VwGH vom 27.02.2013, 2010/05/0125

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Waldstätten, Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde der Republik Österreich/Bundesgebäudeverwaltung, Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend in 1010 Wien, Stubenring 1, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 29. April 2010, Zl. MA 64-3249/2009, betreffend Gebrauchserlaubnis (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Eingabe vom 17. August 2009 beantragte die beschwerdeführende Partei die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis zum Zweck der Nutzung einer Fläche im Bereich neben der Fahrbahn der Schallautzer Straße im Rahmen eines Ver- und Entsorgungszentrums. Im Antrag wurde ausgeführt, im Regierungsgebäude seien vier Ministerien mit ca. 1000 Büroarbeitsplätzen sowie eine Filiale der Österreichischen Post und eine Polizeiinspektion untergebracht, ferner seien im Haus eine Kantine, ein Buffet und ein größerer Sozialraum vorhanden. Derzeit sei der Haupthof nur durch eine Rampe zu erreichen, was es nötig mache, Altpapier-, Müllcontainer, Büromöbel, Büromaterial und Lebensmittel in der Regel per Hand die Rampe hinauf oder hinunterzubefördern. Andererseits sei vor dem Eingang keine Manipulationsfläche vorhanden. Dies bedinge, dass die Güter von entfernten Parkplätzen herangeschafft werden müssten. Jährlich würden etwa 35.000 m3 Güter an- bzw. abtransportiert.

Nunmehr solle ein Ver- bzw. Entsorgungszentrum installiert werden, und zwar in einem Bereich, in dem das Gebäude einen Lförmigen Rücksprung aufweise. Um die An- und Abfahrt zu gewährleisten und eine Parkmöglichkeit zu schaffen, müsse dafür eine Grünfläche zwischen dem Gebäude und der Schallautzer Straße von ca. 470 m2 benützt werden. Diese sei öffentlicher Grund, und zwar ein Grünstreifen, der zu der dem öffentlichen Verkehr dienenden Schallautzer Straße gehöre.

Die Form der Nutzung stelle sich als Gemengelage verschiedener, im Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 (GAG) angeführter Nutzungsarten dar. Insbesondere handle es sich dabei (vorbehaltlich geringfügiger Projektadaptierungen) um Nutzungen im Sinne der Tarifposten A1, A2, A4, B1, B5, B8, B12, B15, B17 und B20. Die in Vorgesprächen seitens des Magistrats geäußerte Ansicht, die Bewilligung wäre nicht zu erteilen, da die Tatsache, dass die Nutzungsfläche in den Nachtstunden mit Schiebetoren abgesperrt werden solle, verhindere, dass weiter von einer Verkehrsfläche, die dem öffentlichen Verkehr diene, gesprochen werden könne, gehe ins Leere (wird näher ausgeführt).

Mit Bescheid vom 26. Jänner 2010 wies der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, das Ansuchen um Gebrauchserlaubnis für die Einfriedung und Nutzung des öffentlichen Gemeindegrundes im Ladehof zur Schallautzer Straße für Zwecke der Ver- und Entsorgung des Regierungsgebäudes (Errichtung eines Flugdaches, Anlieferung von Waren, Lagerung, Be- und Entladen von Fahrzeugen, Entsorgung von Müll etc.) gemäß § 1 Abs. 1 GAG zurück. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis sei nur dann zulässig, wenn die beabsichtigte Gebrauchsart im Tarif zum GAG angeführt sei. Für Nutzungen des öffentlichen Grundes in der Gemeinde, die über den Gemeingebrauch hinaus gingen, jedoch im Tarif zum GAG nicht aufgezählt seien, sei der Abschluss einer privatrechtlichen Vereinbarung erforderlich. Eine Wahlmöglichkeit zwischen der öffentlich-rechtlich geregelten Gebrauchserlaubnis und einer privatrechtlichen Vereinbarung gebe es nicht. Insbesondere falle der gegenständliche Gebrauch nicht unter die Tarifpost B 7 (wurde näher ausgeführt). Er falle auch nicht unter eine andere Tarifpost.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, die mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen wurde.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, hinsichtlich der Anwendbarkeit des GAG bestehe kein Ermessensspielraum. Eine Wahlmöglichkeit zwischen Gebrauchserlaubnis und privatrechtlicher Vereinbarung gebe es nicht. Im vorliegenden Fall solle durch eine Einfriedungsmauer ein Teil des öffentlichen Gemeindegrundes abgegrenzt werden. Um ein Betreten dieses Bereiches durch Unbefugte zu verhindern, befinde sich in dieser Mauer ein versperrbares Schiebetor, das geschlossen werden könne, wenn eine Zu- bzw. Abfahrt gerade nicht erforderlich sei. Dadurch werde diese Fläche dem Zutritt der Allgemeinheit entzogen. Der dahinterliegende Bereich solle der Anlieferung von im Regierungsgebäude benötigten Waren sowie der Entsorgung des dort anfallenden Mülls dienen. Dabei sollten in diesem Bereich kurzfristige Lagerungen erfolgen, Fahrzeuge sollten be- und entladen werden. Diese Waren und Lagerungen beträfen auch, jedoch nicht ausschließlich, die im Regierungsgebäude angesiedelte Gastronomie. Welche Ausgestaltung ein Vorgarten im Sinne der Tarifpost B 7 haben dürfe, sei anhand des Gesetzeszweckes festzustellen, wonach diese Vorgärten ein räumliches Naheverhältnis zum jeweiligen Geschäftslokal haben müssten und den Kunden des Geschäftslokals dienen sollten. Neben der Aufstellung von Tischen und Sesseln dürften auch andere Möblierungselemente verwendet werden, solange sie einem ähnlichen Zweck, wie die ausdrücklich angeführten Tische und Sessel, dienten und somit von den Kunden des Geschäftslokals zum Aufenthalt und gegebenenfalls zur Konsumation von in diesem Geschäftslokal erworbenen Waren verwendet werden könnten. Der Zweck der Tarifpost B 7 bestehe darin, dass es den Kunden eines Geschäftslokales unabhängig davon, um welches Geschäftslokal es sich handle, ermöglicht werden solle, sich vor dem Geschäftslokal aufzuhalten. Der Zweck eines derartigen Vorgartens umfasse daher nicht die Anlieferung von Waren zum Geschäftslokal, die Be- und Entladung von Lieferfahrzeugen, die Lagerung dieser Waren (unter Umständen in dort aufgestellten Containern bzw. unter einem dafür errichteten Vordach) bzw. die Lagerung und Entsorgung von in diesem Geschäftslokal angefallenem Müll. Die Nutzung könne daher nicht unter Tarifpost B 7 subsumiert werden. Zusätzlich sei zu beachten, dass Vorgärten gemäß der Tarifpost B 7 nur vom 1. März bis 15. November jeden Jahres bewilligt werden könnten. Nur die Einfriedung könne ausnahmsweise darüber hinaus belassen werden. Auch daraus sei zu erkennen, dass der Gesetzgeber eine völlig andere als die verfahrensgegenständliche Nutzung, nämlich den Aufenthalt von Personen im Freien zur Nahrungsaufnahme oder Erholung, der nur in der warmen Jahreszeit sinnvoll erscheine, habe regeln wollen. Der Gesetzgeber habe nur die Belassung der Abfriedung über den Zeitraum vom 1. März bis 15. November hinaus geregelt. Eine Belassung der sonstigen Gegenstände im Vorgarten sei nicht vorgesehen. Dies lasse darauf schließen, dass eine Nutzung der Fläche als Vorgarten über den genannten Zeitraum hinaus von der Regelung nicht erfasst sei, sondern dass lediglich eine Möglichkeit geschaffen worden sei, die in manchen Fällen umfangreiche und nicht leicht zu demontierende Abfriedung über die Wintermonate zu belassen. Nach dieser Tarifpost dürfe aber die gesamte und umfassende Nutzung der Fläche nicht ganzjährig erfolgen. Eine "klassische Vorgartenfläche" liege nicht vor. Bei einer solchen stehe nämlich die Nutzung als Aufenthaltsfläche vor dem Geschäftslokal im Vordergrund. Außerdem stehe ein Vorgarten mit Tischen und Sesseln den Kunden zur Verfügung und sei nicht den Beschäftigten des Lokals bzw. den Lieferanten vorbehalten. Ferner dürfe die als Vorgarten genutzte Fläche räumlich nicht so weit von dem Geschäftslokal entfernt sein, dass eine Nutzung durch das Geschäftslokal in der genannten Art (Aufstellung von Tischen, Sesseln u.a.) unzweckmäßig wäre. In diesem Sinne sei es zweifelhaft, ob der Bereich die erforderliche räumliche Nahebeziehung zu der im Amtsgebäude angesiedelten Gastronomie hätte, selbst wenn dort die Aufstellung von Tischen und Sesseln geplant wäre. Die Tarifpost A 1 komme auch nicht zum Tragen. Im gegenständlichen Fall sei nämlich nicht nur die Errichtung einer Stützmauer, sondern eine umfassende Nutzung des hinter der Stützmauer gelegenen, durch eine Schiebetüre abgeschlossenen Bereiches vorgesehen. Die Stützmauer könne daher nicht für sich allein einer Beurteilung unterzogen werden. Die Tarifpost B 5 beziehe sich auf die Errichtung von Wetterschutz und Vordächern. Auch diese komme nicht in Betracht, weil eine umfassende Nutzung geplant sei und nicht allein die Errichtung eines Vordaches. Die Tarifpost B 15 gelte für das Aufstellen von Sammelcontainern. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin würden die Container jedoch im Regierungsgebäude untergebracht und nur während der Manipulation auf die Straße gebracht. Sie würden daher nicht im gegenständlichen Bereich aufgestellt. Darüber hinaus stünde auch in diesem Fall die umfassende Nutzung der abgesperrten Fläche im Vordergrund, die von dieser Tarifpost jedenfalls nicht erfasst sei. Das Ausmaß der Nutzung sei von der jeweiligen Tarifpost abhängig und daher durchaus unterschiedlich zu beurteilen. Jedenfalls könne aber keine der in Betracht gezogenen Tarifposten so weit interpretiert werden, dass sie das Absperren einer ganzen Fläche und deren ausschließliche Nutzung durch die Beschwerdeführerin mit dem Recht, die Allgemeinheit jederzeit vom Betreten der Fläche auszuschließen, beinhalte. Alleine die Tatsache, dass ein Projekt im öffentlichen Interesse liege, bewirke noch nicht die Anwendbarkeit des GAG.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 1 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966, LGBl. Nr. 20 idF Nr. 2003/42 (GAG), lautet:

§ 1. (1) Für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes ist vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Dies gilt nicht, soweit es sich um Bundesstraßengrund handelt.

(2) Jeder in der Sondernutzung (Abs. 1) nicht angegebene Gebrauch, der über die bestimmungsgemäße Benützung der Verkehrsfläche nach den straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Bestimmungen hinausgeht, bedarf der privatrechtlichen Zustimmung der Stadt Wien als Grundeigentümerin."

Der Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgaben lautet auszugsweise:

"A.

Einmalige Abgaben

1. für die Verbreiterung von Keller und Grundmauern sowie für Gebäudesockel, Stützmauern, Pfeiler, Risalite, Torummauerungen, Schauseitenverkleidungen, einzelne Stützen und andere vom Boden aufgehende Bauteile über das in § 83 Abs. 1 der Bauordnung für Wien angegebene Ausmaß je m2 der projizierten Grundfläche 18 Euro, mindestens aber 23,25 Euro für das einzelne Bauwerk;

2. für Zierverputz und sonstige Zierglieder, Güter, Hauptgesimse, Dachvorsprünge u. dgl., die über das im § 83 Abs. 1 der Bauordnung für Wien angegebene Ausmaß hinausreichen, je Längenmeter 4,70 Euro;

…

4. für Stufenanlagen oder Radabweiser äußerlich des Sockelvorsprunges pro Anlage 36,30 Euro;

…

6. für die Lagerung von Baustoffen, Schutt, Baugeräten, Baucontainern, Lademulden oder von sonstigen Gegenständen sowie für die Aufstellung von Baugeräten, Baucontainern, Gerüsten oder Bauhütten je m2 der bewilligten Fläche und je begonnenen Monat 2,90 Euro, mindestens aber 29 Euro für einen Monat. Die Lagerung von Baucontainern und Lademulden bis zu 24 Stunden ist nicht genehmigungspflichtig und abgabenfrei;

…

12. für Container, die dem Aufenthalt von Personen dienen, wie Baubürocontainer, Mobil-Toiletten u. dgl. je m2 der bewilligten Fläche und je begonnenen Monat 5,80 Euro, mindestens aber 29 Euro für einen Monat.

B.

Jahresabgaben je begonnenes Abgabenjahr

1. für Lichtschächte, Luftschächte, Füllschächte, Kellereinwurfschächte u. dgl. außerhalb des bestehenden Sockelvorsprunges je begonnenen m2 Bodenfläche einschließlich der durch das Schachtmauerwerk in Anspruch genommenen Fläche 9 Euro, mindestens aber 13,80 Euro für eine Anlage; Lichtschächte und Luftschächte bis 0,25 m2 sind abgabenfrei;

…