VwGH vom 12.11.2013, 2012/09/0163
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Mag. EM in H, vertreten durch Dr. Wolf Heistinger, Rechtsanwalt in 2340 Mödling, Elisabethstraße 13, gegen den Bescheid der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom , Zl. BMASK- 41550/1204-IV/9/2011, betreffend Dienstbeschädigtenrente nach dem Heeresversorgungsgesetz, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der im Jahr 1948 geborene Beschwerdeführer erlitt im Jänner 1967 während der Ableistung des Präsenzdienstes durch einen Sturz beim Dienstschilauf Verletzungen, die mit Bescheid des Landesinvalidenamtes für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom wie folgt als Dienstbeschädigungen gemäß § 2 des Heeresversorgungsgesetzes, BGBl. Nr. 27/1964 (HVG), anerkannt wurden:
"1. Reaktionslose Operationsnarbe nach Bandscheibenoperation im Bereiche der LWS - Kausaler Anteil: 1/1
2. Neuralgie im linken Bein nach Operation eines Bandscheibenprolapses - Kausaler Anteil: 1/1"
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung von Beschädigtenrente wurde "jedoch gemäß § 21 Abs. 1 HVG abgewiesen".
In dieser Angelegenheit erging eine Reihe von Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes, so zwar vom , Zl. 84/09/0103, vom , Zl. 86/09/0066, vom , Zl. 97/09/0193, und vom , Zl. 2005/09/0079. Auf diese Erkenntnisse, insbesondere auf das zuletzt genannte Erkenntnis vom , wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen (§ 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG).
Das zuletzt genannte Erkenntnis vom hatte den Antrag des Beschwerdeführers vom zum Gegenstand, die darin näher genannten, "auf das schädigende Ereignis (den Absturzunfall vom Jänner 1967) zurückgehenden unfallgenetisch bedingten posttraumatischen Veränderungen (Chondrose zerrissener und sequestierter Bandscheiben) als unfallkausale Folgeschäden der Dienstbeschädigung anzuerkennen und die davon abgeleitete Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) auf einen Durchschnittswert (Durchschnittswert wegen der episodisch auftretenden Anfallsattacken, siehe Beiblatt zum heute ersichtlichen Zustandsbild) auf einen Durchschnittswert der MdE von 70 v.H. richtig zu stellen".
Auf Grund dieses Antrages wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom die Dienstbeschädigung des Beschwerdeführers wie folgt umschrieben:
"1. Höhergradige degenerative Wirbelsäulenveränderung bei Zustand nach Wirbelsäulentrauma 1967 und Zustand nach wiederholten Bandscheibenoperationen. 2. Reaktionslose Operationsnarbe nach Bandscheibenoperation im Bereich der Lendenwirbelsäule". Darüber hinaus wurden im Spruch dieses Bescheides noch die Beträge, die dem Beschwerdeführer ab (mit jährlichen Anpassungen) monatlich zustünden, angeführt. Hinsichtlich der "führenden Dienstbeschädigung" wurde die Richtsatzposition I/f/191 angeführt und die Minderung der Erwerbsfähigkeit gemäß § 21 HVG ab mit 50 v.H. und ab mit 60 v.H. angegeben. Eine berufskundliche Beurteilung ergab eine Minderung der Erwerbsfähigkeit gemäß § 22 HVG von 100 v.H., dies wurde der Neuberechnung der Beschädigtenrente ab zugrunde gelegt.
Dieser Bescheid wurde mit dem hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/09/0079, hinsichtlich der Bezeichnung der anerkannten Dienstbeschädigung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und hinsichtlich der Bemessung der Beschädigtenrente wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Aufhebung begründete der Verwaltungsgerichtshof in dem angeführten Erkenntnis im Wesentlichen damit, dass die belangte Behörde die gewählte neue Bezeichnung der Dienstbeschädigung nicht ausreichend begründet habe und das Vorliegen einer ausbildungsverzögernden Wirkung des Dienstunfalls zu Unrecht wegen der Rechtskraft eines Bescheides vom verneint habe.
Im fortgesetzten Verfahren erließ die belangte Behörde den Bescheid vom , in welchem sie die Dienstbeschädigungen des Beschwerdeführers wie folgt definierte:
"1. Lumboischialgie nach Wirbelsäulentrauma ohne radikulärem Defizit
2. Reaktionslose Operationsnarbe nach Bandscheibenoperation im Bereich der Lendenwirbelsäule"
und setzte mit ab und fortlaufend jährlich eine näher angeführte Beschädigungsrentenbeträge fest.
Die belangte Behörde begründete diesen Bescheid im Wesentlichen mit dem Hinweis auf ein "Aktengutachten" und auf die Aussage, dass nach dem ersten operativen Eingriff im Jahr 1967 nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers relative Beschwerdefreiheit bestanden habe und daher eine medizinische Beeinträchtigung im Studienablauf nicht vorgelegen habe.
Dieser Bescheid wurde mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2009/09/0054, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben und zwar mit der Begründung, dass auch im vorliegenden Fall die belangte Behörde nicht dargelegt habe, weshalb sie die von ihr gewählte Bezeichnung der von ihr anerkannten Dienstbeschädigung anders als im Antrag vom bezeichnet habe. Aus den aus Aktenstücken hergeleiteten Feststellungen sei dies nicht nachvollziehbar. Die belangte Behörde habe auch in freier Beweiswürdigung ihre Entscheidung vom auf ein "Aktengutachten" gestützt, dessen rezenteste sachverhaltsmäßige Grundlage aus dem Jahr 2003 stamme. Weder das Gutachten noch die belangte Behörde gingen jedoch im Antrag vom auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte posttraumatischen Veränderungen ein. Im fortgesetzten Verfahren werde sich die belangte Behörde auf schlüssige und nachvollziehbare Weise mit dem konkreten Antragsvorbringen auseinander zu setzen haben.
Im fortgesetzten Verfahren holte die belangte Behörde ein nervenfachärztliches Sachverständigengutachten von Dr. B.M. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof), genehmigt durch Dr. G.G., vom (Datum der Genehmigung: ), das auf Grund eines Hausbesuches beim Beschwerdeführer am erstellt worden war, ein. Dieses Gutachten hat folgenden Wortlaut:
" Anamnese:
Absturz Unfalltrauma im 01/1967; Spital Diagnose:
Schädelbasisfraktur, Wirbelkörperdeformierung TH 7-8, Rippenbrüche, Zertrümmerungsverletzung LWK3-S1.
Im 03/1967 wurde nach wiederholten weniger erfolgreichen konservativen Behandlungsversuchen ein operativer Eingriff an der Bandscheibe (erweitert interlaminare Extraktion) in der Höhe L4/5 und L5/S1 in der Neurochirurgie/AKH Wien (Prof. K) durchgeführt. Anschließend Beschwerdefreiheit in gewissem Ausmaß.
Im Winter 1967 und 1968 konnte die berufliche Tätigkeit eines Skilehrers wieder aufgenommen werden (Schreiben des Bundesministeriums für soziale Sicherheit, Generationen). Im Schriftstück 295/778 von Seiten des Bundesministeriums wird festgehalten, dass bereits vor dem Präsenzdienst ein Vorschaden an der Wirbelsäule nach Sturz bei einem Abfahrtstraining mit Lumbalgie und Nervenläsion links dokumentiert wäre.
Am hat der Beschwerdeführer sein Studium mit dem Magisterium abgeschlossen; Ablegung der Fachprüfung für den Apothekerberuf am .
Im Jahr 1979 wäre es im Rahmen eines privaten Skiunfalles zu einer neuerlichen Verletzung im Lenden-, Becken-, Hüftbereich mit lumbagiformen Beschwerden gekommen.
Die Tätigkeit als Skitrainer wurde wieder ab 10/1980 aufgenommen.
In weiterer Folge musste er sich noch im Jahre 1980 und 1982 einem operativen Eingriff an den Bandscheiden (KH Rudolfstiftung-Dr.B) unterziehen.
Die berufliche Tätigkeit als Apotheker wurde bis 1987
ausgeführt.
Seit 1992 wird eine Pensionsleistung bezogen.
Nach dem Sachverständigengutachten Dr. Ba vom
wurde die MdE mit 30% eingestuft.
Laut neurochirurgischen Ergänzungsgutachten vom wurde die MdE ab (Antragsmonat) auf 50%, und ab auf 60% von Hundert erhöht.
Da der BW seinen Beruf als Apotheker nicht mehr ausüben konnte, wurde die MdE ab mit 100% von Hundert festgestellt.
Operationen/LWS:
: Erweiterte interlaminäre Extraktion infolge Faserringzerreißung L4-S1.
: Rezidivsequester, Discus prolaps, erweiterte interlaminäre Extraktion selbiger Etage
: Rezidivsequesteroperation; erweitert interlaminäre Extraktion
Folgende Leiden sind als Dienstbeschädigung anerkannt:
Posttraumatische Veränderung im Bereich der LWS
vertebragene radikuläre Läsion L5/S1
Nicht dienstbeschädigende Leiden:
Degenerative Veränderungen der HWS und BWS
Hepatomegalie und parapelvine Zysten an der linken Niere
Beschwerden:
Cervikobrachialgie beidseits, völlige Unfähigkeit zu laufen oder rascher Bewegung.
Sensibilitätsausfälle im Bereich der oberen Extremität Dig. IV-V bds, auch im Bereich der Beine links rechts; links eher im Fußbereich, rechts auch weiter proximal. Lähmung des rechten Beines.
Vom BW zur Verfügung gestellte Befunde:
MRT der gesamten Wirbelsäule vom :
Hypolordose der HWS, mittelgradige Osteochondrose C6/7, höhergradige C5/6 mit jeweils zirkulärer Discusauswalzung und reaktiver Randzackenbildung, an der BWS flach semizirkuläre Prolapsbildungen bei thorakal 8-11 ohne signifikante Einengung des Spinalkanals; Z. n. Discus-OP L4/S1, angedeutete Retrolisthese von L5, Randzackenbildungen, kein Rezidivprolaps, durch die Randzacken geringe Foramenostenose bds, rechts links, zirkuläre Auswalzung der disg. L2-L5 ohne Einengung des Spinalkanals oder der Neuroforamina.
MRT rechtes Kniegelenk vom :
Typische Korbhenkelruptur des medialen Meniscus, im lateralen
Meniscus Degenerationszeichen Grad II.
MRT der LWS vom (Z. n. 3maliger Discus-Operation):
Im Vergleich zu 04/2003 praktisch vollständig identer Befund
Arthroskopische Teilmenisektomie medial und lateral,
sowie arthroskopische Teilsynovektomie rechts am .
MRT der LWS vom :
Im Vergleich zur Untersuchung von 10/2003 vollkommen unveränderte Verhältnisse, postoperativer Zustand L5/S1 mit umschriebener Ausweitung des Spinalkanals dorsal/median und knapp links paramedian; Randzackenbildung, dadurch geringe Forameneinengung bds; die zirkulären Discusextrusionen L2-L5 sind iden, keine signifikante Einengung des Spinalkanals oder der Foramena; normaler Befund am Os sacrum.
MRT gesamte Wirbelsäule vom :
Angedeutete Protrusio C3/4 und C4/5, höhergradige Osteochondrose C5/6, flache semizirkuläre Prolapsbildung C6/7 ohne Beeinträchtigung des Spinalkanals oder der Neuroforamena; diskrete Höhenminderung Wirbelkörper TH 8,9 und 10 mit geringfügiger welliger Endplattenbegrenzung; diskrete Protrusio TH 3,4, geringe Protrusio TH 7,8, Protrusio TH 8,9 mit kleinem umschriebenen Prolaps links, weiters Protrusio TH 9, 10; geringe Protrusio TH 10,11; mäßige Osteochondrose L2-S1 mit jeweils geringer zirkulärer Discusextrusio und beginnend reaktiven Randzackenbildungen; bei L5/S1 signifikante Höhenminderung des Discus, beidseitige Forameneinengung geringfügig, keine Nervenwurzelkompression, normale Weite des Spinalkanals.
Arthroskopische Teilmenisektomie medial, lateral und arthroskopische Teilsynovektomie links am .
Objektiv neurologisch:
Caput: frei beweglich, kein Meningismus, HNAP frei
HN: kein pathologischer Befund erhebbar, kein Nystagmus
OE: Kraft: keine Parese fassbar. Tonus bds. normal. Trophik: stgl oB. Sensibilität seitengleich intakt. Reflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar. VdA keine Absink- oder Pronationstendenz, FNV bds. zielsicher. Py-Zeichen negativ.
Rumpf: gerade u. quere Bauchmuskulatur intakt, Rumpf stabil,
Urogenitalanamnese: unauffällig
UE: Kraft: keine Parese fassbar. Tonus bds. normal, Trophik: stgl. o. B.. Sensibilität: Hypästhesie links distal, rechts ab Mitte des Oberschenkels nach distal (keinem bestimmten Dermatom zuordenbar). Reflexe. PSR bds mittellebhaft auslösbar, ASR links fehlend. KHV bds. zielsicher,. Py-Zeichen negativ; Laseque bds etwa 50 Grad pos. Stand/Gang: Kein Insuffizienzhinken, Schrittlänge und Schwungphase oB. Romberg unauffällig, Unterberger oB
Psychisch:
Klar, wach, in allen Qualitäten orientiert. Im Ductus kohärent, das Denkziel wird ohne Umschweife erreicht. Stimmung ausgeglichen, Eigenantrieb normal. Zeitweise Ein und Durchschlafstörungen, ausreichende Schlafeffizienz. In beiden Skalenbereichen affizierbar. Keine formalen oder inhaltlichen Denkstörungen fassbar. Die Aufmerksamkeit, das Auffassungsvermögen und die Konzentrationsfähigkeit sind ungestört. Keine Störung des Urteils und Kritikvermögens. Keine mnestischen Defizite fassbar. Keine Wahrnehmungsstörungen explorierbar. Keine produktive Symptomatik explorierbar.
1.
Lumboischialgie mit pseudoradikulärer Schmerzausstrahlung in die linke untere Extremität ohne sicheres radikuläres Defizit
Die Beschreibung erfolgte bei meinem Vorgutachten wie auch heute, der topographischen Pathologie und funktionellen Einschränkung folgend. Da kein sicheres radikuläres Defizit bei der heutigen Untersuchung vorlag, wurde auch nicht die Diktion 'radikuläre Läsion L5/S1' verwendet.
Diese Diagnose impliziert ein sensomotorisches (die Sensibilität und/oder Kraftentfaltung betreffend) Defizit an der unteren Extremität -einer Nervenwurzelreizung und/oder affektion entsprechend.
In der Diktion des Erstgutachters1996 (Dr.Ba) fanden sich eine 'posttraumatische Veränderung im Bereich der LWS; und eine vertebragene radikuläre Läsion L5/S1'.
Inwiefern neurologische Ausfälle in den Vorbescheiden bestanden haben, kann nicht nachvollzogen werden. Sicher radikuläre Ausfälle (motorische Defizite) wurden schon vom Vorgutachter (Prof. Ma) in dessen Untersuchungsbefund verneint (Seite 11 des Gutachtens vom ).
Seine neurochirurgischen Diagnosen beinhalten keine Anführung neurologischer Defizite (Ausfälle) siehe Abl.529/38
2.
Ab 01/1967 in veränderter Ausprägung. Der ausführlichen Anamnese ist zu entnehmen, dass der BW schon in den Jahren 1968 und 69 erneut die Tätigkeit eines Schilehrers aufnehmen konnte. Er hat sich bei einem neuerlichen (privaten) Skiunfall im Jahr 1980 erneut Verletzungen zugezogen. Die Ausführungen des Aktengutachtens vom werden hiermit bestätigt."
In der dazu von der belangten Behörde dem Beschwerdeführer gesetzten Stellungnahmefrist führte dieser aus, es sei auch dem Gutachten nicht zu entnehmen, weshalb die Sachverständige, die von ihr gewählte Bezeichnung der von ihr anerkannt benannten Dienstbeschädigungen anders als im Antrag vom gewählt habe, das Gutachten gehe auf die im Antrag geltend gemachten posttraumatischen Veränderungen nicht ein. Das Gutachten sei daher nicht geeignet, eine ausreichende sachverständige Basis für eine Entscheidung über den gegenständlichen Antrag zu bilden. Der Beschwerdeführer beantragte die Einholung eines Gutachtens aus dem Gebiet der Neurochirurgie und wies ausdrücklich darauf hin, dass frühere Gutachten des Univ. Prof. Dr. C.Ma. vom und vom , letzteres die Ausführung enthalten habe, dass mit einer weiteren Minderung der Erwerbsfähigkeit über die Zeit entsprechend dem natürlichen Verlauf des Zustandsbildes zu rechnen sei.
Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde nunmehr Folgendes aus und begründete dies auszugsweise wie folgt:
"Die anerkannte Dienstbeschädigung lautet nunmehr wie folgt:
1. Lumboischialgie mit pseudoradikulärer
Schmerzausstrahlung in die linke untere Extremität ohne sicheres
radikuläres Defizit
2. Reaktionslose Operationsnarbe nach
Bandscheibenoperation im Bereich der Lendenwirbelsäule
Die Beschädigtenrente beträgt
Tabelle in neuem Fenster öffnen
ab | monatlich EURO 791,55, |
ab | monatlich EURO 802,09, |
ab | monatlich EURO 814,15, |
ab | monatlich EURO 819,02, |
ab | monatlich EURO 825,56, |
ab | monatlich EURO 834,60, |
ab | monatlich EURO 838,80, |
ab | monatlich EURO 847,20, |
ab | monatlich EURO 859,90, |
ab | monatlich EURO 881,40, |
ab | monatlich EURO 895,50, |
ab | monatlich EURO 910,70, |
ab | monatlich EURO 941,70, |
ab | monatlich EURO 955,80, |
ab | monatlich EURO 967,30, |
ab | monatlich EURO 993,40. |
Rechtsgrundlagen:
§ 2 Abs. 1, § 23 Abs. 2 und 3, § 46b Abs. 1, 2, 3 und 6, § 56 Abs. 7 sowie § 98c und § 98f des Heeresversorgungsgesetzes (HVG), BGB). Nr. 27/1964, in Verbindung mit § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991(AVG), BGBl. Nr. 51/1991, in der jeweils geltenden Fassung.
BEGRÜNDUNG
Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Wien Niederösterreich Burgenland hat mit dem angefochtenen Bescheid vom den Antrag des Beschwerdeführers (in Folge Berufungswerber genannt) vom auf Erhöhung der Beschädigtenrente mit der Begründung abgewiesen, dass im Zustand der anerkannten Dienstbeschädigung keine maßgebende Befundänderung eingetreten sei. Gleichzeitig wurde die geltend gemachte Gesundheitsschädigung 'Posttraumatische Veränderungen der Wirbelsäule (Chondrose zerrissener und sequestierter Bandscheiben)' nicht als Dienstbeschädigung anerkannt.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung wird vom Berufungswerber im Wesentlichen vorgebracht, dass er bei dem Dienstunfall Mitte Jänner 1967 mit schwerem Gepäck zu Sturz gekommen sei und sich durch mehrmaliges Überschlagen Verletzungen an der gesamten Wirbelsäule zugezogen hätte. Durch einen Helmkantenschlag sei die Halswirbelsäule angeschlagen worden, durch den schweren Gepäcksack die Brustwirbelsäule (mit Rippenbrüchen) und die Lendenwirbelsäule. Vor Antritt des Präsenzdienstes hätte der Berufungswerber keinerlei Beschwerden gehabt und sei Jugendkader-Schirennläufer gewesen.
Mit Bescheid der beim Bundesministerium für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz errichteten Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten vom , GZ. 41.550/3- 9/01/HVG, wurde der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Die Beschädigtenrente wurde unter Zugrundelegung einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 100 vH ab erhöht und festgestellt, dass die Dienstbeschädigung '1. Höhergradige degenerative Wirbelsäulenveränderung bei Zustand nach Wirbelsäulentrauma 1967 und Zustand nach wiederholten Bandscheibenoperationen' und
'2. Reaktionslose Operationsnarbe nach Bandscheibenoperation im Bereich der Lendenwirbelsäule' lautet.
Gegen diese Entscheidung wurde Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof (VwGH) erhoben. Mit Erkenntnis vom , Zl. 2005/09/0079, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der Bundesberufungskommission bezüglich der Bezeichnung der anerkannten Dienstbeschädigung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und hinsichtlich der Bemessung der Beschädigtenrente wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Hinsichtlich der Höhe der MdE mit 100 vH, der berufskundlichen Beurteilung und des Anfallszeitpunktes der neubemessenen Beschädigtenrente wurde der Bescheid der Bundesberufungskommission vom durch den Verwaltungsgerichtshof bestätigt.
Mit Bescheid der beim Bundesministerium für Soziales und Konsumentenschutz errichteten Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten vom , GZ. 41.550/50-9/08, wurde der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Es wurde festgestellt, dass die Dienstbeschädigung
Tabelle in neuem Fenster öffnen
'1) | Lumboischialgie nach Wirbelsäulentrauma ohne radikulärem Defizit' |
'2) | Reaktionslose Operationsnarbe nach Bandscheibenoperation im Bereich der Lendenwirbelsäule' lautet. Die Beschädigtenrente wurde ab mit jährlich angepassten Beträgen bis zum Jahr 2008 festgesetzt. |
Gegen diese Entscheidung wurde Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof (VwGH) erhoben. Mit Erkenntnis vom , Zl. 2009/09/0054, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der Bundesberufungskommission wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Die Behörde habe nicht dargelegt, weshalb sie die von ihr gewählte Bezeichnung der von ihr anerkannten Dienstbeschädigung anders als im Antrag vom bezeichnet habe. Die Entscheidung habe sich auf ein Aktengutachten gestützt; dessen rezenteste sachverhaltsmäßige Grundlage aus dem Jahr 2003 stamme. Die Behörde habe sich auf schlüssige und nachvollziehbare Weise mit dem konkreten Antragsvorbringen auseinander zu setzen und die im Erkenntnis vom enthaltenen Erwägungen zu berücksichtigen.
Im fortgesetzten Verfahren wurde von Seiten der Bundesberufungskommission Beweis erhoben durch die Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, sowie durch Einsichtnahme in die vorliegenden Unterlagen und den eingeholten Versicherungsdatenauszug ab dem Jahr 1972.
In dem von der Berufungskommission im Zuge eines Hausbesuches () eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten vom wurde von Dr. B Ma (Fachärztin für Neurologie) Folgendes festgestellt:
...(Wiedergabe des Gutachtens)...
Auf Grund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2009/09/0054, war die Bezeichnung der Dienstbeschädigung im Hinblick auf eine allfällige neurologische Symptomatik und die ausbildungsverzögernde Wirkung der vorliegenden Dienstbeschädigung neuerlich zur prüfen.
Im ärztlichen Sachverständigengutachten von Dr. B Ma wird ausführlich und nachvollziehbar ausgeführt, dass basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen Befund, kein sicheres radikuläres Defizit objektiviert werden konnte. Die getroffene Bezeichnung des Leidenszustandes an der Wirbelsäule entspricht den festgestellten funktionellen Einschränkungen und ist auch durch bildgebende Diagnostik untermauert, dessen rezenteste Grundlage ein MRT-Befund aus dem Jahr 2008 darstellt. Die Bezeichnung 'radikuläre 'Läsion L5/S1' würde ein sensomotorisches Defizit der unteren Extremität beinhalten, welches definitiv nicht vorliegend ist. Bereits im neurochirurgischen Gutachten vom wurden motorische Defizite verneint.
Seitens der medizinischen Sachverständigen wurde auf das Vorbringen eingegangen und schlüssig dargelegt, dass sämtliche über das Ausmaß der Dienstbeschädigung hinaus vorgebrachten Krankheitsbilder akausal sind.
Der im Rahmen des Parteiengehörs erhobene Einwand war, auch mangels Vorlage von Beweismittel, nicht geeignet das Ergebnis der Beweisaufnahme zu entkräften oder eine Erweiterung des Ermittlungsverfahrens herbeizuführen.
Die seitens der Bundesberufungskommission eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Der Berufungswerber ist den - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.
Betreffend die beantragte Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens durch einen bestimmten Arzt ist festzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus der Bestimmung § 90 Abs. 1 erster Satz KOVG 1957 nicht geschlossen werden kann, dass ein Anspruch auf Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bzw. bestimmter Sachverständiger besteht.
Es kommt vielmehr auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an. Insoweit sich der Berufungswerber dadurch beschwert erachtet, dass seinem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Neurochirurgie nicht Folge gegeben worden ist, ist er darauf zu verweisen, dass die Abklärung der aus dem vorliegenden Unfallgeschehen resultierenden Verletzungsfolgen durch eine Neurologin nicht offensichtlich sachwidrig erfolgt ist, zumal das neurochirurgische Sachverständigengutachten Dris. Ma keine neurologischen Ausfälle attestiert.
Im Einwand werden sonst keine Angaben zum Beweisthema (Auseinandersetzung mit der Neubezeichnung der Dienstbeschädigung, ausbildungsverzögernde Wirkung durch die Dienstbeschädigung) gemacht. Eine allenfalls prognostizierte Verschlechterung der MdE ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten wurde als vollständig, schlüssig und in sich widerspruchsfrei erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Eine ausbildungsverzögernde Wirkung im Hinblick auf eine eventuelle Berechnung der Versorgungsleistung nach den Bestimmungen des § 24 Abs. 8 HVG durch das schädigende Ereignis vom Jänner 1967 und dessen Folgen tritt durch den seit damals bestehenden Leidenszustand an der Wirbelsäule aus nachstehenden Gründen nicht ein.
Der Berufungswerber leistete ab seinen als einjährig-freiwillig geplanten Präsenzdienst. Der erste operative Eingriff nach dem Dienstunfall wurde am noch während des Präsenzdienstes durchgeführt. Der Berufungswerber ist am krankheitshalber vorzeitig aus dem Grundwehrdienst ausgeschieden.
Nach eigenen Angaben des Berufungswerbers bestand nach diesem ersten operativen Eingriff relative Beschwerdefreiheit. Der frühestmögliche Termin für die Aufnahme eines Studiums wäre unter Berücksichtigung der am abgelegten Reifeprüfung das Wintersemester 1967 gewesen, welcher auch der tatsächliche Beginn des Studiums des Berufungswerbers war. Parallel konnte im Winter 1967 und 1968 auch die berufliche Tätigkeit eines Skilehrers wieder aufgenommen werden.
Gemäß Auskunft der Salzburger Gebietskrankenkasse vom war der Berufungswerber ab dem Jahr 1969 bis mit Unterbrechungen als Schilehrer beschäftigt. Die Versicherungszeiten ab dem Jahr 1972, in denen der Berufungswerber neben seinem Studium als Schilehrer gearbeitet hat, können an Hand des Versicherungsdatenauszuges nachvollzogen werden.
Die Prüfung zum staatlich geprüften Schilehrer wurde am absolviert.
Im Jahr 1979 ist es im Rahmen eines privaten Schiunfalles zu einer neuerlichen Verletzung mit lumbagiformen Beschwerden gekommen. Die Tätigkeit als Schitrainer wurde wieder ab Oktober 1980 aufgenommen. Operative Eingriffe an den Bandscheiben wurden im Jahr 1980 und 1982 durchgeführt.
Das Studium der Pharmazie wurde am mit dem Magisterium abgeschlossen. Die Ablegung der Fachprüfung für den Apothekerberuf war am .
Ein verzögerter Studienabschluss lag aus medizinischen Gründen nicht vor.
Eine maßgebliche Verschlechterung der Dienstbeschädigung hätte eine Tätigkeit als Schitrainer in der fraglichen Ausbildungsperiode nicht möglich gemacht. Eine spätere DB-bedingte Änderung des Leidenszustandes hat rückwirkend gesehen keinen Einfluss auf die Ausbildung."
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:
Ausgangspunkt für die Beurteilung des angefochtenen Bescheides ist der Antrag des Beschwerdeführers vom und der darüber ergangene Bescheid der belangten Behörde vom , mit welchem die Minderung der Erwerbsfähigkeit gemäß § 21 HVG ab mit 50 v.H. und ab mit 60 v.H. angegeben und aufgrund einer berufskundlichen Beurteilung die Minderung der Erwerbsfähigkeit gemäß § 22 iVm § 98a Abs. 4 HVG mit 100 v.H. angenommen und der Berechnung der Beschädigtenrente zugrunde gelegt wurde.
Mit dem hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/09/0079, wurde dieser Bescheid hinsichtlich der Bezeichnung der anerkannten Dienstbeschädigung und hinsichtlich der Bemessung der Beschädigtenrente (ausbildungsverzögernde Wirkung des Dienstunfalls) aufgehoben. Eine weitere Aufhebung des daraufhin ergangenen Ersatzbescheides vom erfolgte mit dem hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/09/0054, in dessen Folge der nunmehr angefochtene Bescheid erging.
Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde auch im nunmehr angefochtenen Bescheid nicht begründet habe, weshalb sie die von ihr gewählten Umschreibungen der Dienstbeschädigungen anders als im Antrag vom bezeichnet habe, im angefochtenen Bescheid werde nicht auf die im Antrag geltend gemachten posttraumatischen Veränderungen eingegangen. Weder das im fortgesetzten Verfahren eingeholte Gutachten noch die belangte Behörde gingen auf die im Antrag vom geltend gemachten posttraumatischen Veränderungen (Chondrose zerrissener und sequestierter Bandscheiben) und eine davon abgeleitete Minderung der Erwerbsfähigkeit auf einen Durchschnittswert von 70 von Hundert wegen episodischer Anfallsattacken ein.
Der Beschwerdeführer rügt auch die Nichteinholung eines neurochirurgischen Gutachtens.
Letztlich rügt der Beschwerdeführer auch, dass die belangte Behörde nicht auf schlüssige Weise begründet habe, weshalb sie die ausbildungsverzögernde Wirkung der Dienstbeschädigung wiederum verneint habe. Sie habe auch unbegründet gelassen, aus welchen Gründen eine unfallkausale Studien-/Ausbildungsverzögerung auszuschließen gewesen wäre und nicht dargelegt, ob das absolvierte Hochschulstudium oder die erfolgreich abgelegte Apothekerprüfung nach Absolvierung der Aspirantenzeit als Ausbildungsabschluss herangezogen worden sei.
Der Beschwerdeführer zeigt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf. Die belangte Behörde hat ihren Bescheid auf ein ausführliches, schlüssiges und auf eine unmittelbare Befundaufnahme durch die Sachverständige gegründetes Sachverständigengutachten gestützt und auf nachvollziehbare Weise begründet, weshalb sie die Dienstbeschädigung des Beschwerdeführers wie im angefochtenen Bescheid umschrieb. Im Gutachten werden MRT's der Wirbelsäule des Beschwerdeführers aus den Jahren 2003, 2005 und 2008 berücksichtigt, ist von chondrotischen Veränderungen die Rede und es werden die Schmerzen des Beschwerdeführers anerkannt. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, zum Gutachten Stellung zu nehmen, allerdings ist er dem Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. Die belangte Behörde hat die Ergebnisse des Gutachtens auf zulässige Weise berücksichtigt und die Dienstbeschädigung des Beschwerdeführers umschrieben, ohne ihn in seinen subjektivöffentlichen Rechten zu verletzen.
Soweit der Beschwerdeführer die Nichteinholung eines neurochirurgischen Gutachtens geltend macht, ist dies deswegen nicht als ein Verfahrensmangel zu werten, weil wie dargelegt, ein ausreichendes schlüssiges Gutachten vorlag. Auf die Einholung weiterer, ergänzender Gutachten besteht in einem solchen Fall kein Rechtsanspruch (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/06/0039). Dem Beschwerdeführer wäre es unbenommen geblieben, ein eigenes Gutachten vorzulegen oder der Sachverständigen auf gleicher fachlicher Ebene in der gesetzten Stellungnahmefrist zu entgegnen.
Auch hinsichtlich einer vom Beschwerdeführer geltend gemachten mangelnden Berücksichtigung einer durch seinen Dienstunfall bewirkten Verzögerung seiner Ausbildung ist eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu ersehen. Diesbezüglich hat die belangte Behörde bei der Verneinung einer ausbildungsverzögernden Wirkung keine Bindung an frühere Bemessungsgrundlagen in früheren Entscheidungen angenommen und damit das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/09/0079, berücksichtigt. Sie hat auch auf schlüssige Weise begründet, dass der Beschwerdeführer nach seinem Unfall im Jahr 1967 ab dem Jahr 1969 bis mit Unterbrechungen als Schilehrer gearbeitet hat. Eine maßgebliche Verschlechterung der Dienstbeschädigung hätte eine Tätigkeit als Schitrainer in der fraglichen Ausbildungsperiode nicht möglich gemacht. Die belangte Behörde hat auch festgestellt, dass es im Jahr 1979 beim Beschwerdeführer auf Grund eines privaten Unfalles zu einer neuerlichen Verletzung mit lumbagiformen Beschwerden gekommen ist. Dem hat der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren vor Erlassung des angefochtenen Bescheides noch auch in seiner Beschwerde widersprochen. Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren daher nicht dargelegt, welche Verzögerungen seiner Ausbildung zum Apotheker bis zum Jahr 1980 auf seinen Dienstunfall im Jahr 1967 zurückzuführen wären. Daher kann der belangten Behörde kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie eine ausbildungsverzögernde Wirkung der Dienstbeschädigung verneinte.
Nach der Aktenlage hat der Beschwerdeführer nach Erlassung des angefochtenen Bescheides einen weiteren MRT-Befund sowie Stellungnahmen vorgelegt und dies mit einem Antrag verbunden. Der Verwaltungsgerichtshof kann dies bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht berücksichtigen.
Nach dem Gesagten war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am
Fundstelle(n):
BAAAE-72388