VwGH vom 22.02.2010, 2008/03/0025

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der B p.l.c. in L, Großbritannien, vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Wallnerstraße 4, gegen den Bescheid des Österreichischen Patentamts (Beschwerdeabteilung) vom 6. Dezember 2007, Zl. Bm 31/2006-2, AM 2262/2003-10, betreffend Feststellung gemäß § 20 Abs 3 Markenschutzgesetz 1970, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 20 Abs 3 des Markenschutzgesetzes 1970 (im Folgenden: MaSchG) festgestellt, dass die am 7. Oktober 1997 zum Markenschutz angemeldete verfahrensgegenständliche körperliche Marke nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MaSchG registrierbar sei.

2. Begründend führte die belangte Behörde aus, die beschwerdeführende Partei habe mit der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke Nr 651 836 am 7. Oktober 1997 die Eintragung einer näher dargestellten Marke für Waren der Klasse 4 ("Öle und Fette; Schmiermittel; Brennstoffe; Getriebeöle; Hydrauliköle; alle soweit sie in Klasse 4 enthalten sind") und Dienstleistungen der Klassen 37 ("Abschmieren von Fahrzeugen, Wartung, Reinigung und Reparatur; Rostschutzbehandlung von Fahrzeugen; Waschen von Fahrzeugen; Fahrzeugservicestellen; Reparatur von Fahrzeugpolsterungen; Reifen- und Pannendienst") und 42 ("Außer-Haus-Verkauf von Speisen; Dienstleistungen eines Restaurants und einer Cafeteria; Dienstleistungen einer Bäckerei") beantragt. Die Beschreibung der Marke habe gelautet:

"Besteht aus einer grünen Neonröhre, die am vorderen Rand der Überdachung einer Tankstelle angebracht ist, wie in beigefügter Darstellung zu sehen."

3. Nach der Zurückweisung der Anmeldung vor dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) mit Entscheidung der

4. Beschwerdekammer vom 3. Dezember 2002 sei die Umwandlung in eine nationale Markenanmeldung gemäß Art 109 der Verordnung (EG) Nr 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (im Folgenden: GMV) beantragt worden und das HABM habe die Umwandlung am 24. März 2003 an das Österreichische Patentamt übermittelt. Über amtliche Aufforderung sei das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis durch die beschwerdeführende Partei mit Eingabe vom 2. Juli 2003 wie folgt verbessert worden:

"Kl. 4: Technische Öle und Fette, insbesondere Getriebeöle und Hydrauliköle; Schmiermittel; Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe); alle vorgenannten Waren, soweit nicht in anderen Klassen enthalten;

Kl. 37: Abschmieren von Fahrzeugen; Wartung, Reinigung und Reparatur von Fahrzeugen; Rostschutzbehandlung von Fahrzeugen;

Waschen von Fahrzeugen; Fahrzeugservice; Reparatur von Fahrzeugpolsterungen; Reifen- und Pannendienst;

K1. 43: Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants, Selbstbedienungsrestaurants, Snackbars; Verpflegung von Gästen in Restaurants und Cafeterias; Dienstleistungen einer Bäckerei."

4. Mit amtlicher Mitteilung vom 27. Juli 2004 habe die Rechtsabteilung B den vorliegenden Antrag auf Markenregistrierung unter Einräumung einer zweimonatigen Frist zur Äußerung oder Erbringung des Verkehrsgeltungsnachweises beanstandet. Als deutsche Übersetzung habe die erstinstanzliche Behörde folgende Textierung der zur Gemeinschaftsmarke Nr 651 836 vorgelegten Legende zur gegenständlichen körperlichen Marke vorgeschlagen:

"Die Marke besteht in der Anbringung eines grünen Lichtstreifens an der Kante des Vordaches einer Tankstelle, wie aus der beigefügten Darstellung ersichtlich."

Die beschwerdeführende Partei habe mit Eingabe vom 16. Dezember 2004 die vorgeschlagene Legende "gut geheißen" und auf die Beanstandung erwidert.

5. In einer weiteren amtlichen Beanstandung vom 27. Oktober 2005 habe die erstinstanzliche Behörde an der Beurteilung festgehalten, dass dem gegenständlichen Zeichen keine Unterscheidungskraft im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG zukomme und eine Registrierung lediglich nach Erbringung eines Nachweises der österreichweiten Verkehrsgeltung gemäß § 4 Abs 2 MaSchG erfolgen könne.

6. Mit Eingabe vom 24. Jänner 2006 habe die beschwerdeführende Partei darauf repliziert erklärt, dass die gegenständliche körperliche Marke ihrer Ansicht nach alle Registrierungsvoraussetzungen erfülle.

"Aufgrund des mit der vorgenannten Eingabe eingebrachten Antrages vom 24. Jänner 2006" habe die Rechtsabteilung B mit Beschluss vom 25. Jänner 2006 festgestellt, dass die am 7. Oktober 1997 zum Markenschutz angemeldete körperliche Marke nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MaSchG registrierbar sei.

7. Gegen diesen Beschluss habe die beschwerdeführende Partei Beschwerde erhoben und diese im Wesentlichen wie folgt begründet:

Auf dem Sektor von Tankstellen und allen mit diesen in Verbindung stehenden Waren und Dienstleistungen hätten sich im Laufe der Zeit Farbcodes herausgebildet, die zumindest allen motorisierten Verkehrsteilnehmern hinlänglich bekannt seien. Es bedürfe daher wegen der vorausgesetzten Amts- bzw Senatsbekanntheit und jahrzehntelanger Notorietät keines weiteren Beweises, dass B-Tankstellen "grün" konnotiert seien.

Die Effektivität eines Zeichens als Herkunftshinweis hänge mit seiner Wahrnehmung durch die beteiligten Verkehrskreise zusammen, Grundvoraussetzung sei somit die Erkennbarkeit: sei diese hoch, sei damit indiziert, dass das Zeichen in einen Sinnzusammenhang gestellt werde. Dabei könne davon ausgegangen werden, dass die nächstliegendste Assoziation gespeichert werde. Werde nun ein grünes Leuchtband irgendwo im Zusammenhang mit irgendeiner Leuchtreklame wahrgenommen, so werde es sicherlich nur in Verbindung mit eben dieser Reklame ins Bewusstsein dringen, also keine selbständige Bedeutung erlangen. Anders aber, wenn ein solcher singulärer grüner Lichtstreifen längs der Dachkante - also weithin sichtbar - einer Tankstelle erblickt werde. In diesem Fall sei es nahe liegend, eingedenk des Farbcodes einen Konnex zur Markenanmelderin herzustellen. Ein derartiger Gedankenschluss stelle aber eine Herkunftszuordnung dar, die wiederum bedeute, dass dem Zeichen Markenfunktion zukomme, zumal es dazu beitrage, die Waren und Dienstleistungen der Markenanmelderin von jenen anderer Anbieter zu unterscheiden. Damit werde aber die angemeldete körperliche Marke der erforderlichen Unterscheidungskraft gerecht.

In der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde habe die beschwerdeführende Partei ihr Vorbringen im Wesentlichen wiederholt und ergänzend zur Bedeutung der Wahrnehmungspsychologie für die Beurteilung der Schutzfähigkeit des gegenständlichen Zeichens ausgeführt.

8. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, gemäß § 1 MaSchG 1970 in der Fassung der Markenrechtsnovelle 1999 (BGBl I Nr 111/1999) könnten Marken alle Zeichen sein, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Zur Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Zeichens sei seine Eignung, auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem Unternehmen hinzuweisen, zu prüfen. Dies ergebe sich einerseits bereits aus der Definition des Begriffs "Marke" in § 1 MaSchG ("soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden") und andererseits aus dem 10. Erwägungsgrund der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (im Folgenden: MarkenRL), wonach es Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes sei, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten.

Nach § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG seien Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

Unter Berücksichtigung der Bezug habenden Gesetzesstellen sei die Unterscheidungskraft eines Zeichens im Zusammenhang mit den jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen. Daher gehe auch die ständige Rechtsprechung des EuGH von der Fähigkeit eines Zeichens, dem Konsumenten die Möglichkeit zu geben, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden, als dem maßgeblichen Kriterium für das Vorliegen von Unterscheidungskraft aus.

Gemäß § 4 Abs 2 MaSchG 1970 in der Fassung der Markenrechtsnovelle 1999 könnten Marken, die unter den Schutzausschließungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft fallen, auf Grund durch Benutzung im Inland erworbener Unterscheidungskraft innerhalb der beteiligten Verkehrskreise zur Registrierung zugelassen werden.

Mit dem erstinstanzlichen Beschluss sei unter Heranziehung der Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG festgestellt worden, dass das gegenständliche Zeichen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MaSchG registrierbar sei. Damit sei die Frage der Registrierbarkeit auf Basis des § 4 Abs 2 MaSchG nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides, sondern es sei die Frage des Vorliegens einer von vornherein gegebenen Unterscheidungskraft des Zeichens zu prüfen, ohne eine allfällige durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft einzubeziehen.

Das gegenständliche zur Registrierung beantragte Zeichen sei als dreidimensionale, auch "körperlich" genannte Marke angemeldet worden. Die Markendarstellung gebe eine als Tankstelle erkennbare Konstruktion wieder, wobei die Relevanz der baulichen Ausgestaltung mit einer schwarz strichlierten Linie auf weißem Untergrund in den Hintergrund gerückt werde. An der unteren Vorderkante des Vordaches der dargestellten Tankstelle, welches nach den allgemeinen Erfahrungen im Geschäftsleben die Zapfsäulen überdecke, sei eine dünne, einfache, gerade grüne Linie sichtbar. Der Beschreibung der Marke folgend handle es sich hierbei um einen grünen Lichtstreifen, laut ursprünglicher Angabe der beschwerdeführenden Partei um eine Neonleuchte. Weiters hebe die Beschreibung hervor, dass die Marke eine Anordnung des Leuchtstreifens an der Frontkante des Tankstellen-Vordaches aufweise ("am vorderen Rand der Überdachung" bzw "Anbringung an der Kante des Vordaches").

Insgesamt bestehe das Zeichen sohin aus mehreren Elementen, die im Einzelnen bezeichnet werden könnten als körperliche Form bzw Dreidimensionalität, als zweidimensional dargestellter Streifen, die Farbe des Streifens, nämlich grün, und seine Positionierung (an der unteren Vorderkante des Vordachs) sowie den Umstand, dass es sich dabei um eine Lichtquelle ("Leuchtstreifen" bzw "Neonröhre") handle.

Es sei daher die Unterscheidungskraft des Zeichens im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises in der Gesamtheit seiner Elemente in Bezug auf die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 4, 37 und 43 zu untersuchen und zu beurteilen.

Hinsichtlich der von der beschwerdeführenden Partei behaupteten Amts- oder Senatsbekanntheit des Zeichens sei festzuhalten, dass angesichts der im Geschäftsleben allgemein üblichen Verwendung von Grüntönen (oftmals aus werbepsychologischen Gründen) und der Verwendung von - entsprechend ausgestalteten und positionierten - (verschieden-)farblichen Lichtquellen, gerade in der Form und Art von Neonröhren, zB an Geschäftsportalen und Dachvorsprüngen sowie insbesondere an Tankstellen, und zwar gerade an den Außenseiten von Tankstellenvordächern, eine auf Verkehrserfahrung beruhende Zuordnung des Zeichens zur Antragstellerin seitens des erkennenden Senates der belangten Behörde nicht festgestellt werden könne. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass - nach der Verkehrserfahrung des erkennenden Senats - zumindest ein anderes (konkurrierendes) Unternehmen Tankstellen betreibe, die (neben anderen Elementen) mit einem grünen Streifen am Vordach ausgestattet seien, könne weder von einer Bekanntheit des Zeichens amtlicherseits noch von einer Notorietät, nämlich einer Bekanntheit des Zeichens innerhalb der beteiligten Verkehrskreise für die Waren und Dienstleistungen der beschwerdeführenden Partei, ausgegangen werden.

Dies treffe auf die Verwendung der Farbe Grün einerseits ebenso wie auf die Anordnung eines leuchtend (grünen) Streifens auf einem Tankstellenvordach (wie in der Markendarstellung ersichtlich) andererseits zu.

Auch eine amtlicherseits gegebene Kenntnis der Verwendung lediglich der Kombination von Gelb und Grün insbesondere durch die an den Tankstellen der beschwerdeführenden Partei im Regelfall angebrachte Marke (Gemeinschaftsmarke Nr 1916550) lasse keinen Rückschluss auf eine Bekanntheit des verfahrensgegenständlichen Zeichens eines grünen Lichtstreifens an einem Tankstellenvordach in der dargestellten Form zu. Vielmehr sei der Umstand senatsbekannt, dass Tankstellen, die das B-Logo führten, die Farben Gelb und Grün in ihre Beleuchtung einbezögen, wohingegen Tankstellen anderer Unternehmen tatsächlich auch bei grundsätzlicher Verwendung mehrerer Farben, etwa Blau und Grün, nur die Farbe Grün im Zusammenhang mit an Tankstellen angebrachten Lichtquellen in der Art von grünen Neonröhren verwenden würden.

Eine infolge der Benutzung des Zeichens im Inland erworbene Unterscheidungskraft könne umso weniger - ohne jeden diesbezüglichen Nachweis - angenommen werden, da die beanspruchten Waren und Dienstleistungen bei weitem über traditionsgemäß in Tankstellen angebotene Waren (wie Treibstoff und Motoröl) bzw typische Tankstellen-Dienstleistungen (Reinigung von Fahrzeugen und Waschen von Fahrzeugen) hinausgingen.

Auch wenn es nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei üblich sei, die im Gegenstand beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Tankstelle anzubieten, so werde damit die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Notorietät nicht leichter nachvollziehbar, sondern es führe die Einbeziehung der Dienstleistungen der Klasse 43 in die Prüfung der markenrechtlichen Schutzfähigkeit vielmehr dazu, dass auch das geschäftliche Verhalten anderer Anbieter dieser Dienstleistungen zu berücksichtigen sei. Auch hier entspreche es der Erfahrung im Geschäftsleben, dass das Anbringen von Neonröhren oder vergleichbaren Leuchtstreifen auch in der Farbe Grün nicht unüblich sei; derartige Lichtquellen würden oftmals an Vordächern oder Dachvorsprüngen angebracht. Unter Einbeziehung dieser Umstände könne daher weder eine Amtsbekanntheit oder Senatsbekanntheit noch eine Notorietät (Bekanntheit innerhalb der beteiligten Verkehrskreise) des gegenständlichen Zeichens als Basis für die markenrechtliche Beurteilung herangezogen werden.

Allgemein sei zur Beurteilung der Schutzfähigkeit des vorliegenden Zeichens festzuhalten, dass körperliche Gebilde ebenso wie Farben dem Markenschutz im Sinne der Definition nach § 1 MaSchG grundsätzlich zugänglich seien. Dies schließe aber nicht aus, dass auch körperliche Marken bzw Marken, die einen konkreten Farbschutz beinhalteten, den allgemeinen Schutzvoraussetzungen zu entsprechen hätten und daher nur bei gegebener Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft zum Markenschutz zugelassen werden könnten. Eine Marke solle die fraglichen Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnen. Insoweit seien sowohl die gewöhnliche Benutzung der Marken in den betroffenen Bereichen als Herkunftshinweis als auch die Wahrnehmung des maßgeblichen Publikums zu berücksichtigen.

Unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 29. April 2004, C-456/01 P und C- 457/01 P, Henkel, führte die belangte Behörde aus, dass die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken zwar nicht anders seien als die für die übrigen Markenkategorien geltenden. Dabei sei jedoch nicht notwendiger Weise davon auszugehen, dass eine dreidimensionale Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen in gleicher Weise wahrgenommen werde wie eine Wort- oder Bildmarke. Tatsächlich würden die Durchschnittsverbraucher aus dreidimensionalen Marken ohne grafische oder Wortelemente gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren schließen. Daher könne es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke als diejenige einer Wort- oder Bildmarke nachzuweisen. Nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfülle, besitze auch Unterscheidungskraft im Sinne des Art 3 lit b der MarkenRL.

Dasselbe gelte für die Beurteilung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft von Farben. Eine Farbe an und für sich als Marke werde vom maßgeblichen Publikum nicht notwendig in der gleichen Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen bestehe, das vom Erscheinungsbild der Ware, die die Marke kennzeichne, unabhängig sei. Sei das Publikum auch gewohnt, Wort- oder Bildmarken unmittelbar als Zeichen aufzufassen, die auf eine bestimmte Herkunft der Ware hinweisen, so gelte das Gleiche nicht zwingend für Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Ware, für die die Eintragung des Zeichens als Marke beantragt wird, verschmelzen. Die Verbraucher seien es nicht gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne grafische oder Wortelemente auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den derzeitigen Gepflogenheiten des Handels grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet werde. Eine Farbe als solche besitze gewöhnlich nicht die Eigenschaft, die Waren eines bestimmten Unternehmens von andern zu unterscheiden. Dass einer Farbe als solcher unabhängig von ihrer Benutzung Unterscheidungskraft zukomme, sei nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar, wenn etwa die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet werde, sehr beschränkt und der maßgebliche Markt sehr spezifisch sei.

Die österreichische Rechtsprechung gehe davon aus, dass eine Farbe als Ausstattung nur in ihrer konkreten Erscheinungsform schützbar sei. Voraussetzung der Schutzfähigkeit von Farben als Ausstattungsmerkmal sei deren Verkehrsgeltung; das Unternehmenskennzeichen müsse innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als eindeutiger Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Waren bzw Dienstleistungen angesehen werden. Angesichts des Umstands, dass Farben und Farbverbindungen zu den wichtigsten und gebräuchlichsten Werbemitteln gehörten, nehme die Rechtsprechung ein bedeutendes Freihaltebedürfnis des Geschäftsverkehrs an.

Im Urteil des EuGH vom 24. Juni 2004, C-49/02, Heidelberger Bauchemie, werde ausgeführt, "dass Farben zwar bestimmte gedankliche Verbindungen vermitteln und Gefühle hervorrufen können, dass sie aber ihrer Natur nach kaum geeignet sind, eindeutige Informationen zu übermitteln. Sie sind dies umso weniger, als sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem Umfang ohne eindeutigen Inhalt verwendet werden."

Im gegenständlichen Fall handle es sich um eine körperliche Marke mit einem - leuchtenden - grünen Farbstreifen an einem Tankstellenvordach, wobei sich die körperliche Form der Marke in der einer üblichen, allgemein bekannten Tankstellenkonstruktion erschöpfe, die eben auch nur als solche, als eine beliebige Tankstelle, erkennbar sei. Der Markendarstellung selbst sowie der angeschlossenen Beschreibung sei zu entnehmen, dass der grüne Farbstreifen als Ausstattungselement der Tankstelle das maßgebliche Element des Zeichens sei. Dabei handle es sich um eine eindeutige systematische Anordnung einer Farbe, nämlich Grün.

Die Farbe Grün signalisiere gerade im Straßenverkehr vor allem als Leuchtsignal "freie Fahrt", der Konsument als Verkehrsteilnehmer verbinde damit automatisch, er könne zufahren und er sei - insbesondere bei der Inanspruchnahme einer Dienstleistung - sofort an der Reihe. Im Zusammenhang mit Waren, deren ökologische Verträglichkeit nicht unbedenklich sei, wie etwa bei Treibstoff und Motoröl, verbinde der Durchschnittsverbraucher eben eine in dieser Hinsicht gute Qualität der Waren. So werde etwa bei manchen Tankstellen an ein und derselben Zapfsäule ökologisch bedenklicher Dieseltreibstoff und ökologisch gut verträglicher Dieseltreibstoff als solcher deklariert mit dem jeweiligen farblichen Hinweis in Schwarz bzw eben in Grün.

In diesem Sinne gehe auch die Judikatur bei der Farbe Grün davon aus, dass ihre Verwendung gleichsam die Natürlichkeit und ökologische Unbedenklichkeit von Waren symbolisiere. Darüber hinaus sei zur Farbe Grün festzuhalten, dass ihr im Allgemeinen eine entspannende Wirkung zugesprochen werde, weshalb etwa im Zusammenhang mit Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen die Farbe Grün geeignet sei, dem potenziellen Kunden das Ambiente einer entspannten Atmosphäre zu vermitteln. Unter Zugrundelegung dieser Überlegungen könne sohin auch die Einbeziehung des farblichen Elements der Nutzung der Farbe Grün nichts zur Begründung einer Unterscheidungskraft der Marke beitragen, da die Farbe Grün lediglich dem gefühlsmäßigen Ansprechen potenzieller Kunden diene und ihre Verwendung nicht als Hinweis auf ein Unternehmen wahrgenommen werde.

Zur Frage, ob die Positionierung von Farbstreifen als Markenelement geeignet sein könne, die Unterscheidungskraft einer Marke herbeizuführen, sei auf die Entscheidung der 3. Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt vom 10. April 2002, R 488/2001-3, hinzuweisen, wobei gerade in diesem Fall der Frage der Positionierung von Farbstreifen auf Medikamentenkapseln kein besonderes Gewicht beigemessen worden sei. Diese Entscheidung verneine die Schutzfähigkeit mit dem Argument der Üblichkeit von Farbstreifen als dekorativem Element. Hingegen habe die Entscheidung der 3. Beschwerdekammer des HABM vom 20. November 2002, R 983/2001, die Positionierung eines roten Punktes am Mittelpunkt einer Schere als schutzfähig beurteilt, da es sich hierbei um ein besonderes, einprägsames Merkmal handle, das nicht branchenüblich sei.

Zum vorliegenden Fall sei anzumerken, dass es allgemein üblich sei, Tankstellen - unter anderem - an den für die Verkehrsteilnehmer gut sichtbaren Seitenflächen von Vordächern farblich auszugestalten, und zwar der schmalen langen Form dieser Flächen entsprechend mit langen Farbbalken zumeist in ein oder zwei Farben. Bei Verwendung von mehr als einer Farbe ergebe sich damit von selbst die Positionierung eines Farbbalkens im unteren Teil einer Seitenfläche des Vordaches. Die Positionierung des gegenständlichen Farbbalkens befinde sich daher im Rahmen dessen, was in der Tankstellen-Branche als üblich zu bezeichnen sei und könne nicht als ein besonderes oder einprägsames Merkmal bezeichnet werden.

Zur vorliegenden Marke sei weiters zu berücksichtigen, dass der in Rede stehende Farbstreifen als "Lichtstreifen" bezeichnet werde und seiner Ausdehnung und Form nach typisch einer Neonröhren-Beleuchtung entspreche. Ergänzend sei anzumerken, dass Neonröhren-Beleuchtungen auch oftmals in der Aneinanderreihung von einzelnen Neonröhren bestünden und die Verwendung von Neonröhren zu Beleuchtungszwecken im Zusammenhang mit Geschäftslokalen, insbesondere im Außenbereich, eine gänzlich übliche sei. Es könne daher der Ausdehnung und Form des (grünen) Farbstreifens in markenrechtlicher Hinsicht nichts Relevantes abgewonnen werden.

Auch im Zusammenhang mit der Positionierung des (grünen) Farbstreifens - an der Unterkante der Frontseite des Tankstellenvordaches - sei der Umstand mit zu berücksichtigen, dass es sich hierbei um einen Lichtstreifen, also eine Beleuchtung, handle. Grundsätzlich sei zu farbigen Beleuchtungen festzuhalten, dass der Durchschnittkonsument den Einsatz von Leuchtreklamen gewöhnt sei. Ebenso sei die Beleuchtung von Geschäftseingängen und Hausfassaden für bessere Sichtverhältnisse einerseits wie auch für Werbezwecke üblich. So werde auf Grund der vor allem im städtischen Raum üblichen Beleuchtungsverhältnisse eine Beleuchtung eines Tankstellenvordaches - auch in Farbe - keine besondere Aufmerksamkeit erwecken. Dabei erfreuten sich Neonröhren beim Einsatz von Lichtquellen im Außenbereich besonderer Häufigkeit. In weniger besiedelten Gebieten hänge die Wahrnehmung von Beleuchtungen gerade im Straßenverkehr vor allem von der Tageszeit und den Wetterbedingungen sowie den damit verbundenen Lichtverhältnissen ab. Es könne daher lediglich in der Nacht oder bei sehr schlechten Wetterverhältnissen (Nebel, starker Regen) zum Beispiel auf der Autobahn davon ausgegangen werden, dass ein Verkehrsteilnehmer eine Tankstelle (nachdem sie üblicher Weise mit einem Verkehrshinweisschild angekündigt werde) auf Grund einer straßenseitig wahrnehmbaren Beleuchtung lokalisieren könne.

Zu Beleuchtungen von Tankstellen-Vordächern im Allgemeinen sowie zu farbigen und/oder leuchtenden Streifen im Besonderen sei anzumerken, dass diese den allgemeinen Erfahrungen entsprechend folgende Funktionen ausübten:

Der Umstand, ob eine Tankstelle geöffnet sei oder nicht, werde durch die Beleuchtung generell signalisiert und entsprechend werde eine am Tankstellenvordach angebrachte Beleuchtung, wie etwa ein farbiger Lichtstreifen, verwendet.

Weiters werde die Höhe eines Tankstellendaches mit nahe an der Kante angebrachten Streifen markiert und dadurch - unabhängig von Witterungsverhältnissen - die Wahrnehmbarkeit verbessert, sodass Lenker von hohen Fahrzeugen (zum Beispiel große Lastkraftwagen) oder von Fahrzeugen mit Aufbauten die Höhe des Daches einschätzen könnten.

Ein beleuchteter farbiger Streifen an einem Tankstellenvordach werde daher (sofern er nicht in einer Flut an großstädtischer Beleuchtung untergehe) von den beteiligten Verkehrskreisen als Signal für eine sowieso gut sichtbare oder wegen einer üblicherweise vorhandenen Verkehrshinweistafel bereits erwartete Tankstelle, die geöffnet habe, wahrgenommen und bei der Zufahrt zur Zapfsäule als Hinweis auf die maximale Fahrzeughöhe empfunden.

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei sei nicht zu erwarten, dass ein (grüner) Lichtstreifen am Vordach einer baulichen Konstruktion einer Tankstelle vom Durchschnittskonsumenten als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen werde, da es einerseits üblich sei, unternehmenskennzeichnende Marken in Form von Leuchtreklamen zu verwenden, weshalb eine prinzipielle Gewöhnung an leuchtende Effekte gegeben sei, und auf Grund von großstädtischer Reizüberflutung einfache Lichtquellen gar nicht als eigenständiges Element wahrgenommen würden. Gerade die Verwendung von Neonröhren und anderen Beleuchtungen in dementsprechender Form und Ausdehnung sei eine typische Methode in der Geschäftswelt, um auf ein Geschäftslokal, welcher Art auch immer, hinzuweisen und diese Lichtquellen würden überdies oftmals den Zweck der Ausleuchtung eines (Außen )Raumes erfüllen. So würden den Erfahrungen im Geschäftsleben nach Neonröhren und entsprechende Leuchten Verwendung an Hausfassaden (zB von Einrichtungshäusern), Deckenbeleuchtungen (zB in Supermärkten), an Dachkanten (zB bei Blumengeschäften und Autohäusern), rund um Geschäftseingänge und auch an Vordächern abgeschlossener Bauten (zB bei Autohäusern) ebenso wie an frei stehenden Überdachungen (zB im Autohandel bei Gebrauchtwagenverkaufsplätzen) finden.

Bei der Beurteilung der markenrechtlichen Schutzfähigkeit des Zeichens könne daher keines der Markenelemente Farbe, Ausdehnung, Form und Position dazu führen, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem vorliegenden Zeichen einen betrieblichen Herkunftshinweis sehen würden. Vielmehr sei gerade auf Grund der gegebenen Branchenüblichkeit von farbigen Beleuchtungen an Tankstellenvordächern lediglich davon auszugehen, dass das Publikum damit ein Geschäftslokal orten könne und auf Grund der Markenform in der Gesamtheit den Betrieb einer Tankstelle vermuten werde, wobei das Tankstellenvordach mit der Beleuchtung gut sichtbar gemacht werde. Mit der Erwartung des Betriebes einer Tankstelle werde der Durchschnittskonsument auf Grund seiner Geschäftserfahrung auch ein gewisses Angebotsspektrum an Waren und Dienstleistungen verbinden, wie etwa Motorentreibstoffe, Motoröle, Reinigung und Waschen von Fahrzeugen, sowie je nach Lage der jeweiligen Tankstelle zB an Autobahnen allenfalls auch die Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants, Selbstbedienungsrestaurants und Snackbars.

Durch die Verwendung der Farbe Grün könnten auch gefühlsmäßige Erwartungen etwa nach einer Entspannung geweckt werden, sei dies durch die schlichte Unterbrechung der üblichen Tätigkeit des Autofahrens der angesprochenen Verkehrskreise wegen Tanken, Reinigen des Kraftfahrzeuges oder die Hoffnung auf einen Imbiss in einer entspannten Atmosphäre. Allenfalls werde der Konsument auch den Verkauf von ökologisch unbedenklichen Produkten und ein rasches Service erwarten. Damit biete das Zeichen mit den ihm innewohnenden Elementen aber keinesfalls einen Anhaltspunkt, dass es in seiner Gesamtheit als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen werden könnte. Es könne daher auch die Möglichkeit der Wiedererkennung eines bestimmten Unternehmens auf Grund der Verwendung des gegenständlichen Zeichens als Aufmachung einer Tankstelle nicht angenommen werden.

Der verfahrensgegenständlichen Marke komme daher im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine Unterscheidungskraft im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG zu. Das vorliegende Zeichen sei nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MaSchG registrierbar. Die Frage der Registrierbarkeit auf der Basis von Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Abs 2 MaSchG sei weder Gegenstand des erstinstanzlichen Feststellungsbeschlusses gemäß § 20 Abs 3 MaSchG, noch des angefochtenen Bescheides.

9. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift und von einem Antrag auf Kostenersatz ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 Markenschutzgesetz 1970 in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung BGBl I Nr 111/1999 sind Zeichen, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Registrierung ausgeschlossen.

Nach § 4 Abs 2 MaSchG wird die Registrierung jedoch (unter anderem) in den Fällen des § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG zugelassen, wenn das Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise vor der Anmeldung infolge seiner Benutzung Unterscheidungskraft im Inland erworben hat.

Gemäß § 20 Abs 3 MaSchG ist, wenn Bedenken gegen die Zulässigkeit der Registrierung gemäß § 4 Abs 1 Z 3, 4 oder 5 MaSchG bestehen, auf Antrag des Anmelders vor der Abweisung mit Beschluss festzustellen, dass das angemeldete Zeichen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MaSchG registrierbar ist; ein solcher Beschluss kann mit Beschwerde (§ 36 MaSchG) angefochten werden.

2. Die beschwerdeführende Partei hat am 24. Jänner 2006 beantragt, die erstinstanzliche Behörde möge, sofern sie sich der Ansicht der beschwerdeführenden Partei, dass die gegenständliche Marke alle Registrierungsvoraussetzungen erfülle, nicht anschließen könne, "zur Abkürzung des Verfahrens" einen beschwerdefähigen Beschluss fassen. Ein ausdrücklich auf Feststellung im Sinne des § 20 Abs 3 MaSchG gerichteter Antrag ist den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.

Die erstinstanzliche Behörde hat auf Grund des Antrags der beschwerdeführenden Partei vom 24. Jänner 2006 mit Beschluss vom 25. Jänner 2006 nach § 20 Abs 3 MaSchG festgestellt, dass die gegenständliche Marke nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MaSchG registrierbar sei. Die belangte Behörde hat die dagegen gemäß § 36 MaSchG erhobene Beschwerde abgewiesen.

3. Der Beschluss nach § 20 Abs 3 MaSchG dient der Stärkung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Anmelders (Newerkla in Kucsko, marken.schutz (2006), S 538); ohne dahingehenden Antrag des Anmelders hat die Behörde eine Markenanmeldung abzuweisen, wenn sie zum Ergebnis kommt, dass ein Registrierungshindernis iSd § 4 Abs 1 Z 3, 4 oder 5 MaSchG besteht und der Anmelder keinen Verkehrsgeltungsnachweis vorgelegt hat.

Auch wenn es sich beim Beschluss nach § 20 Abs 3 MaSchG nach dem Wortlaut des Gesetzes um eine Feststellung handelt, so wird damit der Sache nach ausgesprochen, dass eine Registrierung ohne Verkehrsgeltungsnachweis auf Grund des Vorliegens eines Registrierungshindernisses nach § 4 Abs 1 Z 3, 4 oder 5 MaSchG nicht zugelassen wird.

Vor diesem Hintergrund kann die beschwerdeführende Partei, die - nachdem ihr Bedenken gegen die Zulässigkeit der Registrierung gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG mitgeteilt wurden - die beschlussmäßige Entscheidung über ihre Anmeldung beantragt hat, nicht dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass die Behörde die Anmeldung nicht gänzlich abgewiesen, sondern (vorerst) lediglich einen Beschluss nach § 20 Abs 3 MaSchG getroffen hat, zumal sie sich auch in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ausschließlich in ihrem Recht auf Registrierung einer Marke verletzt erachtet.

4. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Marke nicht um die Form der Ware oder deren Verpackung handle, sodass die von der belangten Behörde zitierten Entscheidungen des EuGH (C-456/01 und C-457/01, Henkel/rechteckige Tablette; C-218/01, Henkel/Flasche für Flüssigwaschmittel; C-53/01, Linde, Winward und Rado) nur bedingt anwendbar seien, da diese Judikate allesamt Marken betroffen hätten, die in der Form der Ware selbst bzw deren Verpackung bestanden.

Diesen Entscheidungen sei die Vermutung zu Grunde gelegen, dass die maßgeblichen Verbraucher von der Form einer Ware in der Regel nicht unmittelbar auf ein die Herkunft individualisierendes Kennzeichen schließen würden. Eine solche Vermutung bestehe in Bezug auf eine von der Form des Produktes unabhängige 3D-Marke, wie sie sich im vorliegenden Fall darstelle, entsprechend der unterschiedlichen Wahrnehmung der Verbraucher allerdings nicht.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde zwar die genannten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zitiert, im Ergebnis jedoch die den angefochtenen Bescheid tragende Beurteilung, dass der gegenständlichen Marke keine Unterscheidungskraft zukomme, nicht darauf gestützt hat, dass die Verbraucher aus dreidimensionalen Marken ohne grafische oder Wortelemente gewöhnlich nicht auf die Herkunft "dieser Waren" stützen würden.

5. Die beschwerdeführende Partei macht weiter geltend, die belangte Behörde habe ihr Ergebnis damit begründet, dass bei der Beurteilung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft keines der Markenelemente Farbe, Ausdehnung, Form und Position dazu führen würde, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem vorliegenden Zeichen einen betrieblichen Herkunftshinweis sehen würden. Damit gebe die belangte Behörde unmissverständlich zu erkennen, dass sie die gegenständliche Marke unzulässigerweise in ihre Teilaspekte zerlegt und jeden Aspekt losgelöst von den übrigen beurteilt habe.

Der von der belangten Behörde vorgenommene Versuch, das Zeichen künstlich in nicht vorhandene Einzelteile zu zerlegen, könne den Anforderungen an eine sachgerechte Beurteilung einer dreidimensionalen Positionsmarke nicht gerecht werden. Insbesondere sei dem Aspekt der konkreten Positionierung nicht Rechnung getragen und damit völlig verkannt worden, dass es sich nicht um einen grünen Leuchtstreifen als solchen, sondern um eine Positionsmarke handle.

Richtigerweise sei für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Kennzeichens dieses stets in der Gesamtheit seiner Aspekte zu betrachten, da der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnehme und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achte; nichts anderes gelte für 3D-Marken. Dies schließe freilich nicht aus, die einzelnen Aspekte einer Marke in einem ersten Schritt einzeln zu prüfen, sofern abschließend eine Gesamtbetrachtung vorgenommen werde.

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei beschränkt sich der angefochtene Bescheid nicht auf die Beurteilung bloß einzelner Aspekte der gegenständlichen Marke. Die belangte Behörde hat berücksichtigt, dass der grüne Farbstreifen - in seiner eindeutigen systematischen Anordnung - das maßgebliche Element des Zeichens sei, was jedenfalls im Einklang mit der Markenbeschreibung steht ("Die Marke besteht in der Anbringung eines grünen Lichtstreifens an der Kante des Vordaches einer Tankstelle, wie in beigefügter Darstellung ersichtlich"). Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass die belangte Behörde - auch wenn sie in der Bescheidbegründung in der Folge sehr ausführlich auf einzelne Aspekte der körperlichen Marke, insbesondere die Farbe Grün und die Positionierung des Lichtstreifens, eingeht - keine Gesamtbetrachtung der angemeldeten Marke vorgenommen hätte.

6. Die beschwerdeführende Partei bringt weiter vor, dass auch zu berücksichtigen sei, in welcher Lebenssituation der Verbraucher mit der Ware und der dazugehörigen Marke konfrontiert wird. Die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen seien ihrer Art nach so beschaffen, dass sie von einem motorisierten Verkehrsteilnehmer im Zuge der Teilnahme im Straßenverkehr in Anspruch genommen würden. Der Durchschnittsverbraucher werde beim Lenken eines Kraftfahrzeuges oder als dessen Insasse mit der Marke konfrontiert, wobei er sich in der Bewegung des fließenden Verkehrs befinde. Wer in diesem Umfeld mit Marken konfrontiert werde, habe auf Grund seines Erfahrungshorizontes hinsichtlich der ihm in dieser konkreten Situation angebotenen Waren und Dienstleistungen eine Erwartungshaltung, die gegenüber dem gesamten Spektrum potenzieller Waren und Dienstleistungen deutlich eingeschränkt sei. Der österreichische Durchschnittsverbraucher werde in dieser Kaufsituation vorwiegend mit Waren und Dienstleistungen der hier gegenständlichen Art, also solchen, die dem Service des Kraftfahrzeuges oder der körperlichen Verpflegung dienten, rechnen.

Im Gegensatz dazu hätte er etwa beim Besuch eines Einkaufszentrums mit einer ungeheuren Vielzahl von potenziellen Waren und Dienstleistungen oder beim Surfen im Internet mit allen potenziell möglichen Waren und Dienstleistungen zu rechnen. Die Tatsache, dass der hier einschlägige Verbraucher mit dem gegenständlichen Kennzeichen ausschließlich in einer ganz bestimmten Kaufsituation (nämlich beim Lenken eines Kraftfahrzeuges) konfrontiert werde, in der er nicht damit rechne, alle erdenklichen Waren und Dienstleistungen am Straßenrand angeboten zu bekommen, vereinfache sein "Suchschema" beträchtlich. Er werde daher bei einem Kennzeichen, das ihm in dieser Situation die Botschaft vermittle, er könne oder solle seine Fahrt unterbrechen, um in unmittelbarer Nähe der Straße, nämlich unmittelbar in dem Gebäude, an dem die Positionsmarke prange, Waren oder Dienstleistungen zu konsumieren, nur mit gewissen Waren oder Dienstleistungen rechnen, nämlich denen, die typischerweise an einer Tankstelle, Autobahnraststätte oder einem Gasthaus angeboten würden. Gasthäuser und Tankstellen würden sich überdies bereits durch ihre Architektur erkennbar von einander unterscheiden, sodass der Verbraucher das Zeichen, das auf dem eindeutig einer Tankstelle zuzuordnenden Flachdach einer Tankstelle positioniert sei, mit den Waren und Dienstleistungen einer Tankstelle in Verbindung bringen werde, sofern er das Zeichen überhaupt als Kennzeichen wahrnehme.

Die für die Beurteilung der originären Unterscheidungskraft maßgebliche Frage habe daher zu lauten, ob ein grüner Leuchtstreifen, der auf allen Tankstellen einer bestimmten Kette stets an der gleichen Stelle des Daches angebracht ist, in den Augen des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers geeignet sei, die Zugehörigkeit zu ein und derselben Tankstellenkette zu kennzeichnen oder nicht.

Mit diesem Vorbringen zieht die beschwerdeführende Partei selbst die Unterscheidungskraft des verfahrensgegenständlichen Zeichens in Zweifel, wenn sie es als fraglich erachtet, ob der Verbraucher "das Zeichen überhaupt als Kennzeichen" wahrnehme. Davon abgesehen vermag der Verwaltungsgerichtshof weder nachzuvollziehen, dass ausschließlich Kraftfahrzeuglenker und Kfz-Insassen mit dem gegenständlichen Zeichen konfrontiert würden, noch dass in jedem Fall eine wesentlich eingeschränkte Erwartungshaltung der Verbraucher im Hinblick auf das zu erwartende Waren- und Dienstleistungsangebot anzunehmen wäre, zumal Tankstellen nicht nur isoliert von anderen Unternehmen an Autobahnen gelegen sind, sondern auch innerhalb von Ortsgebieten und in Nachbarschaft zu anderen Unternehmen, wovon auch der angefochtene Bescheid ausgeht. Die belangte Behörde hat zutreffend nicht (nur) darauf abgestellt, dass das gegenständliche Zeichen keine Unterscheidungskraft im Vergleich zu anderen Tankstellen aufweist, sondern allgemein in der "großstädtischen Reizüberflutung" - von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher - nicht als Unternehmenshinweis wahrgenommen würde.

7. Soweit die Beschwerde geltend macht, dass sich im Laufe der letzten Jahrzehnte in Bezug auf Tankstellen bestimmte Farbcodes eingebürgert hätten und jedem Besitzer eines Kraftfahrzeuges bekannt sei, dass die Tankstellen der beschwerdeführenden Partei grün konnotiert seien, ist darauf hinzuweisen, dass die Frage einer allenfalls innerhalb der beteiligten Verkehrskreise infolge der Benutzung des Zeichens erworbenen Unterscheidungskraft im Sinne des § 4 Abs 2 MaSchG nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt auch nicht die Auffassung der beschwerdeführenden Partei, dass sich aus dem Wissen des Verbrauchers über die "Farbcodes" von Tankstellen ein Rückschluss auf eine originäre Unterscheidungskraft des konkreten Zeichens - das auch nicht aus einem "Farbcode", sondern einem in bestimmter Weise positionierten grünen Lichtstreifen besteht - in allen angemeldeten Waren- bzw Dienstleistungsklassen ziehen ließe. Festzuhalten ist nämlich, dass es nicht um die Frage geht, ob die Verbraucher Tankstellen verschiedener Betreiber - gegebenenfalls auf Grund der von anderen Unternehmen verwendeten Gestaltungsmittel, einschließlich allfälliger Marken - voneinander unterscheiden können, sondern ob dem konkreten Zeichen von Haus aus Unterscheidungskraft zukommt, also auch ohne Berücksichtigung der von anderen Unternehmen verwendeten Gestaltungsmittel und Marken. Dass eine derartige originäre Unterscheidungskraft im vorliegenden Fall fehlt, hat die belangte Behörde eingehend dargelegt, dies im Übrigen auch in Übereinstimmung mit der zur gegenständlichen Marke ergangenen Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt vom 3. Dezember 2002, R 15/2001-4 (vgl insbesondere RN 20 und 24f).

8. An dieser Beurteilung ändert auch die von der beschwerdeführenden Partei betonte Positionierung des grünen Lichtstreifens - auf dem Vordach einer Tankstelle - nichts. Die belangte Behörde hat festgestellt, dass "zumindest ein (konkurrierendes) Unternehmen Tankstellen betreibt, die (nebst anderen Elementen) mit einem grünen Streifen am Vordach ausgestattet sind" und sie hat auch auf andere entsprechend positionierte farbliche Lichtquellen "gerade an den Außenseiten von Tankstellenvordächern" verwiesen. Diesen Feststellungen, aus denen die belangte Behörde in schlüssiger Weise ableitet, dass auch das Element der bestimmten Positionierung dem gegenständlichen Zeichen keine Unterscheidungskraft verleiht, tritt die beschwerdeführende Partei in ihrer Beschwerde auch nicht entgegen.

9. Auch die Ausführungen zum nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei bloß vermeintlichen Freihaltebedürfnis vermögen die Beschwerde nicht zum Erfolg zu führen:

Die belangte Behörde hat in ihrer umfassenden Begründung des angefochtenen Bescheides auch die Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der europäischen Gemeinschaften zu Farbmarken zitiert und auf das besondere Freihaltebedürfnis an Farbmarken hingewiesen (siehe zu Farbmarken insbesondere auch das hg Erkenntnis vom 6. Oktober 2009, Zl 2006/04/0178, mwN). Sie hat ihre Entscheidung jedoch nicht auf ein besonderes Freihaltebedürfnis an der konkreten Farbe gestützt, sondern der in ihrer Gesamtheit beurteilten körperlichen Marke - deren maßgeblicher Teil freilich der in bestimmter Weise positionierte grüne Lichtstreifen ist - die Unterscheidungskraft abgesprochen. Dies kann schon vor dem Hintergrund der unbekämpften Feststellungen, wonach ähnlich positionierte farbliche Lichtquellen bzw "grüne Streifen" an Tankstellenvordächern auch bei anderen Tankstellen verwendet werden, nicht als unschlüssig beurteilt werden; auf ein besonderes Freihaltebedürfnis an der konkret verwendeten Farbe kommt es dabei nicht an.

10. Schließlich geht die beschwerdeführende Partei noch auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid ein, wonach eine auf dem Tankstellenvordach angebrachte Beleuchtung dazu diene, zu signalisieren, dass die Tankstelle geöffnet sei bzw auch die Funktion habe, die Höhe des Daches anzuzeigen. Diese Funktionen würden lediglich ein Element der Marke betreffen und könnten schon aus diesem Grund nicht gegen die Kennzeichenfunktion der gegenständlichen körperlichen Marke sprechen. Auch sei die Ansicht der belangten Behörde, wonach der Leuchtstreifen die Tankstelle beleuchten würde, unrichtig und auch rechtlich nicht relevant. Sofern die belangte Behörde der Ansicht sei, der Leuchtstreifen wäre auf Grund einer wie immer gearteten technischen Funktionalität nicht dem Markenschutz zugänglich, hätte der beschwerdeführenden Partei bereits in erster Instanz § 4 Abs 1 Z 6 MaSchG entgegengehalten werden müssen, da lediglich unter dieser Bestimmung technische Funktionalitätserwägungen berücksichtigt werden könnten.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass die belangte Behörde gerade nicht das Registrierungshindernis des § 4 Abs 1 Z 6 MaSchG angesprochen hat und dem angefochtenen Bescheid auch kein Hinweis zu entnehmen ist, dass die Registrierung wegen einer technisch bedingten Form des gegenständlichen Zeichens nicht zulässig gewesen wäre. Mit der Anführung der (möglichen) Funktionen des Leuchtstreifens in der Begründung des angefochtenen Bescheides, unter anderem zur Beleuchtung oder zur Anzeige der Durchfahrtshöhe, legt die belangte Behörde dar, dass auch auf Grund dieser möglichen Funktionen von an der gleichen Stelle positionierten (grünen) Lichtstreifen dem gegenständlichen Zeichen die markenrechtlich erforderliche Hinweisfunktion und damit Unterscheidungskraft fehlt. Eine bestimmte Funktionalität des gegenständlichen Zeichens wird damit jedoch nicht zur Grundlage der rechtlichen Beurteilung nach § 4 Abs 1 Z 3 MaSchG gemacht.

11. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Eine Entscheidung über den Aufwandersatz konnte entfallen, da die obsiegende belangte Behörde keinen darauf gerichteten Antrag gestellt hat.

Wien, am 22. Februar 2010