VwGH vom 10.12.2009, 2005/04/0201

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der Wiener Gebietskrankenkasse in Wien, vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OG, in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 12, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 7. Juni 2004, Zl. 07N-39/04- 29, betreffend Nachprüfungsverfahren nach dem BVergG 2002 (mitbeteiligte Partei: O GmbH in Wien), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Die Ausschreibungsbekanntmachung der Beschwerdeführerin vom 30. November 2003 betreffend die "Versorgung von Anspruchsberechtigten der Wiener Gebietskrankenkasse mit Inkontinenzartikeln" im offenen Verfahren als Dienstleistungsauftrag der Dienstleistungskategorie 25 wurde im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 2. Dezember 2003 und im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 10. Dezember 2003 veröffentlicht. Die Ausschreibung wurde nicht bekämpft.

In den Ausschreibungsunterlagen heißt es - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren von Bedeutung - wie folgt:

(Unterstreichungen und Hervorhebungen im Original)

"1. Deckblatt für das Angebot

ANGEBOT

im offenen Verfahren betreffend die Ausschreibung der Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) über die Versorgung von Anspruchsberechtigten der Wiener Gebietskrankenkasse mit Inkontinenzartikeln:

...

Ich (Wir)

2.1. Ausgangsituation

Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch 'Kasse' oder 'WGKK') ist nach den Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) Träger der (gesetzlichen) Krankenversicherung. Mit dieser Ausschreibung soll für die Bereitstellung von Inkontinenzartikeln für die Versicherten der WGKK und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen (im Folgenden auch 'Anspruchsberechtigte') vorgesorgt werden.

Mit der gegenständlichen Ausschreibung soll in ökonomischer Weise Vorsorge getroffen werden, dass Anspruchsberechtigte auf Rechnung der WGKK Inkontinenzartikel über (ärztliche) Verschreibung erhalten. Die Art der benötigten Inkontinenzartikel und die speziellen Anforderungen an diese Produkte sind Punkt 3 dieser Ausschreibung zu entnehmen, wobei zu beachten ist, dass es sich bei den in dieser Ausschreibung genannten Mengenangaben um einen auf der hochgerechneten Basis des Jahres 2003 geschätzten Jahresbedarf handelt, der erheblich sowohl über- als auch unterschritten werden kann.

2.2. Gesetzliche Grundlagen

Die gegenständliche Ausschreibung folgt den Bestimmungen des (österreichischen) Bundesvergabegesetzes 2002 (BVergG) für den Oberschwellenbereich und den dazu ergangenen Verordnungen.

2.3. Art des Vergabeverfahrens

Das Verfahren folgt den Bestimmungen über das offene Verfahren des BVergG 2002.

2.4. Auftraggeber und vergebende Stelle

Auftraggeber und vergebende Stelle ist die Wiener Gebietskrankenkasse, ...

...

2.9. Eignung der Bieter

2.9.1. Allgemeines

Jeder Bieter hat seine Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, die spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung

vorliegen muss ... nachzuweisen. ...

...

Es werden nur vollständige Angebote, denen alle geforderten Nachweise beiliegen, bewertet. Angebote, die falsche Angaben enthalten oder solche Mängel aufweisen, dass der WGKK eine Bearbeitung nicht zugemutet werden kann, werden nicht weiter behandelt. Sind die Angaben in einem Angebot unvollständig oder unklar, liegen dem Angebot geforderte Beilagen nicht bei oder werden sonstige Mängel festgestellt, die für die Beurteilung des Angebotes von Bedeutung sind, ist die WGKK berechtigt, vom Bieter unter Setzung einer angemessenen Frist eine Aufklärung

... bzw. eine Verbesserung zu verlangen. ... Bieter, die

einer solchen Forderung nicht fristgemäß entsprechen, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

...

2.10.4. Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ist zu führen durch Beilage

a) von Ausbildungsnachweisen und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers;

b) einer Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen, die Gegenstand der Ausschreibung sind ...

...

d) eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung und technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung der Leistungen verfügen wird;

...

2.11. Zusätzliche Mindestbedingungen

Mit der Angebotsabgabe hat der Bieter durch entsprechende

Verpflichtungserklärungen ... nachzuweisen, dass er auch die

nachfolgenden Mindestbedingungen erfüllt. Abzugeben ist

2.13. Form des Angebots und Adresse für die Angebotsabgabe

Das Angebot, insbesondere bestehend aus

2.14. Alternativangebot

...

Mindestanforderungen für Alternativangebote sind:

2.16. Normen

Die angebotenen Inkontinenzartikel haben dem in der Produktbeschreibung (Punkt 3) definierten Anforderungsprofil zu

entsprechen. Der Bieter muss dies durch ... Prüfgutachten ...

nachweisen können. ...

...

2.20. Vorgehen bei Unklarheiten und Mängeln des Angebots Ergeben sich bei der Angebotsprüfung Unklarheiten,

...

oder werden Mängel festgestellt, weil die Angaben im Angebot

2.21. Ausscheidensgründe

Vor der Wahl des Angebots für die Zuschlagsentscheidung werden ausgeschieden (§ 98 BVergG):

...

g) Angebote, die den Ausschreibungsbedingungen

widersprechen, sowie ... fehlerhafte oder unvollständige Angebote,

wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, ...

...

2.22. Zuschlagskriterien

Der Zuschlag wird dem Bieter mit dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (Bestbieterprinzip) erteilt. Für die Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes sind nachfolgende Zuschlagskriterien ausschlaggebend, wobei die Angebote im Rahmen des nachfolgenden Punktesystems wie folgt bewertet werden:

1. Kriterium: Preis .........................

Gewichtung: 60 % von 100 Punkten

...

2. Kriterium; Qualität ....................

Gewichtung: 40 % von 100 Punkten

(Es folgt eine Auflistung der Subkriterien und der hiefür zu

vergebenden Punkte)

...

3. Produktbeschreibung

Bei Vorliegen der angeführten Indikation (Diagnose des Arztes) sind an die Anspruchsberechtigten nachfolgende Inkontinenzartikel auf Rechnung der WGKK, jedoch begrenzt durch die maximale Kassenleistung und unter Einhebung eines allfälligen Kostenbeitrages, abzugeben.

...

Der Auftragnehmer hat seinem Angebot in deutscher Sprache verfasste Prospekte und/oder Produktbeschreibungen beizulegen. Aus diesen Unterlagen muss die genaue Funktionsweise der angebotenen Inkontinenzartikel ersichtlich sein.

(Es folgt eine Beschreibung diverser Inkontinenzsysteme und den an diese gestellten Leistungsanforderungen gegliedert in Saugvolumen, Aufsauggeschwindigkeit und Rücknässung)

...

5. (Zivilrechtliche) Vertragsbestimmungen

5.1. Vertragsparteien

Parteien des Leistungsvertrages (Punkt 5.13) sind einerseits

die Wiener Gebietskrankenkasse als 'Auftraggeber' ... und

andererseits der im Zuschlagsverfahren ausgewählte Bieter als 'Auftragnehmer'

5.2. Vertragsgegenstand

a) Der durch Zuschlagserteilung zustande kommende Vertrag regelt die Abgabe der in der Produktbeschreibung (Punkt 3) angeführten Inkontinenzartikel (im Folgenden kurz 'Behelfe') auf Rechnung der WGKK durch den Auftragnehmer an bei der WGKK

Versicherte ... über (ärztliche) Verschreibung und allenfalls

vorheriger Bewilligung durch die WGKK.

...

c) Der Auftragnehmer kann aus dem mit der WGKK geschlossenen Leistungsvertrag (Punkt 5.13) keinen Anspruch auf Erteilung eines (Einzel-)Auftrags ableiten. Die Abgabe der Behelfe richtet sich ausschließlich nach dem Bedarf des Anspruchsberechtigten unter Berücksichtigung einer ärztlichen Versorgung und der maximalen Kassenleistung, wobei es dem Anspruchsberechtigten insbesondere auch freisteht, Inkontinenzartikel von einem anderen Unternehmer zu beziehen und von der WGKK die Erstattung seiner Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu verlangen.

5.3. Leistungs- und Erfüllungsmodalitäten

a) Der Auftragnehmer darf die Behelfe nur gegen Vorlage eines von einem behandelnden Vertragsarzt, einer kasseneigenen Einrichtung oder einer Vertragseinrichtung ausgestellten 'Verordnung Nr. 12/29' (im Folgenden kurz 'Verordnung') ...

abgeben ... Die Abgabe der Behelfe auf Rechnung der WGKK hat Zug-

um-Zug gegen Übergabe der Verordnung unter Beachtung der nachfolgenden Bestimmungen zu erfolgen.

...

c) Die Abgabe der Behelfe erfolgt grundsätzlich in mindestens einer Abgabestelle des Auftragnehmers durch nachweislich geschultes Personal an den Anspruchsberechtigten oder dessen Betreuungsperson (im Folgenden kurz 'Empfänger') persönlich. Soweit Anspruchsberechtigte in Einrichtungen mit geschultem Pflegepersonal (z.B. in Pensionistenheimen) untergebracht sind, sind die Behelfe vom Auftragnehmer gesammelt auf seine Kosten und Gefahr in diese Einrichtungen zu liefern. Die Lieferung hat von Montag bis Freitag zu erfolgen. Sie ist bei Einlangen der Verordnung bis einschließlich 10.00 Uhr spätestens am nächsten Arbeitstag, bei Eingang nach 10.00 Uhr spätestens am übernächsten Arbeitstag durchzuführen. Der Auftragnehmer hat sich auf einem Lieferschein die erbrachte Leistung bestätigen zu lassen. Der Auftragnehmer hat mindestens zwei Zustellversuche zu unternehmen.

...

f) Bei Übergabe der Behelfe hat der Auftragnehmer die gesetzlich vorgeschriebene Kostenbeteiligung einzuheben. ...

g) Der Auftragnehmer garantiert, die Behelfe in einwandfreier Qualität, so wie in der Produktbeschreibung (Punkt 3) festgelegt, unter Beachtung der vorgegebenen Stückzahl pro Quartal (Kassenleistung) und der indikationsbezogenen Abgabebeschränkungen entsprechend den individuellen Bedürfnissen (z.B. hinsichtlich Größe des Behelfs, des Monats- und Quartalsbedarfs) an die Anspruchsberechtigten abzugeben bzw. ihnen fristgerecht in eine Einrichtung mit geschultem Pflegepersonal zuzustellen.

h) Werden vom Auftragnehmer Behelfe ausgefolgt, obwohl eine ... 'Verordnung Nr. 12/29' nicht vorhanden ist, eine allenfalls notwendige Bewilligung der WGKK nicht erfolgt ist oder eine von der WGKK nicht bewilligte Überschreitung der maximalen Kassenleistung vorliegt, ist die WGKK nicht zur direkten Kostentragung verpflichtet.

...

j) Unverbrauchte originalverpackte Behelfe, die vom Anspruchsberechtigten (z.B. im Todesfall) nicht mehr benötigt werden, sind vom Auftragnehmer innerhalb von 14 Tagen nach Verständigung durch die WGKK abzuholen und der WGKK in der nächsten Rechnung gutzuschreiben.

k) Das Auftreten von Streitigkeiten zwischen der WGKK und dem Auftragnehmer berechtigt den Auftragnehmer nicht, die Abgabe (Leistung) der Behelfe an die Anspruchsberechtigten einzustellen oder zurückzuhalten.

...

5.9. Vertragsdauer und Kündigung

a) Das Vertragsverhältnis beginnt mit Erteilung des Zuschlages und wird (zunächst) auf 36 Monate geschlossen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, drei Monate nach Zuschlagserteilung mit der Erbringung der vertragsgemäßen Leistung zu beginnen. Bis dahin ist die WGKK berechtigt, die Leistungen vom bisherigen Auftragnehmer erbringen zu lassen ('Anlaufphase').

...

c) Vor Ablauf von 36 Monaten kann der Vertrag nur bei schwerwiegenden Vertragsverletzungen, wie insbesondere Nichterbringung oder nicht ordnungsgemäße Erbringung der Leistung oder Einsatz nicht vertrauenswürdiger Personen, oder aus sonstigem

wichtigen Grund ohne Einhaltung einer Frist ... gekündigt werden.

...

f) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ist die WGKK, bis sie mit einem anderen Auftragnehmer einen neuen Vertrag zur Versorgung der Anspruchsberechtigten der WGKK geschlossen hat, längstens aber bis sechs Monate nach Beendigung des Vertrages, berechtigt, vom Auftragnehmer weiterhin die Erbringung der vertragsgemäßen Leistung zu verlangen ('Nachlaufphase').

5.10. Haftung des Auftragnehmers

a) Der Auftragnehmer hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes einzustehen und haftet der WGKK für alle Schäden, die er ihr aus einem schuldhaften Verstoß gegen den Leistungsvertrag zufügt. ...

...

c) Die Haftung des Auftragnehmers nach anderen Vorschriften bleibt unberührt. Ebenso wenig berührt der Leistungsvertrag seine Haftung im Verhältnis zu den Anspruchsberechtigten (z.B. wegen Gewährleistung, Produkthaftung usw.)."

2. Die Mitbeteiligte, die ein Haupt- und ein Alternativangebot gelegt hatte, wurde von der Beschwerdeführerin am 2. April 2004 von der am 30. März 2004 zu Gunsten der B. GmbH ergangenen Zuschlagsentscheidung verständigt und beantragte mit Schriftsatz vom 16. April 2004 - soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung - die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung.

3. Mit (dem allein in Beschwerde gezogenen) Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde diesem Antrag der Mitbeteiligten statt und erklärte die Zuschlagsentscheidung der Beschwerdeführerin zu Gunsten der B. GmbH für nichtig.

Nach Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde zu ihrer Zuständigkeit zunächst aus, die Beschwerdeführerin erfülle sämtliche Voraussetzungen iSd § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002. Bei der Qualifikation des vorliegenden Verfahrensgegenstandes sei zu berücksichtigen, dass die Interpretation der Ausschreibung nach den Regeln der §§ 914ff ABGB zu erfolgen habe. Es sei daher nicht nur auf den Wortsinn, sondern auch auf die dem Erklärungsempfänger (Bieter) erkennbare Absicht des Erklärenden (Auftraggeber) abzustellen. Nach den Ausschreibungsunterlagen seien vom Auftragnehmer Abgabestellen einzurichten, in denen nachweislich geschultes Personal zum Einsatz kommen soll, um dem Versicherten (der Bescheid und die Beschwerde sprechen wechselweise von "Versicherten" bzw. "Anspruchsberechtigten"; da diese Unterscheidung für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz ist, wird vom Verwaltungsgerichtshof im Folgenden nur der Begriff "Versicherter" verwendet) bei der Abgabe des von ihm benötigten Inkontinenzartikels umfassend beraten zu können. Darüber hinaus seien die Behelfe vom Auftragnehmer gesammelt auf seine Kosten und Gefahr in Einrichtungen zu liefern, soweit Versicherte der Beschwerdeführerin dort untergebracht seien. Weiters würden u.a die genauen Lieferfristen und die Häufigkeit der Zustellversuche festgelegt. Durch das Angebot würden die Inkontinenzartikel spezifiziert. Vertragsgegenstand sei die Abgabe der in der Produktbeschreibung angeführten Inkontinenzartikel an Versicherte auf Rechnung der Beschwerdeführerin durch den Auftragnehmer. Anders als im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. November 2002, B 46/00, gehe es somit nicht nur um die Festlegung der Höhe des direkt verrechenbaren Entgelts, sondern um die Abgabe der Inkontinenzartikel. Mit dem gegenständlichen Vertrag werde generell ein Auftrag zur primären Erbringung einer Lieferung erteilt, wobei auf Grund der inkludierten Beratungstätigkeiten und Einrichtung von Abgabestellen auch Dienstleistungen umfasst seien. Dies werde auch dadurch bekräftigt, dass in den Ausschreibungsunterlagen (Punkt 2.1.) festgehalten werde, dass mit der Ausschreibung für die Bereitstellung von Inkontinenzartikeln für die Versicherten der Beschwerdeführerin vorgesorgt werden solle. Es solle in ökonomischer Weise Vorsorge getroffen werden, dass Versicherte auf Rechnung der Beschwerdeführerin Inkontinenzartikel vom Auftragnehmer über (ärztliche) Verschreibung erhalten können. Das Wort "abgeben" in Punkt 5.3.a) bedeute, dass im Fall der Übergabe von Inkontinenzartikeln im Austausch gegen "Verordnungen" kein Kaufvertrag zwischen den Versicherten und dem Auftragnehmer zustande komme, sondern lediglich von der Beschwerdeführerin erworbene Inkontinenzartikel in ihrem Auftrag abgegeben bzw. verteilt werden. Aus den Ausschreibungsunterlagen ergäben sich auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass die Versicherten die Inkontinenzartikel vom Auftragnehmer kauften. Vielmehr zahle die Beschwerdeführerin die Inkontinenzartikel bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und der Versicherte habe lediglich einen Selbstbehalt direkt beim Vertragspartner zu leisten. Auch die Bestimmung des Punktes 5.3.i) lege nur fest, dass die Beschwerdeführerin im Falle der Ausfolgung eines Behelfes ohne Verordnung, ohne Bewilligung durch die Beschwerdeführerin oder bei einer nicht bewilligten Überschreitung der maximalen Kassenleistung nicht zur direkten Kostentragung verpflichtet sei. Damit würden jene Bedingungen festgelegt, unter denen der Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und dem Auftragnehmer überhaupt zur Anwendung komme. Die Ausschreibung sei auf den Abschluss eines Rahmenvertrages gerichtet, der als Auftrag zu qualifizieren und somit nach den allgemeinen Regeln zu vergeben sei. Wenngleich die für einen Rahmenvertrag charakteristische Bindungswirkung nicht bereits durch eine Abnahmepflicht der Beschwerdeführerin erreicht werde, bestünden konkrete vertragliche Pflichten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer im Leistungsfall. So würden durch die Ausschreibung und das Angebot die Inkontinenzartikel, deren Preise, die Lieferzeiten sowie der Erfüllungsort bestimmt. Anders als bei einem Direktverrechnungsvertrag werde bereits generell ein Auftrag zur Abgabe von im Angebot zu spezifizierenden Inkontinenzartikeln erteilt. Vertragsgegenstand sei ein Rahmenvertrag, durch den sich der Auftragnehmer der Beschwerdeführerin gegenüber verpflichte, die von der dieser erworbenen Inkontinenzartikel im Einzelfall an die Versicherten der Beschwerdeführerin abzugeben. Der Auftrag sei als Rahmen(liefer)auftrag zu qualifizieren: er weise zwar auch Dienstleistungselemente auf, der Wert der Dienstleistung sei jedoch gegenüber dem Gesamtwert der Waren - nach den übereinstimmenden Aussagen der Verfahrensparteien in der mündlichen Verhandlung - untergeordnet.

In inhaltlicher Auseinandersetzung mit dem Nachprüfungsantrag führte die belangte Behörde aus, die Ausschreibungsunterlagen sähen vor, dass das Preisblatt als Teil des Angebots auszupreisen und zu unterfertigen sei. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe jedoch entgegen der Ausschreibung dieses Preisblatt nicht unterfertigt. Wenngleich das Preisblatt Bestandteil des rechtsgültig unterfertigten Angebotes gewesen sei, sei laut Ausschreibung dennoch eine gesonderte Unterfertigung des Preisblattes verlangt worden. Die Bindung des Auftraggebers an die eigenen Festlegungen sei in § 91 Abs. 2 Z 5 BVergG 2002 normiert, wonach von ihm zu prüfen sei, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspreche, insbesondere, ob es formrichtig und vollständig sei. Die Nichtunterzeichnung des Preisblattes, das Teil des rechtsgültig gefertigten Angebotes sei, sei daher als Mangel zu qualifizieren. Die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung bestehe bereits darin, dass die Beschwerdeführerin in den Ausschreibungsunterlagen besondere Formbedingungen für die Angebote aufgestellt habe, jedoch nachträglich zu Gunsten der B GmbH von ihnen abgerückt sei und diese nicht zur Verbesserung des Mangels aufgefordert, sondern das Angebot akzeptiert habe. Diese Vorgangsweise verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 21 Abs. 1 BVergG 2002. Auch andere Bieter, insbesondere die zweitgereihte Mitbeteiligte, müssten darauf vertrauen können, dass die Beschwerdeführerin ihre eigenen Ausschreibungsunterlagen einhalte. Aus diesen Gründen sei die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären gewesen.

4. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der ihre Behandlung mit Beschluss vom 4. März 2005, B 904/04-10, abgelehnt und mit weiterem Beschluss vom 23. August 2005, B 904/04-12, an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat. Im Ablehnungsbeschluss führte der Verfassungsgerichtshof insbesondere aus, dass spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen, wie der Abgrenzung von Direktverrechnungsverträgen und Rahmenverträgen und somit der Anwendbarkeit des BVergG sowie den behaupteten Verfahrensmängeln, nicht anzustellen seien.

In ihrer ergänzten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die Beschwerdeführerin replizierte auf diesen Schriftsatz.

Die Mitbeteiligte hat sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5.1. Zur Frage der Zuständigkeit der belangten Behörde:

5.1.1. Im persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2002:

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002 ist. Die Beschwerdeführerin tritt dieser Annahme nicht entgegen. Auch beim Verwaltungsgerichtshof sind keine Zweifel am Vorliegen der für diese Qualifikation notwendigen Voraussetzungen aufgekommen.

5.1.2. Im sachlichen Geltungsbereich des BVergG 2002:

Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2002 lauten auszugsweise:

"Artikel 2

1. Teil

Geltungsbereich, Begriffsbestimmungen

Geltungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz gilt für die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren), das sind Lieferaufträge, Bauaufträge, Baukonzessionsverträge, Dienstleistungsaufträge, Dienstleistungskonzessionsverträge sowie die Durchführung von Wettbewerben durch Auftraggeber im Sinne der §§ 7 und 8 und die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre.

1. Hauptstück

Auftragsarten

Lieferaufträge

§ 2. Lieferaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.

...

Dienstleistungsaufträge und Dienstleistungskonzessionsverträge

§ 4. (1) Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III und IV sind.

...

Abgrenzung zwischen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen

§ 5. Aufträge, die sowohl Lieferungen im Sinne des § 2 als auch Dienstleistungen im Sinne des § 4 zum Gegenstand haben, gelten als Dienstleistungsaufträge, wenn der Wert der vom Auftrag erfassten Dienstleistungen höher ist als der Gesamtwert der Waren. Andernfalls gelten derartige Aufträge als Lieferaufträge."

5.1.3. Ihrem gesamten, den sachlichen Geltungsbereich des BVergG 2002 betreffenden Beschwerdevorbringen nach erachtet sich die Beschwerdeführerin dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die belangte Behörde, obwohl ihr keine Zuständigkeit zur Nachprüfung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung zugekommen sei, diese dennoch für nichtig erklärt habe.

Das Vergaberecht sei grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn ein vertraglicher Anspruch auf Leistungsaustausch direkt zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem (privaten) Auftragnehmer bestehe. Die "Beschaffung von Leistungen" setze voraus, dass zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer ein unmittelbarer Austauschanspruch bestehe. Die gegenständliche Ausschreibung habe nur den Abschluss eines Direktverrechnungsvertrages bezweckt. Vertragsgegenstand sei die Festlegung der Höhe des direkt verrechenbaren Entgeltes und die direkte Abwicklung des Kostenersatzes mit dem Auftragnehmer. Entsprechend ihrem sozialversicherungsrechtlichen Auftrag sorge die Beschwerdeführerin damit in ökonomischer Weise dafür vor, dass der Versicherte über ärztliche Verschreibung Inkontinenzartikel in einfacher und zweckentsprechender Ausführung im notwendigen Ausmaß direkt auf Rechnung der Beschwerdeführerin erhalten könne. Der Versicherte sei jedoch nicht verpflichtet, die über den Auftragnehmer bereitgestellten Inkontinenzartikel von diesem direkt auf Rechnung der Beschwerdeführerin zu beziehen. Er könne sich derartige Gesundheitsgüter auch von einem sonstigen Bandagisten auf eigene Rechnung beschaffen und nachträglich die Erstattung der Kosten verlangen. Bezieher und Nachfrager der Inkontinenzartikel sei nicht die Beschwerdeführerin, sondern der Versicherte. Dieser treffe die Entscheidung, ob und von wem er welche Inkontinenzartikel beziehe, lediglich die Modalitäten des Kostenersatzes seien unterschiedlich. Nicht die Beschwerdeführerin, sondern der jeweilige Versicherte sei "Auftraggeber" im Sinne des Vergaberechts, weshalb mangels Anwendbarkeit des BVergG 2002 eine Zuständigkeit der belangten Behörde nicht gegeben sei. Nach der sozialversicherungsrechtlichen Ausgangssituation sei die Beschwerdeführerin nach den Bestimmungen des ASVG Trägerin der Krankenversicherung und müsse nur für die Krankenbehandlung ausreichend Vorsorge treffen, was aber nicht durch Sachleistungen in natura zu erfüllen sei. Sie sei lediglich zu organisatorischen Vorkehrungen verpflichtet, im Falle von körperlichen Gebrechen grundsätzlich nicht einmal dazu, sondern lediglich zu Zuschussleistungen. Auch der Oberste Gerichtshof (OGH) habe ausgeführt, das Sachleistungsprinzip bedeute, dass die Krankenkassen ein Leistungssystem zu organisieren hätten, das dem Versicherten die Inanspruchnahme medizinischer Hilfen ermögliche, ohne mit Honorarforderungen der Leistungserbringer belastet zu werden (Hinweis auf das Urteil vom 14. Juni 2004, 16 Ok 5/04). Die belangte Behörde verkenne die der Ausschreibung zu Grunde liegende Rechtslage nach dem ASVG, wenn sie als Vertragsgegenstand nicht lediglich die Festlegung der Höhe des direkt verrechenbaren Entgeltes, sondern die Abgabe der Inkontinenzartikel erblicke, weil die Beschwerdeführerin nur zur Bereitstellung der Inkontinenzartikel verpflichtet sei und bei der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen auch die Gesetzeslage zu berücksichtigen sei. In der Ausschreibung sei in Punkt 5.2.c) ausdrücklich festgehalten, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Erteilung eines (Einzel-)Auftrages ableiten könne und sich die Abgabe der Behelfe ausschließlich nach dem Bedarf des Versicherten unter Berücksichtigung einer ärztlichen Verordnung und der maximalen Kassenleistung richte. Mit dem gegenständlichen Vertrag werde weder generell noch für den Einzelfall ein Auftrag zur Abgabe von Inkontinenzartikeln erteilt. Es werde bloß die Festlegung der Höhe des direkt verrechenbaren Entgeltes sowie die organisatorische Gestaltung dieser Direktverrechnung und eine Reihe von damit zusammenhängenden Anforderungen an die Inkontinenzartikel und den Auftragnehmer geregelt. Die Inkontinenzartikel dürften nur gegen Vorlage einer Verordnung an die Versicherten abgegeben werden, wobei der Auftragnehmer dabei die gesetzlich vorgeschriebene Kostenbeteiligung einzuheben habe. Bei Ausfolgung der Behelfe ohne eine solche Verordnung sei die Beschwerdeführerin auch nicht zur Kostentragung verpflichtet. Die belangte Behörde behaupte zwar, dass die Beschwerdeführerin Vertragspartner und damit Käufer der Inkontinenzartikel sei, unterlasse aber Überlegungen über das Verhältnis zwischen Auftragnehmer und dem Versicherten, was insofern erstaune, als es auch Fälle gebe, in denen die Beschwerdeführerin nicht zur Kostentragung verpflichtet sei. Angesichts der Grundlagen des Sozialversicherungsrechtes sei die Konstruktion eines Vertrages zu Gunsten Dritter ausgeschlossen und lasse sich auch aus der Ausschreibung nicht ableiten. Die nähere Beschreibung der Inkontinenzartikel sowie das Vorsehen ausreichender technischer und personeller Ressourcen in der Ausschreibung sei erfolgt, weil die Beschwerdeführerin dem gesetzlichen Auftrag entsprechend vorsorgen und spätere Leistungsstreitigkeiten mit den Versicherten vermeiden wolle. Gerade der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin vom Auftragnehmer garantieren lasse, dass die Inkontinenzartikel in einwandfreier Qualität an die Versicherten abgegeben werden, bestätige, dass der Versicherte den Lieferauftrag erteile. Gewährleistungs- und Produkthaftungsansprüche des Versicherten blieben ausdrücklich unberührt. Die Beschwerdeführerin schließe mit dem Auftragnehmer keinen Liefer- bzw. Kaufvertrag über Inkontinenzartikel zu Gunsten der Versicherten ab und habe daher auch keine eigenen Ansprüche aus dem Titel der Gewährleistung oder des Schadenersatzes. Sie sei nicht Käuferin und daher auch nicht zur Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages berechtigt, weshalb sie erst dann zur Kostentragung verpflichtet sei, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen gegenüber dem Versicherten vollständig erbracht habe. Den Ausschreibungsunterlagen lasse sich auch keine Verpflichtung der Beschwerdeführerin entnehmen, die "Leistungen nur vom Vertragspartner abzurufen", weil das genaue Gegenteil festgelegt sei.

5.1.4. Für den vorliegenden Fall stellt sich zunächst die Frage, ob ein Vertrag wie der gegenständlich ausgeschriebene einen "entgeltlichen Auftrag" iSd §§ 2 bis 4 BVergG 2002 darstellt. Erst wenn diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, welchen der in §§ 2 bis 4 BVergG 2002 normierten Typen dieser "entgeltliche Auftrag" darstellt.

Der Wortlaut der §§ 2 bis 4 und 5 leg. cit. orientiert sich eng an den Vergaberichtlinien (vgl. jeweils Art. 1 der RL 93/36/EWG betreffend öffentliche Lieferaufträge, RL 92/50/EWG betreffend öffentliche Dienstleistungsaufträge sowie RL 93/37/EWG betreffend öffentliche Bauaufträge, mittlerweile allesamt ersetzt durch RL 2004/18/EG, die aber im vorliegenden Fall mangels Ablaufs ihrer Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch keine Anwendung fand), weshalb die dort verwendeten Kriterien und Begriffe als Gemeinschaftsrechtsbegriffe in der gesamten Gemeinschaft autonom und einheitlich auszulegen sind. Die Bedeutung der jeweiligen Begriffe in den nationalen Rechtsordnungen tritt grundsätzlich gegenüber einem autonomen Begriffverständnis zurück (vgl. zur Auslegung der österreichischen Regelungen des Vergaberechts das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2007, Zl. 2006/04/0179).

Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) ergibt sich, dass das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs und die Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten ist (vgl. das Urteil des EuGH vom 19. Juni 2008, Rs C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH Randnr. 31 mwN).

Zum Zweck der Vergaberichtlinien hat der EuGH außerdem ausgesprochen, dass die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Gemeinschaftsebene die Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr beseitigen und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen soll, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten (vgl. aus der stRsp des EuGH etwa das Urteil vom 13. Dezember 2007, Rs C-337/06, Bayrischer Rundfunk, Randnr. 38 mwN).

Der Zweck der Vergaberichtlinien ist weiters, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. etwa zuletzt das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2009, Zl. 2009/04/0096, sowie das bereits zitierte Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007, Randnr. 36 mwN).

Öffentliche Lieferaufträge wurden ursprünglich durch die RL 77/62/EWG geregelt, wobei der Art. 1 lit. A noch folgende Begriffsbestimmung enthielt:

"(Im Sinne dieser Richtlinie) gelten als 'öffentliche

Lieferaufträge' die zwischen einem Unternehmer ... und einem ...

öffentlichen Auftraggeber geschlossenen entgeltlichen schriftlichen Verträge über die Lieferung von Waren. Diese Lieferung kann auch Nebenarbeiten wie das Verlegen und Anbringen umfassen."

Mit der RL 88/295/EWG wurde die RL 77/62/EWG geändert, wodurch diese Regelung folgenden Wortlaut erhielt:

"(Im Sinne dieser Richtlinie) gelten als 'öffentliche

Lieferaufträge' die zwischen einem Unternehmer ... und einem ...

öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Lieferverträge über Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren. Diese Lieferung kann auch Nebenarbeiten wie das Verlegen und Anbringen umfassen."

Zu dieser Änderung hat der EuGH in seinem Urteil vom 26. April 1994, Rs C-272/91, Kommission/Italienische Republik, Slg. 1994, I-1409, in Randnr. 25 ua. ausgesprochen (Untersteichungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"... Wie der Generalanwalt zu Recht ... ausgeführt hat,

beweist die durch Artikel 2 der Richtlinie 88/295 vorgenommene Ausweitung der Definition des Geltungsbereichs der Richtlinie auf 'Lieferverträge über Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren', daß der Gemeinschaftsgesetzgeber auch die Lieferung von Waren, die nicht notwendigerweise in das Eigentum der öffentlichen Verwaltung übergehen und für die die Gegenleistung abstrakt festgesetzt ist, in den Geltungsbereich der Richtlinie einbeziehen wollte."

Die gemäß deren Art. 33 die RL 77/62/EWG aufhebende und somit der Rechtslage nach dem BVergG 2002 zu Grunde zu legende RL 93/36/EWG lautet in ihrem Art. 1 lit. a:

"(Im Sinne dieser Richtlinie) gelten als öffentliche

Lieferaufträge die zwischen einem Lieferanten ... und einem

... öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen

entgeltlichen Verträge über Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption von Waren. Diese Lieferung kann auch Nebenarbeiten wie das Verlegen und Anbringen umfassen;"

Die programmatische Bestimmung des § 1 BVergG 2002 nennt als Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes "Verfahren zur Beschaffung von Leistungen". Aus den Materialien (vgl. 1087 BlgNR XXI. GP, 9; Unterstreichung durch den Verwaltungsgerichtshof) zu dieser Bestimmung ergibt sich, dass damit "alle Vorgänge (Verfahren) zur Beschaffung von Leistungen im weitesten Sinn" zu verstehen sind.

Aus dem Vorgesagten folgt, dass die das Gemeinschaftsrecht umsetzenden Begriffe des "entgeltlichen Auftrages" - im Sinne eines funktionellen Auftragsbegriffs - weit auszulegen sind, um dem oben dargestellten Zweck des europäischen Vergaberechts zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. ebenso eine extensive Interpretation vertretend Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2002,

§ 1 Rz 7). Insbesondere der den Lieferauftrag regelnde

§ 2 BVergG 2002 kann nicht im Sinne einer taxativen Aufzählung der

für die Qualifikation in Frage kommenden Vertragstypen interpretiert werden (vgl. Öhler/Schramm, aaO, § 2 Rz 5).

An der Entgeltlichkeit des vorliegenden Vertrages besteht kein Zweifel. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, unter den in der Ausschreibung näher genannten Umständen zur Kostentragung gegenüber dem Auftragnehmer verpflichtet zu sein. Für den entgeltlichen Charakter des Vertrages ist es auch unbeachtlich, dass ein Teil des an den Auftragnehmer fließenden Entgeltes von den Versicherten selbst zu leisten ist. Eine entgeltliche Vereinbarung liegt nämlich schon dann vor, wenn dem Unternehmer eine Gegenleistung für die Ausführung des öffentlichen Auftrages geboten wird (vgl. dazu das zu einem Bauauftrag ergangene Urteil des EuGH vom 18. Jänner 2007, Rs C-220/05, Randnr. 45, betreffend öffentliche Bauaufträge gemäß der RL 93/37/EWG, wo die Gegenleistung u.a. im Verkaufserlös an Dritte bestand; vgl. auch das oben in Auszügen wiedergegebene Urteil des EuGH vom 26. April 1994, wonach es für die Anwendung der Richtlinie über Lieferaufträge schon ausreicht, wenn die Gegenleistung abstrakt festgesetzt ist; in diesem Sinne auch Aicher, aaO, § 1 Rz 14).

Die Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht sie selbst, sondern die jeweiligen Versicherten seien als Auftraggeber bzw. "Bezieher und Nachfrager der Inkontinenzartikel" anzusehen, weshalb das BVergG 2002 nicht anzuwenden sei, wird vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt. Mit dem Vertrag soll - wie die Beschwerde selbst einräumt - "für die 'Bereitstellung' von Inkontinenzartikeln für

die Versicherten ... der (Beschwerdeführerin) ... vorgesorgt

werden". Der gegenständliche Vertrag zielt somit auf die Einrichtung eines Vorsorgesystems ab, das ausschreibungsgemäß aus der Bereitstellung und Abgabe der Inkontinenzartikel an die Versicherten zu einem bestimmten Preis, der - mit Ausnahme des Selbstbehalts - von der Beschwerdeführerin bezahlt wird, unter näher genannten Anforderungen besteht (etwa die laut Vertrag als Leistungs- und Erfüllungsmodalität geltende, grundsätzlich in mindestens einer Abgabestelle erfolgende Abgabe der Inkontinenzartikel mit umfassender Beratung der Versicherten durch nachweislich "geschultes" Personal des Auftragnehmers (vgl. Punkt

5.3. lit. c iVm Punkt 2.14. der Ausschreibung und die dortige Definition des "geschulten" Personals). Es ist dabei irrelevant, ob die Beschwerdeführerin oder der jeweilige Versicherte Eigentümer der Inkontinenzartikel wird, weil zum einen ein Eigentumsübergang auf den öffentlichen Auftraggeber keine Voraussetzung für das Vorliegen einer Beauftragung durch den öffentlichen Auftraggeber iSd § 2 bis 4 BVergG 2002 ist (vgl. abermals die bereits zitierten Urteile des EuGH vom 26. April 1994, Rs C-272/91, Randnr. 25 sowie vom 18. Jänner 2007, Rs C-220/05, Randnr. 47). Zum anderen kann auch ein Vertrag, der Dritte begünstigt, grundsätzlich dem Vergaberechtsregime unterliegen (vgl. das zu einem "Pensionskassenmodell" ergangene hg. Erkenntnis vom 1. März 2005, Zl. 2003/04/0008; zu einer der vorliegenden vergleichbaren Vertragskonstruktion vgl. auch das die RL 2004/18/EG betreffende Urteil des EuGH vom 11. Juni 2009, Rs C- 300/07 Hans & Christophorus Oymanns GbR). Auf den "unmittelbaren Austauschanspruch" zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer kommt es entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht an, sondern es reicht auch eine "mittelbare Beschaffung" durch Organisation einer Leistung wie im vorliegenden Fall aus (vgl. auch Aicher, aaO, § 1 Rz 15).

Es trifft zu, dass die Versicherten frei wählen können, ob sie sich einen vom Arzt verschriebenen Inkontinenzartikel vom Auftragnehmer aushändigen lassen oder von einem Dritten, wobei der gegenständliche Vertrag in diesem Fall gerade keine Anwendung findet und aus diesem Umstand daher für die Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen ist. Die Beschwerdeführerin selbst ist andererseits - wie sich im Umkehrschluss aus Punkt 5.9. lit. a der Ausschreibung ergibt - während aufrechter Vertragsdauer nicht berechtigt, die gegenständlich ausgeschriebene Leistung von einem anderen Auftragnehmer erbringen zu lassen, was somit den Abschluss eines vergleichbaren Vertrages mit einem Dritten verbietet.

Auch aus dem Argument der Beschwerdeführerin, sie sei nach den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen nur zur Sicherstellung einer ausreichenden Vorsorge der Krankenbehandlung, nicht aber zu Sachleistungen in natura verpflichtet bzw. sie habe teilweise überhaupt nur eine Zuschussleistung zu erbringen, ist für sie nichts zu gewinnen, kommt es doch vor dem Hintergrund des oben dargestellten Zwecks des Vergaberechts für seine Anwendbarkeit nicht auf die gesetzliche Verpflichtung eines öffentlichen Auftraggebers zur Beschaffung an, sondern darauf, ob die "Beschaffung einer Leistung" iSd § 1 BVergG 2002 vorliegt.

Da sich der Vertrag - wie sich aus der eingangs auszugsweise wiedergegebenen Ausschreibung ergibt (vgl. insbesondere die Anforderung an "geschultes Personal", welches bei der Abgabe der Inkontinenzartikel auch beratend zur Seite stehen soll; Punkt 2.22, wonach die "Qualität" mit 40 % als Zuschlagskriterium festgeschrieben wurde; das in Punkt 3 festgeschriebene Anforderungsprofil an die Inkontinenzartikel; die Abgabe von Inkontinenzartikeln in einwandfreier Qualität laut Punkt 5.3.g.) - nicht auf die bloße Regelung der Verrechnung des Kostenersatzes beschränkt und somit keine bloße Direktverrechnung vorliegt, geht der Verweis der Beschwerdeführerin auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. November 2002, B 46/00 (betreffend die Direktverrechnung zwischen einer Gebietskrankenkasse und einem Rettungs- und Krankentransportunternehmen), fehl. Die Beschwerde räumt selbst ein, dass mit dem vorliegenden Vertrag "die organisatorische Gestaltung dieser Direktverrechnung und eine Reihe von damit zusammenhängenden Anforderungen an die Inkontinenzartikel und den Auftragnehmer geregelt" werden, was dem Vertrag aber bereits den Charakter eines Direktverrechnungsvertrages nimmt. Auch eine Gleichlagerung des Sachverhaltes mit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. November 2004, B 1278/02 ua, betreffend die Vergabe von Kassenplanstellen ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich.

Wie die belangte Behörde zutreffend dargelegt hat, stellt der gegenständliche Vertrag einen Rahmenvertrag dar. Die grundlegenden Vertragsbestimmungen wie Ware, Preis pro Ware, Abgabemodalität und andere Anforderungen an den Auftragnehmer sind im Vertrag bereits enthalten; lediglich über den Umfang der Leistung liegen bloß Schätzungen auf Grund der Daten von 2003 vor (vgl. Punkt 2.1. der Ausschreibung). Der vorliegende Vertrag begründet somit bereits eine Bindungswirkung und gegenseitige Verpflichtungen der Vertragsparteien (vgl. dazu Hornbanger/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2002, § 119 Rz 64ff sowie Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 (2005) 87f; vgl. in Abgrenzung dazu zum Fehlen dieser Bindungswirkung bei der in § 22 Z 27 iVm 119 BVergG 2002 geregelten Rahmenvereinbarung die Materialen 1087 BlgNR XXI. GP, 43f).

Auch ein Rahmenvertrag ist - vor allem mit Blick auf den bereits dargelegten Zweck des BVergG 2002 und der damit einhergehenden extensiven Interpretation der hier einschlägigen Bestimmungen - als Auftrag iSd § 2 bis 4 BVergG 2002 zu qualifizieren und somit nach den Bestimmungen des BVergG 2002 zu vergeben (vgl. dazu auch Aicher, aaO, § 1 Rz 18 sowie Hornbanger/Zellhofer, aaO, § 119 Rz 70, sowie das Urteil des EuGH vom 4. Mai 1995, Rs C-79/94, Slg. 1995, I-1071, betreffend einen Rahmenvertrag, der nach der RL 77/62/EWG zu vergeben gewesen wäre (vgl. insbesondere die Beschreibung des Vertrages in Randnr. 2)).

Nach dem Vorgesagten ist die gegenständliche Ausschreibung somit als "entgeltlicher Auftrag" iSd §§ 2 bis 4 BVergG 2002 zu qualifizieren.

Für den vorliegenden Fall kann es dahinstehen, ob die angesprochenen Dienstleistungen "Nebenarbeiten" iSd § 2 BVergG 2002 darstellen und schon deshalb ein Lieferauftrag vorliegt. Zum gleichen Ergebnis gelangt man auch mit der Begründung der belangten Behörde, wonach - auf Grund der unbestrittenen Feststellungen - der Wert der Waren höher als jener der Dienstleistungen ist und der vorliegende Vertrag somit gemäß § 5 BVergG 2002 ebenfalls als Lieferauftrag zu qualifizieren ist.

Die belangte Behörde hat daher im Ergebnis zu Recht ihre Zuständigkeit bejaht und war somit berechtigt, inhaltlich über den Nachprüfungsantrag der Mitbeteiligten abzusprechen.

5.2. Zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung:

5.2.1. Das Beschwerdevorbringen richtet sich gegen die Ansicht der belangten Behörde, in der Nicht-Unterfertigung des Preisblattes sei ein behebbarer Mangel zu erblicken und die Beschwerdeführerin hätte die B. GmbH daher zu einer Verbesserung dieses Mangels auffordern müssen.

Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, die B GmbH habe ein verbindliches Angebot gelegt. Aus der Wendung "behebbare wesentliche Mängel" in § 20 Z 29 BVergG 2002 ergebe sich im Umkehrschluss, dass das Gesetz auch unwesentliche Mängel kenne, weil nach den Materialien "Angebote, die mit unwesentlichen Mängeln behaftet sind, weiter im Verfahren bleiben" sollten (Hinweis auf AB 1118 BlgNR XXI. GP 25). Unwesentliche Mängel bedürften daher keiner Behebung, weshalb auch deren Nichtbehebung nicht zum Verlust des Vadiums oder gar zum Ausscheiden des Angebotes führe. Auch ohne Behebung des gegenständlichen Mangels, der einzig im Fehlen einer von vier Unterschriften gelegen sei, wäre das Angebot zuschlagsfähig gewesen. Die Nicht-Unterfertigung des Preisblattes sei daher nicht als beachtlicher bzw. wesentlicher Mangel zu qualifizieren. Somit könne auch die Nicht-Aufforderung zur Behebung dieses Mangels die Zuschlagsentscheidung nicht mit Rechtswidrigkeit belasten.

Aber selbst wenn man den Mangel als behebbaren Mangel qualifiziere, sei die Entscheidung der Beschwerdeführerin nicht rechtswidrig bzw. von wesentlichem Einfluss für das Vergabeverfahren gewesen. Es könne nicht in der Hand des Bieters liegen, durch die Verweigerung der Behebung eines behebbaren Mangels den Zuschlag auf das Angebot zu verhindern. Wenn der Mangel derart sei, dass die Verbesserung durch den Auftrageber vorgenommen werden könne, werde mit einer solchen Ersatzvornahme der Mängelbehebung die Zuschlagsfähigkeit des Angebotes gewahrt. Es sei davon auszugehen, dass es dem Auftraggeber in gewissen Fällen möglich sei, einen Mangel im Wege der Selbsthilfe zu beheben, schon allein damit der Bieter nicht die Möglichkeit erhalte, ein ihn reuendes Angebot durch Nichtverbesserung des Mangels ausscheiden zu lassen. Nach § 83 Abs. 2 BVergG 2002 sei eine Unterfertigung des Preisblattes gar nicht notwendig gewesen, weil ohnedies ein rechtsgültiges Angebot vorgelegen sei. Es sei daher für die Beschwerdeführerin ausreichend gewesen, sich im Wege einer "Eigenbehebung" mit der Fiktion des § 83 Abs. 2 BVergG 2002 zu begnügen und das verbindliche Angebot in der abgegebenen Form zu akzeptieren. Die Eigenbehebung des Mangels sei nur dann ausgeschlossen, wenn man das Vorliegen eines gültigen Angebotes verneine. Die Nicht-Unterfertigung des Preisblattes sei daher allenfalls ein behebbarer Mangel, der schon durch die bloße Fiktion des § 83 Abs. 2 BVergG 2002 "behoben" worden sei.

Aber selbst wenn man von einem beachtlichen und nicht behobenen Mangel ausginge, mangele es zumindest am wesentlichen Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, was aber Voraussetzung für die Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung sei. Es müsse bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich sein. Im vorliegenden Fall wäre aber die B GmbH dem Auftrag zur Verbesserung ohnehin nachgekommen. Aber auch im Falle der Nichtverbesserung hätte die Zuschlagsentscheidung der Beschwerdeführerin zu Gunsten der B GmbH ausfallen müssen, weil es einem Bieter bei einer anderen Sichtweise - etwa bei absichtlichem Unterlassen einer von mehreren Unterschriften - möglich wäre, aktiv zu entscheiden, ob sein Angebot im Wettbewerb bleiben solle. Die Beschwerdeführerin sei jedenfalls zur Zuschlagserteilung an die B GmbH verpflichtet gewesen, zumal diese ein verbindliches Angebot abgegeben habe und als Bestbieterin ermittelt worden sei.

5.2.2. Die gegenständliche Ausschreibungsbestimmung, wonach das Angebot unter anderem am Preisblatt zu unterfertigen ist, ist mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandsfest geworden und daher - unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre - der gegenständlichen Auftragsvergabe zu Grunde zu legen (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 3. September 2008, Zl. 2007/04/0017, wo in der Ausschreibung das Fehlen einer Bescheinigung als unbehebbarer Mangel festgelegt wurde, obwohl dies für sich gesehen einen behebbaren Mangel dargestellt hätte, sowie vom 7. September 2009, Zl. 2007/04/0090, in welchem das Billigstbieterprinzip in der Ausschreibung festgelegt wurde).

Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 25. April 1995, C-87/94, "Wallonische Busse", ausgesprochen hat, steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers von den Ausscheidungstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Bindung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter entscheidend (vgl. das zum Stmk. Vergabegesetz ergangene Erkenntnis vom 27. September 2000, Zl. 2000/04/0050).

Gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 sind u.a. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind auszuscheiden.

Durch die fehlende Unterfertigung des Preisblattes lag der Beschwerdeführerin somit - gemessen an ihrer bestandsfesten Ausschreibung - ein nicht der Ausschreibung entsprechendes und somit mangelhaftes Angebot vor. Bei diesem Mangel handelt es sich um einen behebbaren Mangel (vgl. zur Qualifikation der fehlenden Vorlage eines unterfertigten Formblattes als behebbarer Mangel das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, Zl. 2005/04/0024).

Aus den dargestellten Gründen durfte die Beschwerdeführerin daher nicht davon absehen, die B GmbH zur Verbesserung des Mangels aufzufordern.

Der Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach es nicht in der Hand des Bieters liegen dürfe, ein ihn reuendes Angebot durch Nichtverbesserung eines Mangels ausscheiden zu lassen, ist entgegen zu halten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, dass eine derartige Sichtweise dem Gesetz widersprechen würde, weil dieses ausdrücklich (vgl. §§ 94 Abs. 1 und 98 Z 8 BVergG 2002) die Behebung von Mängeln vorsieht (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. März 2006, Zl. 2003/04/0192, sowie vom 29. Juni 2005, Zl. 2005/04/0024). Daher war die Beschwerdeführerin auch nicht "zur Zuschlagserteilung an die (B GmbH) verpflichtet".

Dem Einwand der Beschwerdeführerin, wonach der gegenständliche Mangel ohne Relevanz auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens gewesen wäre, da die B GmbH die fehlende Unterschrift jedenfalls nachgeholt hätte, ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde nicht fiktiv zu prüfen hatte, wie sich die B GmbH im Vergabeverfahren verhalten hätte, ob also die Behebung des Mangels rechtzeitig erfolgt wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. März 2009, Zl. 2007/04/0095).

Die Beschwerdeführerin hat es somit unterlassen, gemäß § 94 Abs. 1 BVergG 2002 eine Behebung des Mangels durch die B GmbH zu verlangen. Ein Zuschlag auf ein mangelhaftes Angebot entspricht aber - wie § 98 Z 8 BVergG 2002 erkennen lässt - jedenfalls nicht dem Gesetz (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2007, Zl. 2005/04/0111).

Da der angefochtene Bescheid somit nicht als rechtswidrig erkannt werden kann, entbehren auch die in der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensmängel jeglicher Relevanz.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 10. Dezember 2009