VwGH vom 05.08.2009, 2008/02/0127
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Becker, über die Beschwerde des W B in P, vertreten durch die Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in 1220 Wien, Wagramer Straße 19, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom , Zl. VwSen-281011/16/Kl/Sta, betreffend Übertretung arbeitnehmerschutzrechtlicher Bestimmungen, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom wurde über den Beschwerdeführer als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der G. GmbH eine Geldstrafe von 1.000,-- EUR verhängt, weil ein Arbeitnehmer der G. GmbH auf der Baustelle in W. eine ca. 25 m lange, ca. 2,5 m breite und verlaufend von ca. 1,5 m bis 3,5 m tiefe Künette betreten habe, obwohl keine Sicherungsmaßnahmen gemäß § 48 Abs. 2 BauV getroffen worden bzw. vorhanden gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 48 Abs. 7 BauV verletzt und wurde gemäß § 130 Abs. 5 Z. 1 ASchG bestraft.
Die vom Beschwerdeführer gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung hat die belangte Behörde abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, "dass die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44a Abs. 1 Z 2 VStG '§ 48 Abs. 2 und 7 Bauarbeiterschutzverordnung ... iVm §§ 130 Abs. 5 Z 1 und 118 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz-ASchG...' und die Strafnorm im Sinn des § 44a Abs. 1 Z 3 VStG '§ 130 Abs. 5 Einleitungssatz ASchG' zu lauten hat."
Nach Wiedergabe des Geschehens im Verwaltungsstrafverfahren stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest (Abkürzungen von Namen und Orten nicht im Original):
"Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass bei der Kontrolle am auf der Baustelle W. der Arbeitnehmer J. der G. GmbH, P., eine ca. 25 m lange, ca. 2,5 m breite und verlaufend ca. 1,5 m bis 3,5 m tiefe Künette betreten hat. Sicherungsmaßnahmen waren nicht vorhanden. Handelsrechtlicher Geschäftsführer der G. GmbH mit Sitz in P. ist der (Beschwerdeführer). Nach interner Geschäftsaufteilung ist er für die Abwicklung der Baustellen, Disposition und Abwicklung der Geräte zuständig. Er ist den Bauleitern unmittelbar vorgesetzt. Einmal bis zweimal jährlich finden Führungskräftebesprechungen im Unternehmen statt, woran auch die Vorarbeiter, Techniker, Bauleiter und Poliere teilnehmen und wo es um Baustellensicherheit und Sicherheitsfragen geht. Alle fünf bis sechs Wochen findet ein Jourfix mit den Technikern, der externen Sicherheitsfachkraft und dem Arbeitsmediziner statt und werden aktuelle Sicherheitsthemen, Arbeitsunfälle und aktuelle Erkenntnisse diskutiert. Bei Baubeginn wird eine Baustellenevaluierung vor Ort, an der alle Mitarbeiter teilnehmen, durchgeführt und wird dies mit Unterschrift der Arbeitnehmer bestätigt. Ergänzungen werden vorgenommen, wenn Leute später zur Baustelle dazukommen. Auch gibt es die Mappe der AUVA und Einweisungen und Schulungen auf der Baustelle. Der Bauleiter und der Polier bestimmen auf Grund der Evaluierung die Sicherheitsmaßnahmen auf der Baustelle. Auf der konkreten Baustellen befanden sich ca. 2 bis 3 Stück Verbau. Es sollten am Tag des Unfalls zwei Kanalrohre und ein Wasserleitungsrohr verlegt werden. Üblicherweise wird in die ausgebaggerte Künette ein Verbau gelegt und dann erst die Künette bestiegen. Weil ein Rohr nicht gepasst hat, musste der Verbau entfernt werden und die Künette neu ausgegraben werden. Der Arbeitnehmer J. hat eine Eisenstange, die er zum Zusammenstecken der Wasserrohre benötigte, in der Künette vergessen und daher, weil er sie bei den anderen Arbeiten brauchte, aus der ungesicherten Künette geholt. Er hatte vor Ort eine Unterweisung durch den Polier vor Beginn der Baustelle. Er wusste über die Sicherheitsbestimmungen Bescheid, nämlich, dass eine Künette von mehr als 1,5 m Tiefe nicht betreten werden darf, wenn sie nicht gesichert ist. Da er aber das vergessene Werkzeug dringend brauchte, hat er nicht überlegt und ist in die ungesicherte Künette gestiegen. Zum Unfallszeitpunkt ist der dem Arbeitnehmer vorgesetzte Polier G. zwar auf der Baustelle gewesen, allerdings 100 m weit entfernt von der Unfallstelle. Meist ist er bei den Arbeitnehmern und kontrolliert die Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen. Er ist für die Baustelle verantwortlich und macht auch je Baustelle die Unterweisung zusammen mit dem Bauleiter. Diese Unterweisung (für den verunfallten Arbeitnehmer am und ) enthält auch, dass die Künette nur gesichert betreten werden darf und wie eine Absicherung zu erfolgen hat. Weil ein Rohr nicht gepasst hat, hat der Polier angeordnet, den Verbau herauszunehmen und neuerlich auszubaggern. Darüber wussten auch die Arbeitnehmer Bescheid. Dem Polier vorgesetzt ist der Bauleiter Ing. T. Dieser kommt ein- bis zweimal wöchentlich auf die Baustelle und kontrolliert hinsichtlich Sicherheit und Baufortschritt. Zum Unfallszeit war er nicht auf der Baustelle. Er war seit Beginn der Baustelle im Jahr 2005 mit der Baustellenleitung betraut und kommt nach seinen Angaben einmal wöchentlich zu Besprechungen auf die Baustelle. Wenn es notwendig ist, kommt er ein weiteres Mal auf die Baustelle. Er unterweist den baustellenverantwortlichen Polier auch hinsichtlich der Sicherheitsmaßnahmen und werden die Besonderheiten der Baustelle besprochen. Die Sicherungsmittel werden wöchentlich oder im Bedarfsfall in Absprache mit dem Polier bestimmt. Dem Baustellenleiter vorgesetzt ist der (Beschwerdeführer). Dieser war vor Beginn der Bauarbeiten im Jahr 2005 auf der Baustelle, ansonsten kommt der (Beschwerdeführer) fallweise auf die Baustelle. Der Polier und der Arbeitnehmer können aber nicht angeben, den (Beschwerdeführer) einmal auf der Baustelle gesehen zu haben.
Die Staatsanwaltschaft St. Pölten hat die Strafanzeige gegen den Polier wegen § 88 Abs. 1 und 4 erster Fall StGB ... zurückgelegt.
Neben den angegebenen Unterweisungen hat auch einige Tage vor dem Unfall eine Sicherheitsprüfung der Baustelle in Anwesenheit der Sicherheitsfachkraft und des Arbeitsmediziners stattgefunden."
In der Beweiswürdigung verwies die belangte Behörde auf die übereinstimmenden Angaben der vernommenen Personen.
In der rechtlichen Beurteilung gab die belangte Behörde die einschlägigen Bestimmungen des ASchG (§ 118 Abs. 3 und § 130 Abs. 5 Z. 1) sowie jene der BauV (§ 48 Abs. 2, § 48 Abs. 7 und § 155 Abs. 1 und Abs. 3) wieder und ging davon aus, dass der objektive Tatbestand einer Übertretung der BauV insofern erfüllt sei, als der Arbeitnehmer J. ohne die erforderlichen Schutzmaßnahmen die Künette betreten habe. Das Verbot, ungesicherte Künetten zu betreten, richte sich auch an den Arbeitgeber, der dafür Sorge zu tragen habe, dass der Arbeitnehmer sich an die Bestimmungen der BauV halte. Der Beschwerdeführer habe daher entgegen der ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift nicht ausreichend Sorge getragen und daher eine Pflichtverletzung begangen. In subjektiver Hinsicht sei dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit anzulasten, weil es nicht ausreiche, dass er nur gelegentlich auf die Baustelle komme und ansonsten die Sicherheitsvorkehrungen vom Bauleiter mit dem Polier selbstständig besprochen würden, der Bauleiter auch nur ein- bis zweimal wöchentlich auf der Baustelle sei und eine Kontrolle seinerseits durch den Beschwerdeführer nicht wahrgenommen habe. Eine lückenlose Kontrolle der Arbeitnehmer sei nicht nachgewiesen worden. Im Unfallszeitpunkt sei auch der Polier nicht an der Arbeitsstelle anwesend gewesen und habe daher auch nicht die Einhaltung der Unterweisungen und Sicherheitsvorschriften kontrollieren können. Es fehle ein ausreichendes lückenloses Kontrollnetz. Jährliche Unterweisungen sowie Unterweisungen vor Ort für die Baustelle sowie eine Mappe über Sicherheitsvorschriften an der Baustelle genügten nicht. Welche konkreten Maßnahmen getroffen worden seien, um ein eigenmächtiges Verhalten von Arbeitnehmern hintanzuhalten, sei nicht vorgebracht worden.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Darauf hat der Beschwerdeführer repliziert.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des § 48 BauV
lauten:
"§ 48....
(2) Beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe ist unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten sowie auftretender Erschütterungen eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen, sodass Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können:
1. Die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 50 abzuböschen,
2. die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 51 und 52 zu verbauen, oder
3. es sind geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung (§ 53) anzuwenden.
...
(7) Baugruben, Gräben oder Künetten dürfen nur betreten werden, wenn die Sicherungsmaßnahmen nach Abs. 2 durchgeführt sind."
Gemäß § 130 Abs. 5 Z. 1 AschG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 EUR bis 7 260 EUR, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 EUR bis 14 530 EUR zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem
9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt, worunter gemäß § 118 Abs. 3 ASchG unter anderem jene der BauV fallen.
In seiner Beschwerde trägt der Beschwerdeführer vor, das Betretungsverbot nach § 48 Abs. 7 BauV richte sich nicht an den Arbeitgeber, sondern an den einzelnen Bauarbeiter, weshalb der Beschwerdeführer für das Fehlverhalten des Arbeitnehmers nicht zur Verantwortung gezogen werden könne.
Dabei verkennt der Beschwerdeführer den Zweck arbeitnehmerschutzrechtlicher Bestimmungen, nämlich den Arbeitnehmer vor Gefahren zu schützen. Die BauV bezweckt im Besonderen den Schutz von Bauarbeitern bei der Ausführung von Bauarbeiten aller Art (vgl. § 1 Abs. 1 BauV sowie das Erkenntnis vom , Zl. 2003/02/0259). Der Schutz ist vom Arbeitgeber zu gewährleisten (vgl. § 155 BauV). Adressat für die Einhaltung der Schutzvorschriften ist der Arbeitgeber, was sich nicht zuletzt darin zeigt, dass der Strafanspruch nach der BauV nicht gegen den Arbeitnehmer, sondern - wie auch in der hier maßgeblichen Bestimmung des § 130 Abs. 5 Z. 1 AschG - gegen den Arbeitgeber geltend gemacht wird. Die Verantwortung für die konkrete Einhaltung der Bestimmung des § 48 Abs. 7 BauV durch die Arbeitnehmer trifft demnach den Arbeitgeber.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers genügt das Anführen der Bestimmung des § 130 Abs. 5 Z. 1 AschG im Zusammenhalt mit der Zitierung von § 48 Abs. 2 und 7 BauV, um den Anforderungen des § 44a VStG an einen rechtmäßigen Strafausspruch zu genügen. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass im Straferkenntnis vom sowohl die Bestimmung des § 48 Abs. 2 BauV als auch jene des § 48 Abs. 7 BauV, jeweils im Zusammenhang mit § 130 Abs. 5 Z. 1 ASchG, ausdrücklich angeführt wurden. Der Erwähnung von § 155 BauV bedurfte es nicht, weil die übrigen genannten Normen bereits alle Tatbestandselemente für eine wirksame Bestrafung aufweisen.
In der Folge verweist der Beschwerdeführer vor dem Hintergrund einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf den Umstand, dass das von ihm eingerichtete Kontrollsystem insofern wirksam gewesen sei, als ein Polier permanent auf der Baustelle anwesend und auch permanent damit beschäftigt gewesen sei, die Einhaltung seiner Weisungen zu überprüfen. Der Polier könne nicht ständig neben jedem Mitarbeiter oder jedem Gerät stehen und jeden Handgriff überwachen. Ein wirksames Kontrollsystem habe zwar auch im Fall eigenmächtiger Handlungen Platz zu greifen, jedoch sei eine Grenze in der Zumutbarkeit der Maßnahmen zu sehen. Mit zumutbaren Maßnahmen sei der vorliegende Unfall nicht zu verhindern gewesen.
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 VStG ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der Rechtsprechung ist es unter dem Gesichtspunkt des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG im Hinblick auf ein das Verschulden ausschließendes "wirksames Kontrollsystem" nicht ausreichend, dass auf einzelnen Baustellen Bauleiter bzw. Vorarbeiter und Poliere mit der Überwachung der Einhaltung an Ort und Stelle verantwortlich sind bzw. vom verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen mindestens wöchentliche Kontrollen durchgeführt werden; ferner ist auch die Erteilung von Anordnungen (Weisungen) und Schulungen nicht ausreichend (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2007/02/0147).
Für die Darstellung eines wirksamen Kontrollsystems ist es erforderlich unter anderem aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchie-Ebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden. Stichprobenartige Überprüfungen der Baustelle und die Erteilung von Weisungen für das geforderte Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems zur Hintanhaltung von Verstößen gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften reichen nicht aus, gleiches gilt für eine Verwarnung für einen festgestellten Verstoß. Gerade für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften hat das entsprechende Kontrollsystem Platz zu greifen. Schon deshalb kann es kein Vertrauen darauf geben, dass die eingewiesenen, laufend geschulten und ordnungsgemäß ausgerüsteten Arbeitnehmer die Arbeitnehmerschutzvorschriften einhalten (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2005/02/0018).
Unbestritten waren im Beschwerdefall die gemäß § 48 Abs. 2 BauV vorgeschriebenen Sicherungsmaßnahmen für Künetten nicht angebracht worden. Gerade in einem solchen Fall genügt es vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung nicht - wie der Unfall im vorliegenden Fall auch zeigt -, Weisungen hinsichtlich eines konkreten Verhaltens zu erteilen. Es hätte auch für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften Vorsorge getroffen werden müssen.
Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes erweist sich die von der belangten Behörde vertretene Rechtsansicht als zutreffend.
Insoweit der Beschwerdeführer in der Rechtsrüge vom festgestellten Sachverhalt abweicht - etwa mit der Behauptung, der Polier habe die Anweisung, die Künette zu verlassen, auch überwacht -, ist auf die darauf aufbauenden rechtlichen Überlegungen nicht einzugehen, weil diese keine Entsprechung in den Feststellungen finden.
In der Verfahrensrüge behauptet der Beschwerdeführer eine fehlerhafte Beweiswürdigung deshalb, weil sich aus den Feststellungen ergäbe, der verunfallte Arbeiter sei "auf Kontrolle" gewesen und habe dabei das Werkzeug entdeckt, dass er dann aus der Künette habe holen wollen.
Eine solche Mutmaßung lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen, vielmehr ergibt sich aus diesen, dass es sich bei der Kontrolle um jene des Arbeitsinspektors gehandelt hat.
Soweit der Beschwerdeführer festgestellt haben will, dass der verunfallte Arbeitnehmer "in einer Kurzschlusshandlung die Eisenstange herausgeholt hat, weil er diese vergessen hatte", ist er darauf zu verweisen, dass die belangte Behörde nicht verhalten war, diesen Umstand in den Sachverhalt aufzunehmen, zumal es sich dabei allenfalls um ein Motiv des verunfallten Arbeitnehmers gehandelt hat, das auf das Ergebnis des Verfahrens keine Auswirkungen gehabt hätte.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am