VwGH vom 23.02.2018, Ra 2017/03/0064

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision des S R in B, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Mariahilfer Straße 1b/17, gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 15. März 2017, Zl. 405- 5/21/1/18-2017, betreffend Konzession nach dem KflG (belangte Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht: Landeshauptmann von Salzburg), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

1 Der Revisionswerber hatte am 7. Jänner 2016 die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer Kraftfahrlinie zwischen Sp und St ab 11. Dezember 2016 (mit Auslaufen einer der Ö GmbH auf im Wesentlichen der gleichen Strecke erteilten Konzession) beantragt und dazu vorgebracht, er plane einen kommerziellen (eigenwirtschaftlichen) Betrieb dieser Linie.

2 Nach Einholung von Stellungnahmen zu diesem Antrag, wobei die Ö GmbH u.a. vorbrachte, die geplante Linie würde den von ihr abgewickelten nicht kommerziellen Verkehr ernsthaft beeinträchtigen, und der S Verkehrsverbund GmbH auf die beabsichtigte Ausschreibung des (die geplante Linie beinhaltenden) Linienbündels Gtal verwiesen hatte, wurde von der belangte Behörde der Antrag mit Bescheid vom 21. Juli 2016 gemäß § 23 Abs. 2 iVm § 1 Abs. 3 KflG iVm § 3 Abs. 2 und 3 ÖPNRV-G 1999 abgewiesen. Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung im Wesentlichen zu Grunde, dass die beantragte Kraftfahrlinie entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers nicht kommerziell betrieben würde: So würden Schüler und Lehrlingsfreifahrten von dritter Seite finanziert, die für beförderte Wintersporttouristen anfallenden Fahrpreise von den G Bergbahnen AG übernommen und der den einheimischen Fahrgästen gewährte "Nulltarif" durch Ausgleichszahlungen eines Tourismusverbands finanziert. Die beantragte, nicht in kommerzieller Weise betriebene Linie sei daher einem Vergabeverfahren mit Zuschlagserteilung zu unterziehen. Ein entsprechendes Vergabeverfahren sei zum Zeitpunkt der Antragstellung durch den Revisionswerber zwar noch nicht eingeleitet gewesen, mittlerweile schon durchgeführt, aber noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.

3 Das angesprochene Vergabeverfahren (Erbringung von Personenverkehrsdiensten mit Bussen betreffend den "Linienverkehr Salzburg Leistungspaket 2490 Linienbündel Gtal", das mehrere Buslinien mit einer Jahreskilometerleistung von insgesamt ca. 670.000 km - darunter auch die gegenständliche Linie - erfasste) war im April 2016 von der S Verkehrsverbund GmbH als Auftraggeberin eingeleitet worden, ausgeschrieben als Dienstleistungsauftrag mit 8. Juni 2016 als Ende der Angebotsfrist und 11. Dezember 2016 als voraussichtlichem Leistungsbeginn. Eine (vorangehende) Veröffentlichung gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 war nicht erfolgt. Mit Erkenntnis vom 15. Juli 2016 hatte das Landesverwaltungsgericht Salzburg die Anträge des Revisionswerbers, der u.a. die fehlende Veröffentlichung nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 1370/2007 gerügt hatte, auf Nichtigerklärung der Ausschreibung dieses Vergabeverfahrens (in eventu einzelner näher bezeichneter Ausschreibungsbestimmungen) als unbegründet abgewiesen.

4 Der Revisionswerber erhob gegen den seinen Konzessionsantrag abweisenden Bescheid der belangte Behörde vom 21. Juli 2016 Beschwerde, wobei er im Wesentlichen geltend machte, seinen Berechnungen nach sei der von ihm vorgesehene kommerzielle Betrieb der Linie auch möglich; öffentliche Zuschüsse würden nicht benötigt. Die Vergabe der in Rede stehenden Linie im Rahmen des laufenden Ausschreibungsverfahrens sei unzulässig, weil die notwendige Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 1370/2007 unterblieben sei.

5 Im genannten Vergabeverfahren, an dem sich der Revisionswerber und die Ö GmbH beteiligt hatten, war der Zuschlag an die erstgereihte Ö GmbH erfolgt (der Revisionswerber war zweitgereiht worden). Die Zuschlagserteilung erwuchs in Rechtskraft, ein diesbezüglicher Nachprüfungsantrag (durch den Revisionswerber) unterblieb also. Gestützt auf diese Zuschlagserteilung hatte die belangte Behörde mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 die Konzession zum Betrieb der Kraftfahrlinie S - Sch - L - D - Ba - Bö - Sp, Kfl. 3550 (SVV 550) gemäß §§ 1 Abs. 1, 7, 23 Abs. 2 iVm 3 Abs. 1 und 3 KflG der Ö GmbH erteilt; auch dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

6 Mit dem nunmehr in Revision gezogenen Beschluss vom 15. März 2017 entschied das Landesverwaltungsgericht daraufhin über die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 21. Juli 2016 dahin, dass gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung einer neuen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen wurde; die Erhebung einer ordentlichen Revision wurde für unzulässig erklärt.

7 Ausgehend vom - einleitend wiedergegebenen - unstrittigen Sachverhalt bzw. Verfahrensgang führte das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen aus, der Revisionswerber habe seinem Konzessionsantrag und den dazu getätigten Kalkulationen zu Grunde gelegt, er würde ab 11. Dezember 2016 als einziger Verkehrsdienstleister die genannte Linie bedienen. Nunmehr aber, nach Abschluss des Vergabeverfahrens, aus dem die Ö GmbH als Zuschlagsempfängerin hervorgegangen sei, sei durch Erlassung des Bescheids vom 7. Dezember 2016 (Erteilung der Konzession an die Ö GmbH) ein neues Sachverhaltselement geschaffen worden, das die bisher geführten Ermittlungsschritte als ungeeignet erscheinen lasse: Auf Grund dieses Bescheides bestehe nämlich für die gesamte vom Revisionswerber beantragte Konzessionsdauer ein weiterer - nicht kommerzieller - Verkehrsdienst, der die gegenständliche Linie bediene. Es sei daher zum einen die bisherige Kalkulation weitgehend obsolet geworden, zum anderen sei nunmehr die Frage zu klären, inwieweit der vom Revisionswerber beantragte Kraftfahrlinienverkehr geeignet sei, die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Ö GmbH ernsthaft zu gefährden. Zudem sei im fortgesetzten Verfahren zu klären, ob auch Unternehmen des öffentlichen Eisenbahnverkehrs dem Verfahren beizuziehen sein werden, zumal den Verfahrensakten nicht entnommen werden könne, dass auch Ermittlungen betreffend den Verkehrsbereich der P AG vorgenommen worden seien. Würden diese - grundsätzlich am Verfahrensbeginn stehenden - Ermittlungsschritte vom Verwaltungsgericht durchgeführt, käme es zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor dieses; eine Verpflichtung zur Sachentscheidung durch das Verwaltungsgericht bestehe im Hinblick auf diese besonderen Umstände des Einzelfalls daher nicht.

8 Die ordentliche Revision sei mangels Vorliegens grundsätzlicher Rechtsfragen i.S.d. Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Zusammenhang mit § 28 Abs. 3 VwGVG ausgesprochen, dass eine Zurückverweisung nur zulässig sei, wenn die Behörde ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt habe; anhand dieser Kriterien sei der Beschluss auf Zurückweisung gefasst worden.

9 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vom Verwaltungsgericht zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegte (außerordentliche) Revision.

10 Die Revision, deren Zulässigkeitsbegründung u.a. (insofern zutreffend) geltend macht, es bestehe keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Auswirkungen der Unterlassung einer Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 1370/2007 auf das Bestehen der Ausschließungsgründe nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. c und d KflG, ist zulässig; sie ist aber nicht begründet.

11 Die im Revisionsfall maßgebenden Bestimmungen des Kraftfahrliniengesetzes, BGBl. I Nr. 203/1999 idF BGBl. I Nr. 79/2016 (KflG), lauten auszugsweise wie folgt:

"§ 1. (1) Kraftfahrlinienverkehr ist die regelmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen durch Personenkraftverkehrsunternehmer in einer bestimmten Verkehrsverbindung, wobei Fahrgäste an vorher festgelegten Haltestellen aufgenommen und abgesetzt werden. Der Kraftfahrlinienverkehr ist ungeachtet einer etwaigen Verpflichtung zur Buchung für jedermann zugänglich.

...

(3) Der innerstaatliche und grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr nach Abs. 1 bedarf einer Konzession, der grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr, dessen Endhaltestellen auf dem Staatsgebiet von Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz liegen, bedarf einer dieser gleichzuhaltenden Genehmigung.

...

§ 2. ...

(5) Sofern es sich nicht um einen Konzessionsantrag für eine Verkehrsleistung gemäß § 1 Abs. 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 3 oder für einen grenzüberschreitenden Kraftfahrlinienverkehr handelt, ist der Konzessionsantrag frühestens 12 Monate und spätestens 6 Monate vor dem Beginn des beantragten Gültigkeitszeitraumes zu stellen. Nach Ablauf der Antragsfrist sind wesentliche Änderungen des Konzessionsantrages unzulässig.

...

Verfahrensvorschriften für die Erteilung einer Berechtigung

§ 5. (1) Vor der Entscheidung über die Erteilung einer Berechtigung (Konzession oder Genehmigung) sind bei sonstiger Nichtigkeit (§ 68 Abs. 4 Z 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51) zu hören:

1. jene Unternehmen des öffentlichen Eisenbahnverkehrs und

jene Kraftfahrlinienunternehmen, in deren Verkehrsbereich (§ 14) die beantragte Kraftfahrlinie ganz oder teilweise fällt,

...

8. die Verkehrsverbundorganisationsgesellschaften (§ 17 ÖPNRV-G 1999, BGBl. I Nr. 204), in deren Verbundraum die beantragte Kraftfahrlinie ganz oder teilweise fällt, sofern es sich nicht um eine grenzüberschreitende Kraftfahrlinie handelt, für die im Verbundraum keine Haltestelle vorgesehen ist.

...

Voraussetzungen und Ausschließungsgründe für die Erteilung von Berechtigungen

§ 7. (1) Die Konzession ist zu erteilen, wenn:

1. der Konzessionswerber oder der nach § 10a vorgesehene Verkehrsleiter zuverlässig und fachlich geeignet ist und der Konzessionswerber überdies die entsprechende finanzielle Leistungsfähigkeit besitzt;

2. der Konzessionswerber als natürliche Person die

österreichische Staatsbürgerschaft besitzt und das Unternehmen (§ 1 Abs. 2 Z 2) seinen Sitz im Inland hat. Staatsangehörige und Unternehmen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder einer sonstigen Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind österreichischen Konzessionswerbern gleichgestellt;

3. die Art der Linienführung eine zweckmäßige und

wirtschaftliche Befriedigung des in Betracht kommenden

Verkehrsbedürfnisses gewährleistet und

4. die Erteilung einer Konzession auch sonst öffentlichen

Interessen nicht zuwiderläuft. Dieser Ausschließungsgrund liegt

insbesondere dann vor, wenn

a) die Kraftfahrlinie auf Straßen geführt werden soll, die

sich aus Gründen der Verkehrssicherheit oder wegen ihres

Bauzustandes für diesen Verkehr nicht eignen, oder

b) der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der

Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmen, in deren

Verkehrsbereich (§ 14 Abs. 1, 2 und 4) die beantragte Linie ganz

oder teilweise fällt, ernsthaft zu gefährden geeignet ist; dies

gilt nicht im Falle der Gefährdung eines Kraftfahrlinienverkehrs,

der im Wesentlichen touristischen Zwecken dient, und die

Entscheidung über dessen Gefährdung alleine aufgrund der Angaben

des konkurrenzierten Verkehrsunternehmens wegen der geminderten

Rentabilität dieses Kraftfahrlinienverkehrs erfolgen würde, oder

c) der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der

Verkehrsaufgaben nicht-kommerzieller Verkehrsdienste (§ 3 Abs. 3

ÖPNRV-G 1999), in deren Verkehrsbereich (§ 14 Abs. 1, 3 und 5) er

ganz oder teilweise fällt, ernsthaft beeinträchtigen würde, oder

d) bereits ein Vergabeverfahren nach den anwendbaren

Bestimmungen des Vergaberechts oder der Verordnung (EG)

Nr. 1370/2007 zur Vergabe eines nicht-kommerziellen

Kraftfahrlinienverkehrs (§ 23 Abs. 3) eingeleitet wurde, der sich

ganz oder zum Teil auf die im Wesentlichen gleichen

Verkehrsleistungen wie der beantragte Kraftfahrlinienverkehr

bezieht, oder

...

...

Verkehrsbereich

§ 14. (1) Der Verkehrsbereich erstreckt sich so weit, wie sich eine beantragte Kraftfahrlinie auf einen bereits konzessionierten öffentlichen Verkehr ernsthaft gefährdend auswirken (§ 7 Abs. 1 Z 4 lit. b) oder diesen ernsthaft beinträchtigen (§ 7 Abs. 1 Z 4 lit. c) kann.

(2) Eine ernsthafte Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben liegt dann vor, wenn ein Verkehrsunternehmen bei der Führung seines öffentlichen Verkehrs hinsichtlich der gefährdeten Linie einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erleiden würde.

(3) Eine ernsthafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben liegt dann vor, wenn bei der Führung eines nichtkommerziellen öffentlichen Verkehrs (§ 3 Abs. 3 ÖPNRV-G 1999) hinsichtlich der beeinträchtigen Linie die wirtschaftliche Betriebsführung nur durch zusätzliche Ausgleichszahlungen aus öffentlichen Mitteln gesichert wäre.

...

Bestellung von Kursen, nicht-kommerzieller Betrieb von

Kraftfahrlinien

§ 23. (1) Werden über das vorgesehene Fahrplanangebot einer Kraftfahrlinie hinaus Kurse bestellt, so hat der Besteller oder die für diesen tätig werdende Stelle die anwendbaren Bestimmungen des Vergaberechts sowie der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu berücksichtigen. Wird ein anderer Personenkraftverkehrsunternehmer als der Konzessionsinhaber mit der Durchführung der bestellten Kurse betraut, so ist er vom Konzessionsinhaber mit der Durchführung dieser Kurse zu beauftragen (§ 22 Abs. 3).

(2) Sollen in den nicht in Abs. 1 genannten Fällen nichtkommerzielle Verkehrsdienste (§ 3 Abs. 3 ÖPNRV-G 1999) im Rahmen öffentlicher Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 im Kraftfahrlinienverkehr bestellt werden, so dürfen diese Verkehrsdienste nur dann in einem Vergabeverfahren beschafft werden, wenn diese Verkehrsdienste nicht durch kommerzielle Verkehrsdienste (§ 3 Abs. 2 ÖPNRV-G 1999) abgedeckt sind. In diesem Fall hat der Besteller oder die für diesen tätig werdende Stelle unter Berücksichtigung der anwendbaren Bestimmungen des Vergaberechts sowie der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 einen geeigneten Personenkraftverkehrsunternehmer zu ermitteln.

(3) Dem nach Abs. 2 ermittelten Personenkraftverkehrsunternehmer ist vor Betriebsaufnahme über Antrag eine Konzession (§ 1 Abs. 3) zum Betrieb eines nichtkommerziellen Verkehrsdienstes zu erteilen, sofern die Voraussetzungen des Abs. 2, 1. Satz und des § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 gegeben sind, und der Ausschließungsgrund des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. a nicht vorliegt.

(4) Im Verfahren über einen Antrag gemäß Abs. 3 findet § 5 keine Anwendung. Die Konzessionsdauer sowie das Betriebsprogramm haben bei sonstiger Nichtigkeit (§ 68 Abs. 4 Z 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51) dem zwischen Besteller und Personenkraftverkehrsunternehmer geschlossenen Vertrag zu entsprechen, wobei die höchstzulässige Konzessionsdauer (§ 15 Abs. 2) nicht überschritten werden darf. Die in Verbindung mit Abs. 3 erteilte Konzession ist den im Sinne des § 5 Abs. 1 und 2 nach der Linienführung örtlich in Betracht kommenden Stellen zur Kenntnis zu bringen.

(5) Auf den Konzessionsinhaber finden diesfalls die Bestimmungen der §§ 16 Abs. 2 Z 2 bis 4, 22 Abs. 2, 28 Abs. 3 und 4 und 29 Abs. 1 keine Anwendung.

(6) Die Vertragspartner haben die Aufsichtsbehörde über eine vorzeitige Beendigung des Vertrages (Abs. 4) in Kenntnis zu setzen, die das Erlöschen (§ 27 Z 6) der in Verbindung mit Abs. 3 erteilten Konzession mit Wirksamkeit des Vertragsendes festzustellen hat."

12 Die maßgebenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ordnung des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrs, BGBl. I Nr. 204/1999 i.d.F. BGBl. I. Nr. 59/2015 (ÖPNRV-G 1999), lauten auszugsweise wie folgt:

"§ 3. (1) Verkehrsdienste sind im öffentlichen Schienenpersonenverkehr oder im öffentlichen Straßenpersonenverkehr (insbesondere Kraftfahrlinienverkehr) erbrachte Dienstleistungen.

(2) Kommerzielle Verkehrsdienste sind solche, die weder gänzlich noch teilweise durch Ausgleichszahlungen aus öffentlichen Mitteln finanziert werden.

(3) Nicht-kommerzielle Verkehrsdienste sind solche, die nicht unter Abs. 2 fallen.

(4) Nicht-kommerzielle Verkehrsdienste, die zur Gewährung von Sondertarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen aus Fahrpreisersätzen finanziert werden, können nach Entscheidung der zuständigen Behörde auch in Form einer allgemeinen Vorschrift im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgestaltet werden."

13 Die im Revisionsfall maßgebende Rechtslage geht, was die Differenzierung zwischen kommerziellen und nicht-kommerziellen Verkehrsdiensten betrifft, auf die Novellen BGBl. I Nr. 58/2015 (KflG) bzw. 59/2015 (ÖPNRV-G 1999) zurück. In der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl. I Nr. 58/2015 wird u. a. ausgeführt, es sollten damit die nationalen Vorschriften an die inhaltlichen Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 angepasst werden. Die übernommenen Fristen sollten sowohl den Unternehmen als auch den Aufsichtsbehörden eine effizientere Abwicklung ermöglichen. Die Gründe und die Verfahrensanweisungen für eine mögliche Abweisung eines Konzessionsansuchens würden "gesplittet, um auch einen Schutz für Verkehrsdienstleistungen, die mittels Ausgleichszahlungen aus öffentlichen Mitteln finanziert werden (nicht-kommerzielle Verkehrsdienste) zu erzielen und einen effizienten Einsatz von öffentlichen Mitteln zu gewährleisten (vgl. Erl. 510 BlgNR, 25. GP).

14 Zu § 2 Abs. 5 KflG wird ausgeführt:

"Abs. 5 regelt die Frist für die Einbringung eines Antrages auf Erteilung, Wiedererteilung oder Änderung einer Konzession für einen innerstaatlichen kommerziellen Verkehrsdienst. Der Antrag kann frühestens 12 Monate und spätestens 6 Monate vor Beginn des beantragten Gültigkeitszeitraumes gestellt werden. Wenn die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zur Ansicht kommt, dass Strecken oder Linien ohne Ausgleichszahlungen aus öffentlichen Mitteln auf Dauer nicht wirtschaftlich geführt werden können und daher bestellt werden müssen, so ist sie verpflichtet, spätestens ein Jahr vor Einleitung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor einer Direktvergabe diesbezügliche Informationen im Amtsblatt der EU zu veröffentlichen (Informationspflicht des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007). Aus der Praxis ist bekannt, dass für solche wettbewerbliche Vergabeverfahren etwa eine Zeitdauer von einem Jahr veranschlagt werden kann. Die Frist von 12 Monaten für die Antragstellung soll daher einerseits einen nutzlosen Aufwand für das Unternehmen durch eventuelles Wirksamwerden des Ausschließungsgrundes gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 lit. d verhindern. Andererseits soll aber auch der Aufwand der zuständigen Behörde betreffend die Vorbereitungsarbeiten für ein Vergabeverfahren minimiert werden, da hierdurch die konzessionsrechtliche Abdeckung von Strecken und Linien eingeschränkt wird, die ohne Ausgleichszahlungen auf Dauer nicht wirtschaftlich geführt werden können und daher letztlich doch bestellt werden müssen. Die Frist von 6 Monaten ergibt sich aus der Entscheidungsfrist des AVG. ..."

15 Zur Neufassung des § 7 Abs. 1 Z 4 heißt es:

"Der Ausschließungsgrund (Konkurrenzschutz) der lit. b kann im Konzessionsverfahren grundsätzlich von Betreibern unternehmensinitiierter Verkehrsdienste geltend gemacht werden. Darunter sind jedenfalls kommerzielle Verkehrsdienste zu verstehen, die auf Initiative eines Unternehmens erbracht werden wie auch nicht-kommerzielle Verkehrsdienste, die im Rahmen allgemeiner Vorschriften im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 finanziert werden. Das Zitat hinsichtlich des Verkehrsbereiches wurde angepasst.

In lit. c wird als Ausschließungsgrund die ernsthafte Beeinträchtigung nicht-kommerzieller Verkehrsdienste, die im Rahmen öffentlicher Dienstleistungsaufträge erbracht werden, normiert. Diese Bestimmung soll sicherstellen, dass die durch öffentliche Dienstleistungsaufträge finanzierten Verkehrsdienste nicht in dem Maße konkurrenziert werden, dass ihre wirtschaftliche Betriebsführung nur durch zusätzliche Ausgleichszahlungen aus öffentlichen Mitteln gesichert wäre.

In lit. d wird normiert, dass ein eingeleitetes Verfahren zur wettbewerblichen oder direkten Vergabe eines nicht-kommerziellen Verkehrsdienstes zur Abweisung eines Konzessionsantrages führen kann, da davon auszugehen ist, dass nur dann ein Vergabeverfahren eingeleitet wird wenn fest steht, dass dieser Verkehrsdienst nicht ohne Ausgleichszahlungen aus öffentlichen Mitteln geführt werden kann, und ein effizienter Mitteleinsatz geboten ist."

16 Im Revisionsfall sind folgende Bestimmungen der in den Materialien angesprochenen Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. L 315/1 vom 3. Dezember 2007 (VO 1370/2007), von Bedeutung:

"Artikel 1

Zweck und Anwendungsbereich

(1) Zweck dieser Verordnung ist es, festzulegen, wie die zuständigen Behörden unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs tätig werden können, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu gewährleisten, die unter anderem zahlreicher, sicherer, höherwertig oder preisgünstiger sind als diejenigen, die das freie Spiel des Marktes ermöglicht hätte. ...

(2) Diese Verordnung gilt für den innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Personenverkehr mit der Eisenbahn und andere Arten des Schienenverkehrs sowie auf der Straße, mit Ausnahme von Verkehrsdiensten, die hauptsächlich aus Gründen historischen Interesses oder zu touristischen Zwecken betrieben werden. ...

Artikel 5

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar. ...

(3) Werden die Dienste Dritter, die keine internen Betreiber sind, in Anspruch genommen, so müssen die zuständigen Behörden die öffentlichen Dienstleistungsaufträge außer in den in den Absätzen 4, 5 und 6 vorgesehenen Fällen im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben. Das für die wettbewerbliche Vergabe angewandte Verfahren muss allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen. Nach Abgabe der Angebote und einer eventuellen Vorauswahl können in diesem Verfahren unter Einhaltung dieser Grundsätze Verhandlungen geführt werden, um festzulegen, wie der Besonderheit oder Komplexität der Anforderungen am besten Rechnung zu tragen ist. ...

Artikel 7

Veröffentlichung

(1) ...

(2) Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:

1. der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;

2. die Art des geplanten Vergabeverfahrens;

3. die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete.

4. ..."

5. 17 Die VO 1370/2007 trägt dem Umstand Rechnung, dass viele im öffentlichen Interesse erforderlichen Verkehrsdienste nicht wirtschaftlich betrieben werden können, ihre Sicherstellung vielmehr besondere Mechanismen benötigt, wie insbesondere den Einsatz öffentlicher Mittel durch Gewährung von Ausgleichszahlungen (vgl. auch Erwägungsgrund 5). Sie regelt demgemäß, wie die zuständigen Behörden im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs tätig werden können, um dies zu erreichen (Art. 1). Den Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung (potentieller) konkurrierender Betreiber verpflichtet, verlangt der in der Revision angesprochene Art. 7 Abs. 2 der VO 1370/2007 die Bekanntgabe der wesentlichsten Parameter der beabsichtigten Auftragsvergabe, um potentiellen Betreibern die Möglichkeit zu geben, darauf angemessen zu reagieren (vgl. Erwägungsgrund 29).

6. 18 Seit der Novelle BGBl. I Nr. 58/2015 wird im KflG hinsichtlich Verfahrensregelungen und inhaltlichen Erfordernissen zwischen kommerziellen Verkehrsdiensten (also solchen, die weder gänzlich noch teilweise durch Ausgleichszahlungen aus öffentlichen Mitteln finanziert werden; vgl. § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G 1999) und nichtkommerziellen Verkehrsdiensten differenziert: Das "Zeitfenster" für die Antragstellung nach § 2 Abs. 5 KflG bezieht sich auf Konzessionsanträge für (innerstaatliche) kommerzielle Verkehrsdienste. Demgegenüber gilt die - die zuständigen Behörden treffende - Informationspflicht nach Art. 7 Abs. 2 der VO 1370/2007 für die Vergabe nicht-kommerzieller Verkehrsdienste. Damit korreliert der Ausschließungsgrund nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. d KflG: Eine Konzessionsvergabe ist schon dann ausgeschlossen, wenn bereits ein Verfahren zur Vergabe eines (im Wesentlichen streckengleichen) nicht-kommerziellen Verkehrsdienstes eingeleitete wurde.

7. 19 Der Revisionswerber hatte mit dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 7. Jänner 2016 die Vergabe einer Konzession für eine (seinem Vorbringen nach von ihm kommerziell zu betreibende) Kraftfahrlinie nach dem KflG beantragt. Mit dem in Revision gezogenen Beschluss wurde vom Verwaltungsgericht die Notwendigkeit umfassender weiterer Ermittlungen im Wesentlichen deshalb bejaht, weil im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt im Verkehrsbereich der beantragten Linie schon ein (nicht-kommerzieller) Verkehrsdienst durch die Ö GmbH betrieben werde und zu klären sei, ob die beantragte Linie geeignet sei, die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch das bestehende Verkehrsunternehmen ernsthaft zu gefährden, ob also der Ausschließungsgrund nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. c KflG vorliege.

8. 20 Die Revision macht dagegen - auf das Wesentliche zusammengefasst - Folgendes geltend: Der Revisionswerber habe den gegenständlichen Konzessionsantrag vor Einleitung des Vergabeverfahrens zum Betrieb der Linie SVV 550, deren Streckenverlauf im Wesentlichen mit dem der von ihm beantragten Kraftfahrlinie 3230 übereinstimme, gestellt. Die gemäß Art. 7 Abs. 2 der VO 1370/2007 gebotene Vorinformation spätestens ein Jahr vor Einleitung des mit Vergabe der auch die gegenständliche Linie umfassenden Linien an die Ö GmbH abgeschlossenen Vergabeverfahrens sei unterblieben.

9. 21 Aus diesem Verfahrensverlauf will die Revision abgeleitet wissen, dass die in Umsetzung der Ergebnisse des Vergabeverfahrens erfolgte Konzessionserteilung für die gegenständliche Strecke an die Ö GmbH "unwirksam" sei, weshalb im Verfahren über den Konzessionsantrag des Revisionswerber die nunmehrige Konzession der Ö GmbH unberücksichtigt bleiben müsse; es dürfe ihm daher auch der Ausschließungsgrund nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. c KflG nicht entgegen gehalten werden. Die unterlassene Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 der VO 1370/2007 und die verspätete Einleitung des Vergabeverfahrens belege nach Auffassung der Revision, dass ein kommerzieller Betrieb der Strecke möglich gewesen wäre. In diesem Fall sei aber die Beschaffung der Verkehrsdienste in einem Vergabeverfahren im Sinne des § 23 Abs. 2 erster Satz KflG unzulässig. Die "Ausblendung" der bestehenden Konzession der Ö GmbH sei, so die Revision weiter, auch deshalb geboten, weil dem Revisionswerber eine Bekämpfung dieser Konzessionserteilung von Gesetzes wegen nicht möglich gewesen sei, wie sich aus § 23 KflG ergebe. Zuletzt behauptet die Revision (sekundäre) Feststellungsmängel im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens und der Unterlassung der Vorinformation nach § 7 Abs. 2 der VO 1370/2007.

10. 22 Der Revisionsfall ist dadurch gekennzeichnet, dass im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Revisionswerber für die gegenständliche Linie noch eine aufrechte Konzession (für die Ö GmbH) bestand; demgemäß hatte sich der Erteilungsantrag des Revisionswerbers auf die Zeit nach Ablauf der Gültigkeit dieser Konzession bezogen. Während der Revisionswerber - seinem Vorbringen nach - den Betrieb eines kommerziellen Verkehrsdienstes anstrebte, hatte die S Verkehrsverbund GmbH die Vergabe eines (auch die gegenständliche Linie umfassenden) nicht-kommerziellen Verkehrsdienstes in Aussicht genommen und letztlich auch durchgeführt, ohne aber rechtzeitig, also unter Einhaltung der Vorgaben des Art. 7 Abs. 2 der VO 1370/2007, die notwendigen Informationen zu veröffentlichen (diese Umstände sind unstrittig, weshalb die Unterlassung ausdrücklicher diesbezüglicher Feststellungen durch das Verwaltungsgericht keinen relevanten Verfahrensmangel begründet).

11. 23 Der Revisionswerber hatte gegen das unter Rn. 3 genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichts (mit dem sein Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung abgewiesen worden war), Revision erhoben (gestützt im Wesentlichen auf das Fehlen der Veröffentlichung nach Art. 7 Abs. 2 der VO 1370/2007). In dieser Revisionssache hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 29. Juni 2017 dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

12. "1.Ist Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße auch bei der Vergabe eines Dienstleistungsauftrages nach Art. 5 Abs. 1 zweiter Satz dieser Verordnung für Personenverkehrsdienste mit Bussen gemäß einem in den Vergaberichtlinien (Richtlinie 2004/17/EG oder 2004/18/EG) vorgesehenen Verfahren anwendbar?

13. 2.Bei Bejahung der ersten Frage:

14. Führt ein Verstoß gegen die Verpflichtung, spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens die in Art. 7 Abs. 2 lit. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 enthaltenen Informationen zu veröffentlichen, dazu, dass eine - ohne eine derartige Veröffentlichung ein Jahr vor Verfahrenseinleitung, aber nach Art. 5 Abs. 1 zweiter Satz dieser Verordnung in einem Verfahren gemäß den Vergaberichtlinien erfolgte - Ausschreibung als rechtswidrig anzusehen ist?

15. 3.Bei Bejahung der zweiten Frage:

16. Stehen die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Unionsrechts einer nationalen Regelung entgegen, der zufolge von der in Art. 2 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 89/665/EWG vorgesehenen Aufhebung einer - auf Grund einer fehlenden Veröffentlichung nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1370/2007 als rechtswidrig anzusehenden - Ausschreibung abgesehen werden kann, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss war, weil der betroffene Betreiber rechtzeitig reagieren konnte und keine Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorlag?"

17. 24 Der Verwaltungsgerichtshof legte dem u.a. zu Grunde, dass die Beantwortung der gestellten Fragen zur Entscheidung der zu Grunde liegenden Rechtssache auch dann erforderlich wäre, wenn - wie tatsächlich auch geschehen (vgl. die obige Wiedergabe bei Rn. 5) - mittlerweile bereits der Zuschlag erteilt worden sein sollte. Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der bei ihm angefochtenen Entscheidung sei nämlich jedenfalls Voraussetzung für die Entscheidung über den Gebührenersatz und könne Vorfrage für ein allfälliges Schadenersatzbegehren des Revisionswerbers sein.

18. 25 Für den nunmehr zu beurteilenden Revisionsfall hingegen kann die Beantwortung dieser Fragen und damit der Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens dahingestellt bleiben. Die Rechtmäßigkeit der mit dem nun in Revision gezogenen Beschluss erfolgten Aufhebung des angefochtenen Bescheids samt Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde, die auf Basis der Auffassung erfolgte, es sei nunmehr, wegen der mittlerweile erfolgten Konzessionsvergabe an die Ö GmbH, das Bestehen des Ausschließungsgrundes nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b bzw. lit. c KflG zu prüfen, hängt davon nämlich nicht ab:

19. 26 Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung grundsätzlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten (vgl. VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076). Auch für die Frage, ob der genannte Ausschließungsgrund vorliegt, ist daher auf die jeweils aktuelle Sachlage abzustellen. Für den vorliegenden Fall ist hervorzuheben, dass zum danach maßgeblichen Zeitpunkt nicht nur bereits die Zuschlagserteilung erfolgt ist, sondern diese auch - mangels Nachprüfungsantrag seitens des Revisionswerbers - in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb darauf gestützt die Konzessionsvergabe an die Ö GmbH erfolgt ist. Wird aber im Verkehrsbereich der beantragten Linie schon eine Linie durch ein anderes Verkehrsunternehmen betrieben, kann der Ausschließungsgrund nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b bzw. (handelt es sich bei der anderen Linie um einen nicht-kommerziellen Verkehrsdienst) lit. c KflG zum Tragen kommen und ist daher zu prüfen (vgl. zu den danach bestehenden Erfordernissen etwa VwGH 20.12.2017, Ra 2016/03/0057).

20. 27 Dafür, dass diese neue, nun bestehende Linie "ausgeblendet" werden müsse, besteht entgegen der Auffassung des Revisionswerbers ebenso wenig Grund wie für die Annahme einer "Unwirksamkeit" der Konzessionsvergabe an die Ö GmbH: Der Revisionswerber war Teilnehmer des nun mit Zuschlagserteilung an die Ö GmbH abgeschlossenen Vergabeverfahrens. Er hat zwar die Nichtigerklärung dieser Ausschreibung beantragt und nach Abweisung dieses Antrags gegen die abweisende Entscheidung des Verwaltungsgerichts Revision erhoben, aber - obwohl ihm als Bieter der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagserteilung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses nicht verwehrt war - einen solchen Nachprüfungsantrag nicht gestellt, weshalb die Zuschlagserteilung insofern in Rechtskraft erwachsen ist. Gemäß § 23 Abs. 3 KflG war damit von der Konzessionsbehörde im Verfahren über den Konzessionsantrag der - "nach Abs. 2 ermittelten" - Ö GmbH nur mehr zu prüfen, ob die (hier jeweils nicht strittigen) Voraussetzungen nach § 23 Abs. 2 erster Satz KflG und § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 KflG gegeben sind bzw. der Ausschließungsgrund nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. a KflG vorliegt, ohne dass (nach Abschluss des Vergabeverfahrens) eine Auseinandersetzung mit weiteren Ausschließungsgründen erfolgen hätte müssen. Ein Erfolg des Revisionswerbers im Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung mag gegebenenfalls Schadenersatz- oder Gebührenrückersatzansprüche begründen (vgl. VwGH 29.6.2017, Ra 2016/04/0115), ändert aber nichts daran, dass die unangefochten gebliebene Zuschlagserteilung und die auf dieser Basis erfolgte Konzessionsvergabe an die Ö GmbH als - neue - Sachverhaltselemente bei Prüfung des Konzessionsantrags des Revisionswerbers zum Tragen kommen.

21. 28 Dass etwa - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - die Voraussetzungen des § 28 VwGVG für eine Aufhebung des angefochtenen Bescheids samt Zurückverweisung der Sache an die belangte Behörde (anstatt der primär gebotenen Sachentscheidung durch das Verwaltungsgericht) nicht bestanden hätten, wird von der Revision nicht geltend gemacht.

22. 29 Die Revision war daher, weil ihr Inhalt erkennen lässt, dass die behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

23. Wien, am 23. Februar 2018

Zusatzinformationen

Dieses Dokument entstammt dem Rechtsinformationssystem des Bundes.