VwGH vom 20.02.2013, 2012/11/0114
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2012/11/0220 E
2012/11/0219 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und den Hofrat Dr. Grünstäudl sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde des XY in Wien, vertreten durch Lansky, Ganzger + partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Rotenturmstraße 29/9, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom , Zl. UVS-06/48/93/2012- 7, betreffend Übertretung des Gleichbehandlungsgesetzes (mitbeteiligte Partei: Anwältin für die Gleichbehandlung, vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, Singerstraße 17- 19; weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Schriftsatz vom beantragte die mitbeteiligte Anwältin für die Gleichbehandlung gemäß § 24 Gleichbehandlungsgesetz - GlBG die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen den zuständigen Vertreter der C AG wegen eines Verstoßes gegen das GlBG.
Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom wurde die Einstellung des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Strafverfahrens verfügt. Dagegen erhob die mitbeteiligte Partei Berufung gemäß § 24 GlBG.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung der Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG durch folgenden Ausspruch ersetzt:
"Sie haben es als Vorstandsmitglied und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C Aktiengesellschaft zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in W, X-Weg 44, am auf einer Internetseite ein Inserat, in dem eine Tagreinigungskraft mit EWR-Staatsbürgerschaft gesucht wurde, veröffentlicht und somit ein Arbeitsplatz in diskriminierender Weise ausgeschrieben hat, obwohl auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis, insbesondere u.a. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, niemand mittelbar oder unmittelbar diskriminiert werden darf.
Die Einschränkung auf eine Staatsbürgerschaft des EWR hätte zu entfallen gehabt.
Sie haben dadurch die Rechtsvorschriften der §§ 17 Abs. 1 Z. 1 und 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Gleichbehandlung (Gleichbehandlungsgesetz - GlBG) verletzt und wird über sie nach § 24 Abs. 3 Z 1 leg. cit. eine Ermahnung ausgesprochen, als es sich um den ersten Verstoß gegen dieses Gesetz handelt."
In der (hier auf das Wesentliche zusammengefassten) Begründung gelangte die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass im gegenständlichen Fall aufgrund der in der Stellenausschreibung verlangten "EWR-Staatsbürgerschaft" eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit vorliege. Der Begriff der "ethnischen Zugehörigkeit" im Sinne des § 17 Abs. 1 GlBG sei nämlich nach Ansicht der belangten Behörde "jedenfalls weit auszulegen", sodass sämtliche Bereiche dessen, was unter "ethnischer Herkunft" verstanden werde, von diesem Tatbestand erfasst würden. Dies ergebe sich auch aus den beiden Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG, deren Umsetzung die §§ 17 und 23 GlBG dienten.
§ 17 Abs. 2 GlBG sei gegenständlich (anders als die Erstbehörde meine) nicht anwendbar, weil diese Bestimmung nach den Erläuterungen ausschließlich den Bereich des Einreise-, Fremden- und Aufenthaltsrechts betreffe, somit einen Vorbehalt lediglich zugunsten hoheitlicher Handlungen normiere, nicht aber einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund für Private. Zwar hielten die Materialien zu dieser Bestimmung expressis verbis fest, dass eine auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung nicht untersagt sei, sofern eine solche aus sachlichen Gründen erfolgt sei. Gegenständlich läge eine sachliche Rechtfertigung aber offenkundig nicht vor und könnte für die ausgeschriebene Tätigkeit auch nur schwerlich ins Treffen geführt werden.
Der Beschwerdeführer habe sich im Verwaltungsverfahren auf § 27 Abs. 1 Glücksspielgesetz (im Folgenden: GSpG) berufen. Nach dieser Bestimmung müssen die Arbeitnehmer des Konzessionärs (Inhaber des Rechtes zum Betrieb einer Spielbank iSd § 21 GSpG) Staatsbürger eines EWR-Mitgliedstaates sein.
Diesem Vorbringen hielt die belangte Behörde im Wesentlichen entgegen, dass durch § 17 und § 23 GlBG die beiden Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG umgesetzt würden, sodass nationale Vorschriften richtlinienkonform auszulegen seien. Den Behörden der Mitgliedstaaten obliege es daher, den rechtlichen Schutz aus dem Unionsrecht dadurch sicher zu stellen, dass sie erforderlichenfalls jede einer unionsrechtlichen Bestimmung entgegenstehende nationale Bestimmung unangewendet zu lassen hätten. Daher sei im vorliegenden Fall der "offensichtlich bestehende Widerspruch" zwischen einerseits der nationalen Bestimmung des § 27 Abs. 1 GSpG und andererseits den europarechtlichen Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG durch richtlinienkonforme Interpretation dahin zu lösen, dass § 27 Abs. 1 GSpG als mit diesen Richtlinien im Widerspruch stehend unangewendet zu bleiben habe.
Schließlich führte die belangte Behörde zur Verschuldensfrage aus, es sei den Verantwortlichen der C AG bekannt gewesen, dass eine dem § 27 Abs. 1 GSpG entgegenstehende Norm im GlBG existiere, weil bereits ein im Jahr 2009 publiziertes Inserat zur Anzeige gebracht worden sei. Daher hätten die Verantwortlichen der C AG geeignete Erkundungen bei den zuständigen Bundesministerien durchführen müssen. Das primär zu schützende Rechtsgut der diskriminierungsfreien Bewerbungsmöglichkeit am Arbeitsplatz genieße besonderen Schutz, weshalb im Sinne einer Rechtsgüterabwägung die Verpflichtung jedes Arbeitgebers, keine den Bestimmungen des GlBG entgegenlaufende Stellenausschreibung zu publizieren und die maßgebliche Rechtslage zu kennen und umzusetzen, umso eher einzuhalten sei. Ein Verstoß gegen diese Pflicht sei jedenfalls als Verschulden iSd VStG zu qualifizieren.
Im Hinblick auf die Bestimmungen des GlBG (welche am Ende des angefochtenen Bescheides wörtlich zitiert werden) sei eine Ermahnung auszusprechen gewesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde (unter Verzicht auf eine Gegenschrift) die Verwaltungsakten vorgelegt hat. Die mitbeteiligte Partei hat eine Gegenschrift erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Im vorliegenden Beschwerdefall sind (bezogen auf den gegenständlich angelasteten Tatzeitpunkt ) folgende Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes - GlBG, BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 98/2008, maßgebend (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Gleichbehandlung in der Arbeitswelt ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung)
Geltungsbereich
§ 16. (1) Die Bestimmungen des II. Teiles gelten für den Bereich der Arbeitswelt, dazu zählen
1. Arbeitsverhältnisse aller Art, die auf privatrechtlichem Vertrag beruhen;
...
Gleichbehandlungsgebot im Zusammenhang
mit einem Arbeitsverhältnis
§ 17. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit , der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden , insbesondere nicht
1. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses,
...
(2) Abs. 1 berührt nicht die Vorschriften und die Bedingungen für die Einreise von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenloser Personen oder deren Aufenthalt sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenloser Personen ergibt.
…
Gebot der diskriminierungsfreien Stellenausschreibung
§ 23. Der/die Arbeitgeber/in oder private/r Arbeitsvermittler/in gemäß den §§ 4 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, oder eine mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Person öffentlichen Rechts darf einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes (Unternehmens) in diskriminierender Weise ausschreiben oder durch Dritte ausschreiben lassen, es sei denn, das betreffende Merkmal stellt auf Grund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.
Strafbestimmungen
§ 24. (1) Wer als Arbeitsvermittler/in entgegen den Bestimmungen des § 23 einen Arbeitsplatz in diskriminierender Weise ausschreibt, ist auf Antrag eines/einer Stellenwerbers/Stellenwerberin, des/der Anwalts/Anwältin für die Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung in der Arbeitswelt oder eines/einer Regionalvertreters/Regionalvertreterin von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis 360 Euro zu bestrafen.
(2) Wer als Arbeitgeber/in entgegen den Bestimmungen des § 23 einen Arbeitsplatz in diskriminierender Weise ausschreibt, ist auf Antrag eines/einer Stellenwerbers/Stellenwerberin, des/der Anwalts/Anwältin für die Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung in der Arbeitswelt oder eines/einer Regionalvertreters/Regionalvertreterin beim ersten Verstoß von der Bezirksverwaltungsbehörde zu verwarnen und bei weiteren Verstößen mit Geldstrafe bis 360 Euro zu bestrafen.
(3) In einem auf Antrag des/der Anwalts/Anwältin für die Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung in der Arbeitswelt oder eines/einer Regionalvertreters/Regionalvertreterin eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens sind der/die Anwalt/Anwältin für die Gleichbehandlung oder der/die Regionalvertreter/in Partei. Dem/der Anwalt/Anwältin für die Gleichbehandlung oder dem/der Regionalvertreter/in steht das Recht auf Berufung gegen Bescheide und Einspruch gegen Strafverfügungen zu."
Die hier maßgebenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 59/2001, lauten (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Spielbanken
Konzession
§ 21. (1) Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zum Betrieb einer Spielbank durch Erteilung einer Konzession übertragen.
...
§ 23. Treten nach Erteilung der Konzession Umstände auf, die den Voraussetzungen des § 22 widersprechen oder verletzt der Konzessionär Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder eines Bescheides des Bundesministers für Finanzen, so hat dieser
1. dem Konzessionär unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den entsprechenden Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Erfüllung seiner Aufgaben und im Interesse der Spielteilnehmer angemessen ist;
2. im Wiederholungsfall den Geschäftsleitern des Konzessionärs die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen;
3. die Konzession zurückzunehmen, wenn andere Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Einhaltung dieses Bundesgesetzes nicht sicherstellen können.
Arbeitnehmer des Konzessionärs
§ 27. (1) Die Arbeitnehmer des Konzessionärs müssen Staatsbürger eines EWR-Mitgliedstaates sein .
..."
Die Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft lautet auszugsweise (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Artikel 1
Zweck
Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.
Artikel 2
Der Begriff "Diskriminierung"
(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet "Gleichbehandlungsgrundsatz", daß es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft geben darf.
…
Artikel 3
Geltungsbereich
(1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in bezug auf:
a) die Bedingungen - einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen - für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg;
…
(2) Diese Richtlinie betrifft nicht unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit und berührt nicht die Vorschriften und Bedingungen für die Einreise von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenlosen Personen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder deren Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenlosen Personen ergibt.
…"
Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf lautet auszugsweise (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Artikel 1
Zweck
Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.
…
Artikel 3
Geltungsbereich
(1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf
a) die Bedingungen - einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen - für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs;
…
(2) Diese Richtlinie betrifft nicht unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit und berührt nicht die Vorschriften und Bedingungen für die Einreise von Staatsangehörigen dritter Länder oder staatenlosen Personen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder deren Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Länder oder staatenlosen Personen ergibt.
…"
2. Der angefochtene Bescheid ist unter mehreren Gesichtspunkten rechtswidrig:
2.1. Zunächst zeigt schon ein Vergleich der im Spruch des angefochtenen Bescheides genannten übertretenen Rechtsvorschrift und der Strafsanktionsnorm mit den oben zitierten Rechtsvorschriften, dass die belangte Behörde ihrer Entscheidung nicht die Rechtslage, die im angenommenen Tatzeitpunkt (hier: ) gegolten hat, also das Gleichbehandlungsgesetz - GlBG, BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 98/2008, zugrunde gelegt hat, weil nach dieser Rechtslage § 23 GlBG noch keinen Abs. 1 und § 24 Abs. 3 leg. cit. noch keine Z. 1 enthielt. Vielmehr hat die belangte Behörde ihre Entscheidung (wie auch die am Ende des angefochtenen Bescheides wiedergegebenen Rechtsvorschriften zeigen) bereits nach dem GlBG in der Fassung der Novelle I Nr. 7/2011 getroffen, was mit § 1 Abs. 2 VStG im Widerspruch steht, weil die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides für den Beschwerdeführer nicht günstiger war.
Die Rechtswidrigkeit liegt damit auch in der falschen Bezeichnung der verletzten Rechtsvorschrift (§ 44a Z. 2 VStG) und der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z. 3 VStG).
2.2. Die belangte Behörde vertritt im Kern die Rechtsansicht, dass die in der gegenständlichen Stellenausschreibung verlangte "EWR-Staatsbürgerschaft" eine Diskriminierung "aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit" iSd § 17 Abs. 1 Z. 1 und damit auch des § 23 GlBG darstelle. Zwar stellten die Gesetzesmaterialien (RV 307 BlgNR XXII. GP S. 15) zu § 17 Abs. 2 GlBG (in der Regierungsvorlage noch als § 11 Abs. 2 bezeichnet) - expressis verbis - klar, dass eine auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung aus sachlichen Gründen zulässig sei. Doch sei nach Ansicht der belangten Behörde "der Begriff der 'ethnischen Zugehörigkeit' jedenfalls weit auszulegen", sodass darunter auch das Verlangen einer bestimmten Staatsangehörigkeit im Rahmen einer Stellenausschreibung falle.
Dies ergebe sich auch aus den beiden Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG, deren Umsetzung die §§ 17 und 23 GlBG dienten. Da der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte § 27 Abs. 1 GSpG in "offensichtlichem Widerspruch" zu diesen Richtlinien stehe und daher unangewendet bleiben müsse, könne sich der Beschwerdeführer nicht auf § 27 Abs. 1 GSpG berufen.
2.3. Damit verkennt die belangte Behörde (im Übrigen ebenso wie die mitbeteiligte Partei in ihrer Gegenschrift), dass sowohl die Richtlinie 2000/43/EG als auch die Richtlinie 2000/78/EG jeweils in ihrem Art. 3 Abs. 2 - ausdrücklich und unmissverständlich - anordnen, dass der Geltungsbereich dieser Richtlinien nicht die unterschiedliche Behandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit betrifft (vgl. ebenso ausdrücklich die Erwägungsgründe dieser Richtlinie). Daher kann schon auf der Unionsrechtsebene nicht davon ausgegangen werden, dass das Abstellen auf die EWR-Staatsbürgerschaft eine Diskriminierung im Sinne der genannten Richtlinien (im Speziellen auch nicht eine Diskriminierung aus dem Grund der "ethnischen Herkunft" gemäß Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG) darstellt.
Ausgehend davon steht § 27 Abs. 1 GSpG, der für die Arbeitnehmer eines Konzessionärs die Staatsbürgerschat eines EWR-Mitgliedstaates verlangt, mit den genannten Richtlinien nicht im Widerspruch, sodass die Ausführungen der belangten Behörde (ebenso wie das Vorbringen in der Gegenschrift) zur Frage des Vorranges des Unionsrechts ins Leere gehen.
Der Beschwerdeführer (der unstrittig nach außen vertretungsbefugtes Organ eines Konzessionärs iSd § 27 Abs. 1 GSpG ist) hat daher bei der gegenständlichen Stellenausschreibung zutreffend auf § 27 Abs. 1 GSpG Bedacht genommen, der eine lex specialis gegenüber dem Diskriminierungsverbot des § 17 Abs. 1 Z. 1 iVm § 23 GSpG darstellt.
Da sich der Beschwerdeführer somit auf § 27 Abs. 1 GSpG berufen kann, bedarf es gegenständlich keiner abschließenden Beurteilung, ob das in § 17 Abs. 1 Z. 1 iVm § 23 GSpG enthaltene Verbot der Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit auch das Abstellen auf die Staatsbürgerschaft erfasst. Dagegen spricht, dass durch diese Bestimmungen die genannten Antidiskriminierungsrichtlinien umgesetzt werden sollen, die aber nach dem Gesagten eine unterschiedliche Behandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ausdrücklich zulassen.
Der angefochtene Bescheid war daher nach dem Gesagten gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am