum Grundwehrdienst gemäß § 20 zweiter Satz WG 2001 nur dann rechtmäßig, wenn der Zeitpunkt, an dem der Grundwehrdienst vom Beschwerdeführer "erstmalig anzutreten ist", vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Beschwerdeführers läge. Maßgeblich ist somit jener Einberufungstermin, hinsichtlich dessen die Verpflichtung (arg. "anzutreten ist") besteht, den Grundwehrdienst anzutreten. Anders als die belangte Behörde offenbar meint, ist somit gemäß § 20 zweiter Satz WG 2001 nicht nur darauf abzustellen, wann ein Einberufungsbefehl erstmals erlassen wurde und welcher Einberufungstermin damit vorgegeben wurde. Vielmehr kommt es auch darauf an, ob an dem im Einberufungsbefehl genannten Einberufungstag auch die Verpflichtung bestand, dem Einberufungsbefehl Folge zu leisten ("anzutreten ist").
Diese Verpflichtung zum Antritt des Grundwehrdienstes bestand beim Beschwerdeführer im Grunde der in der Gegenschrift erwähnten Einberufungsbefehle aus den Jahren 2007 und 2009 nicht, weil diese Einberufungsbefehle, wie die Gegenschrift aufzeigt, infolge jeweils ausgesprochener Befreiung gemäß § 26 Abs. 4 WG 2001 noch vor den jeweiligen Einberufungsterminen unwirksam wurden, der Beschwerdeführer also den Grundwehrdienst in den Jahren 2007 und 2009 im Sinne des § 20 zweiter Satz WG 2001 gar nicht anzutreten hatte.
Damit ist als Zeitpunkt, an dem der Beschwerdeführer den Grundwehrdienst erstmalig anzutreten hätte, der im angefochtenen Abänderungsbescheid genannte anzusehen. Zu diesem Zeitpunkt hat der Beschwerdeführer aber unstrittig das 35. Lebensjahr bereits vollendet, sodass die Einberufung für diesen Zeitpunkt rechtswidrig ist.
I.6. Dieses Ergebnis steht, wie sich aus der obigen Wiedergabe der Rechtslage ergibt, auch mit der Entstehungsgeschichte des § 20 zweiter Satz WG 2001 im Einklang:
Durch die Novelle BGBl. I Nr. 140/2000 des § 28 Wehrgesetz 1990, auf die § 20 zweiter Satz WG 2001 zurückgeht, sollte nämlich lediglich ausgeschlossen werden, dass sich Wehrpflichtige, die zu einem Termin vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres einberufen wurden, durch tatsächlichen (widerrechtlichen) Nichtantritt des Präsenzdienstes dieser Verpflichtung entziehen. Daher ist seit der genannten Novelle nicht mehr darauf abzustellen, ob der Wehrpflichtige vor der Vollendung seines 35. Lebensjahres den Grundwehrdienst tatsächlich angetreten hat, sondern ob er vor diesem Zeitpunkt dazu verpflichtet war.
Dass den Beschwerdeführer im Hinblick auf die genannte Befreiung eine solche Verpflichtung bis zur Vollendung seines 35. Lebensjahres nicht traf, wurde bereits dargelegt.
Nach dem Gesagten war daher der Einberufungsbefehl vom in der Fassung des Abänderungsbescheides vom gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.
Die Zuerkennung von Aufwandersatz an den Beschwerdeführer hinsichtlich der zur hg. Zl. 2012/11/0118 protokollierten Beschwerde beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am