VwGH 06.11.2012, 2012/09/0123

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssatz

Entscheidungstext

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2012/09/0125

2012/09/0124

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerden der CU in K, vertreten durch Univ. Doz. Dr. Bernd A. Oberhofer, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Schöpfstraße 6b, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten jeweils vom 25. Juni 2012

1.) Zl. KUVS-1410-1412/2/2012 (hg. Zl. 2012/09/0123), 2.) Zl. KUVS- 1416-1418/2/2012 (hg. Zl. 2012/09/0124), und 3.) Zl. KUVS-1413- 1415/2/2012 (hg. Zl. 2012/09/0125), betreffend Wiederaufnahme von Verfahren betreffend Bestrafung wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, Anträge auf Beischaffung von Beweismitteln und Aufschiebung der Vollstreckung, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Aufgrund der Beschwerden und der angefochtene Bescheide ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit drei Straferkenntnissen des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt jeweils vom 12. Oktober 2009 wurden über die Beschwerdeführerin insgesamt siebzehn Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen: jeweils acht Tage), sowie fünf Geldstrafen zu je EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen: jeweils sechs Tage) wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verhängt.

Die gegen diese Bescheide jeweils eingebrachten Berufungen der Beschwerdeführerin wurden von der belangten Behörde mit Bescheiden vom 2. Februar 2010 als verspätet zurückgewiesen.

Mit Eingaben vom 5. Juli 2010 stellte die Beschwerdeführerin jeweils Anträge auf Wiederaufnahme dieser Verfahren, auf Aushebung von Gewerbeanmeldungen zu jeder in den Straferkenntnissen (vom 12. Oktober 2009) angeführten Person aus dem Datensystem des Bundes, sowie auf Aufschiebung der Vollstreckung der über sie verhängten Geldstrafen bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens.

Ihre Anträge begründend führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie schuldig gesprochen worden sei, in näher bezeichneten Zeiträumen im Jahr 2008 polnische bzw. ungarische Arbeitnehmer beschäftigt zu haben. Wie sich nunmehr in einer Besprechung mit ihrem ausgewiesenen Rechtsvertreter herausgestellt habe, sei die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Niederschrift vor dem Finanzamt J. am 11. November 2008 bereits hochgradig depressiv und nicht in der Lage gewesen, wesentliche Beweismittel zu ihrer Entlastung vorzubringen. Die Depression sei auch der Grund gewesen, weshalb sie nicht in der Lage gewesen sei, das Straferkenntnis, das auf den Ermittlungen der KIAB beruht habe, rechtzeitig zu bekämpfen. Fakt sei, dass die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sei, dass sämtliche im Straferkenntnis angeführten polnischen bzw. ungarischen Staatsagehörigen über aufrechte Gewerbeanmeldungen verfügt hätten und daher als selbständige Unternehmer eingesetzt hätten werden können. Die entsprechenden Unterlagen seien erst im Zuge des Nachschauens nach der Anwaltsbesprechung am 30. Juni 2010 aufgetaucht, als die Beschwerdeführerin nunmehr endlich "medikamentös und therapeutisch in der Lage gewesen" ihre Unterlagen durchzusehen. Der Antrag auf Wiederaufnahme erfolge daher gemäß § 69 Abs. 2 AVG innerhalb von zwei Wochen sowie innerhalb der gesetzlichen Dreijahresfrist. Die Annahme einer derartigen Rechtfertigung schließe damit aber den Vorhalt eines vorsätzlichen sowie eines fahrlässigen Tuns aus. Aufgrund der schweren Depression der Beschwerdeführerin sei es ihr auch nicht möglich gewesen, die Unterlagen rechtzeitig beizubringen. Die bei der Beschwerdeführerin im damaligen Zeitpunkt vorliegende Beeinträchtigung sei von einer derartigen Massivität gewesen, dass von einer ordnungsgemäßen Gewährung des Parteiengehörs nicht ausgegangen habe werden können. Mit Urkundenvorlage vom 16. November 2011 sei ein ärztliches Attest vom 22. Juni 2010 des Dr. M. vorgelegt worden, in dem festgehalten sei, dass die Beschwerdeführerin am 30. Oktober 2009 in dessen Ordination zu einer therapeutischen Aussprache gewesen sei. Es sei begonnen worden, Schlafstörungen und ein laviertes, depressives Zustandsbild medikamentös zu behandeln. Weiter sei eine Gewerbeanmeldung - ausgefüllt auf www.help.gv.at - vorgelegt worden. Die Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens sei beantragt worden.

Mit Bescheiden des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 9. Mai 2012 wurden die Anträge auf Wiederaufnahme der drei Verwaltungsstrafverfahren betreffend Übertretungen des AuslBG (Spruchpunkt 1.) und die Anträge auf Aushebung der Gewerbeanmeldungen (Spruchpunkt 2.) abgewiesen, die Anträge die Vollstreckung der verhängten Geldstrafe bis zur rechtskräftigen Beendigung des Wiederaufnahmeverfahrens aufzuschieben, zurückgewiesen (Spruchpunkt 3).

Die gegen diese Bescheide erhobenen Berufungen wurden mit den angefochtenen Bescheiden gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen.

In den gleichlautenden Begründungen dieser Bescheide, führt die belangte Behörde aus, dass die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens nach § 69 Abs. 1 Z. 2 AVG voraussetze, dass neue Tatsachen oder Beweise hervorgekommen seien, die im Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits bestanden hätten, aber nicht bekannt gewesen seien und im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht hätten werden können. Es müsse sich um Tatsachen oder Beweise handeln, die bei Abschluss des wieder aufzunehmenden Verfahrens schon vorhanden gewesen seien, aber erst danach hervorgekommen seien und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätten. Diesbezüglich werde auf die Ausführungen im Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 9. Mai 2012 verwiesen, wonach dieses Formular keine Bedeutung und Rechtswirksamkeit besitze. Es sei auch ausgeführt worden, dass im zugrunde liegenden Straferkenntnis vom 12. Oktober 2009 festgestellt worden sei, dass die ausländischen Arbeiter Tätigkeiten durchgeführt hätten, die in einer typischen arbeitnehmerähnlichen Form erfolgt seien und daher von einer Scheinselbständigkeit der ausländischen Arbeitnehmer auszugehen sei.

Im Straferkenntnis vom 12. Oktober 2009 sei auch ausgeführt, dass das Unternehmerrisiko beim Unternehmen der Beschwerdeführerin geblieben sei, kein eigenes Werk hergestellt worden sei und die Arbeiter auf Stundenbasis bezahlt worden seien. Da auf die Bedingungen der Durchführung von Arbeiten abgestellt und somit von arbeitnehmerähnlicher Eigenschaft der durchgeführten Arbeiten ausgegangen worden sei, sei das vorgelegte Formular über eine Gewerbeanmeldung nicht geeignet gewesen, einen im Spruch anderslautenden Bescheid herbeizuführen.

Zum vorgelegten ärztlichen Attest, in dem enthalten sei, dass die Beschwerdeführerin seit 30. Oktober 2009 wegen einer Depression in ärztlicher Behandlung sei, sei auszuführen, dass darin nicht enthalten sei, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen sei, die Tragweite ihres Verhaltens zu erkennen und dementsprechend zu handeln. Dafür, dass die Beschwerdeführerin sehr wohl in der Lage gewesen sei, ihre Angelegenheiten zu regeln, spreche auch ihr Vorbringen in der Berufung vom 3. November 2009 gegen das Straferkenntnis vom 12. Oktober 2009, dass sie die Berufung deshalb verspätet eingesendet habe, da sie durch intensive Arbeitssuche, sowie Vorstellungstermine und Einschulung den Abgabetermin verabsäumt habe. Es seien auch gesundheitliche Probleme vorgebracht worden, diese jedoch bezüglich Kinderwunsch und einer Krebsdiagnose. Eine Depression sei nicht erwähnt worden.

Die Berufungsbehörde könne daher keinen Anhaltspunkt erkennen, weshalb ein ärztliches Sachverständigengutachten einzuholen gewesen wäre. Es sei auch nicht angegeben worden, zu welcher Frage bzw. zu welchem Beweisthema genau die Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens beantragt werde. Für die Handlungsfähigkeit der Berufungswerberin spreche jedenfalls, dass sie, wenn auch ein paar Tage verspätet, in der Lage gewesen sei, eine Berufung gegen das zugrundeliegende Straferkenntnis vom 12. Oktober 2009 zu erheben.

Zum neuen Vorbringen in der Berufung, dass die Berufungswerberin wegen der ihr zur Last gelegten Übertretungen bereits gemäß § 153e StGB strafgerichtlich verurteilt worden sei, sei auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12. Juli 2011, Zl. 2009/09/0032, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2010, Zl. B 343/10, ausgeführt habe, dass bei Verhängung einer Verwaltungsstrafe wegen bewilligungsloser Beschäftigung von Ausländern nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG einerseits und strafgerichtlicher Verfolgung wegen des Vorwurfes organisierter Schwarzarbeit nach § 153e Abs. 1 Z. 1 StGB andererseits keine unzulässige Doppelverfolgung wegen derselben strafbaren Handlung vorliege.

Zum Antrag der Beschwerdeführerin, im Datensystem des Bundes die Gewerbeanmeldungen zu jeder der im Straferkenntnis angeführten Person auszuheben, sei auszuführen, dass dieser Antrag nur für den Fall der Stattgebung des Wiederaufnahmeantrages gestellt worden sei und im Hinblick auf die vorgenannten Ausführungen, dass es sich allenfalls um eine Scheinselbständigkeit handle, entbehrlich sei.

Zum Antrag, die Vollstreckung der verhängten Geldstrafe bis zur rechtskräftigen Beendigung aufzuschieben, werde auf die zutreffenden Ausführungen im bekämpften Bescheid verwiesen, wonach dem Wiederaufnahmeantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme und auch nicht zuerkannt werden könne.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die drei Beschwerden, die ein gleichlautendes Vorbringen enthalten, auf Grund ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und darüber wie folgt erwogen:

Die für die Beschwerdefälle relevante Bestimmung des gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anwendbaren § 69 AVG, BGBl. Nr. 51/1991 in der zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Bescheide geltenden Fassung BGBl. I Nr. 158/1998, lautet auszugsweise:

"§ 69. (1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:

1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde,

falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung

herbeigeführt oder sonst wie erschlichen worden ist oder

2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die

im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder

3. der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde.

(2) Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Bescheides und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.

…"

Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht mehr gegen die von der belangten Behörde getroffenen Ausführungen zu ihrem Gesundheitszustand während des - zu ihrer Bestrafung führenden - Verfahrens, sondern macht lediglich geltend, dass als neues Beweismittel zum Beweis dafür, dass die verurteilungsgegenständlichen Vertragspartner selbständige Unternehmer gewesen seien, ein Antrag eingebracht worden sei, im Datensystem des Bundes die Gewerbeberechtigung zu jeder, der im Straferkenntnis angeführten arbeitnehmerähnlichen Person auszuheben und das Erhebungsergebnis im Verfahren zu verwerten.

Arbeitnehmerähnlichkeit gemäß Ausländerbeschäftigungsgesetz sei das Ergebnis einer umfassenden Beurteilung aller relevanten Tatbestandselemente, welche in einer Zusammenschau (bewegliches System) die Subsumtion unter den Tatbestand der Arbeitnehmerähnlichkeit rechtfertigen oder gerade nicht.

Es sei selbstverständlich, dass die Frage, ob die als arbeitnehmerähnlich qualifizierten Vertragspartner eine aufrechte Gewerbebefugnis besäßen bzw. ein Gewerbe aufrecht ausübten, in die Gesamtbeurteilung einzufließen habe. Das Beweismittel, mit dem abgeklärt werden könne, ob die angeblich arbeitnehmerähnlichen Personen in Wahrheit ein Gewerbe ausgeübt hätten und deshalb gerade nicht - unter Berücksichtigung aller anderen Umstände des Einzelfalles - in wirtschaftlicher Unselbständigkeit tätig gewesen seien, sei selbstverständlich relevant.

Die belangte Behörde erspare sich die inhaltliche Auseinandersetzung mit diesem Beweismittel dadurch, dass die Behauptung aufgestellt werde, dieses Beweismittel sei nur für den Fall beantragt worden, dass die Wiederaufnahme aus anderen Gründen bewilligt werde. Diese Interpretation des Wiederaufnahmeantrages sei offenkundig rechtswidrig. Im Verfahren herrsche Amtswegigkeit; die Behörde habe auch das Vorbringen der Partei zielgerichtet und zweckentsprechend zu interpretieren. Selbstverständlich sei das Beweismittel "Einschau in die Datensysteme des Bundes zur Ausforschung der aufrechten Gewerbeberechtigungen der angeblich arbeitnehmerähnlichen Personen" als neues Beweismittel in das Verfahren eingeführt und nicht bloß eventualiter für den Fall der Wiederaufnahme beantragt worden.

Mit diesem Vorbringen wird keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit aufgezeigt.

Für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG zu qualifizieren ist, ist nach § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG der "wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich". Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der bloß formale Umstand, dass Ausländer im Besitz von gewerberechtlichen Berechtigungen gewesen sind, für die Beurteilung der Frage, ob die reale Tätigkeit als unselbständig oder selbständig zu qualifizieren ist, nicht maßgeblich ist (vgl. beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2007/09/0261). Dass ein Ausländer im Besitz einer ihm ausgestellten Gewerbeberechtigung ist, steht auch der Annahme eines Verschuldens des - den Ausländer zu unselbständigen Tätigkeiten bewilligungslos beschäftigenden - Arbeitgebers im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG nicht entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2012, Zl. 2009/09/0099).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ergibt sich daher, dass selbst im Fall, dass für jeden der von der Beschwerdeführerin beschäftigten Ausländer eine Gewerbeberechtigung ausgestellt gewesen wäre - was von der Beschwerdeführerin darzutun gewesen wäre - ein im Hauptinhalt des Spruches anders lautender Bescheid iSd § 69 Abs. 1 Z 2 AVG (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 14. Juni 1993, Zl. 91/10/0107) - aufgrund der im Strafverfahren nach dem AuslBG nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung der Tätigkeit - nicht herbeigeführt hätte werden können, sodass schon aus diesem Grund die Versagung der Wiederaufnahme des Verfahrens nicht als rechtswidrig zu erkennen ist. Schon aus diesem Grunde ist auch die Versagung des Begehrens der Beschwerdeführerin auf Beischaffung der Nachweise von Gewerbeberechtigungen durch die belangte Behörde nicht zu beanstanden.

Durch die Versagung eines Antrages der Beschwerdeführerin, die Vollstreckung der verhängten Geldstrafe bis zur rechtskräftigen Beendigung des Wiederaufnahmeverfahrens aufzuschieben, oder - wie in der Berufung ausgeführt - ihres Antrages auf aufschiebende Wirkung, erachtet sich die Beschwerdeführerin, deren Beschwerde ansonsten eine genaue Umschreibung der geltend gemachten Beschwerdepunkte enthält, nicht verletzt. Hinzuweisen ist jedenfalls auf die Möglichkeit der Stellung von Anträgen nach § 54a VStG oder § 54b Abs. 3 VStG.

Bereits die Beschwerden ließen erkennen, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, sie waren daher gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Mit Rücksicht auf diese Entscheidung erübrigte sich auch ein gesonderter Abspruch des Berichters über den Antrag, den Beschwerden die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Wien, am 6. November 2012

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