VwGH vom 14.01.2009, 2005/04/0058
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom , Zl. MA 63 - 6519/04, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/04/0065, verwiesen. Demnach wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom die Nachsicht vom Ausschluss des Beschwerdeführers von der Ausübung des Gewerbes "Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger)" gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 versagt, weil der Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom wegen § 3h Verbotsgesetz (der Beschwerdeführer hatte in der Ausgabe einer näher genannten Zeitschrift vom Juni 1999 den nationalsozialistischen Völkermord gröblich verharmlost) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden war. In diesem Bescheid hat die belangte Behörde zur Prognose gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 ausgeführt, dass beim Beschwerdeführer nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach seiner Persönlichkeit die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten sei. So habe der Beschwerdeführer dem Antrag auf Gewährung der Nachsicht den inkriminierten Zeitschriftenkommentar ohne jegliche Distanzierung beigelegt. Außerdem habe er im Antrag auch die Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass er wegen eines "menschenrechtswidrigen Meinungsdeliktes" verurteilt worden sei. Mit dem zitierten Erkenntnis, Zl. 2004/04/0065, wurde die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde abgewiesen.
Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom wurde die Gewerbeberechtigung des Beschwerdeführers betreffend das Gewerbe "Immobilientreuhänder ... eingeschränkt auf Immobilienmakler und Immobilienverwalter" gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 entzogen. Zur Begründung verwies die Erstbehörde auf das genannte Strafurteil und das Vorliegen eines Ausschlussgrundes ("§ 13 Abs. 1 Z. 1b GewO 1994").
Auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers vom korrigierte die Erstbehörde mit Berufungsvorentscheidung vom die Begründung des Bescheides vom (Korrektur des dort falsch bezeichneten Namens des Beschwerdeführers).
Gegen diese Berufungsvorentscheidung richtete der Beschwerdeführer den mit "Berufung" und "Vorlageantrag" bezeichneten Schriftsatz vom und beantragte einerseits die ersatzlose Behebung der Berufungsvorentscheidung und andererseits die Vorlage seiner Berufung vom an die Berufungsbehörde.
Mit dem angefochtenen Bescheid bestätigte die belangte Behörde den erstinstanzlichen Bescheid vom mit der Maßgabe, dass die Entziehung der Gewerbeberechtigung auf § 87 Abs. 1 Z. 1 iVm § 13 Abs. 1 Z. 1b (richtig: Z. 1 lit. b) und Z. 2 GewO 1994 gestützt werde.
In der Begründung führte sie aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit dem genannten Strafurteil vom wegen § 3h Verbotsgesetz zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, bedingt nachgesehen unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt worden sei (Wiedergabe der Straftat auf Seite 6 des Bescheides) und dass diese Verurteilung nicht getilgt sei. Für die Entziehung der Gewerbeberechtigung sei daher gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach seiner Persönlichkeit die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten sei. Bei der Beurteilung dieser Tatbestandsvoraussetzung sei die belangte Behörde nicht an den Ausspruch des Strafgerichtes über die bedingte Strafnachsicht gebunden, weil sie auch jenes Verhalten zu berücksichtigen habe, das der Beschwerdeführer nach dem genannten Gerichtsurteil gesetzt habe und das vom Strafgericht somit noch nicht habe berücksichtigt werden können. In diesem Zusammenhang sei wesentlich, dass der Beschwerdeführer nach dem Strafurteil mit Schreiben vom (richtig: ) an die Wirtschaftskammer Wien durch die Bezugnahme auf eine diesem Schreiben angeschlossene Beilage zu erkennen gegeben habe, dass er sich mit den durch das Verbotsgesetz geschützten Werten nicht verbunden erachte. Daher sei auf Grund des Persönlichkeitsbildes des Beschwerdeführers zu befürchten, dieser werde bei der Ausübung des Gewerbes gleiche oder ähnliche Straftaten verüben.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat. Der Beschwerdeführer hat eine Äußerung zur Gegenschrift übermittelt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer wendet die Unzuständigkeit der belangten Behörde ein, weil er meint, diese hätte zuerst über seinen Antrag vom , bei dem es sich nicht bloß um einen Vorlageantrag, sondern auch um eine Berufung gegen die Berufungsvorentscheidung gehandelt habe, entscheiden müssen. In der Äußerung zur Gegenschrift ergänzte der Beschwerdeführer im Hinblick auf § 64a Abs. 3 AVG, dass die belangte Behörde diese Berufung gegen die Berufungsvorentscheidung zumindest hätte zurückweisen müssen.
Gemäß § 64a Abs. 2 AVG kann gegen die Berufungsvorentscheidung der Antrag gestellt werden, die Berufung an die Berufungsbehörde zur Entscheidung vorzulegen (Vorlageantrag); gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung tritt die Berufungsvorentscheidung mit dem Einlangen des Vorlageantrages außer Kraft.
Durch die Aktenlage ist belegt, dass der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom Berufung gegen den erstinstanzlichen Entziehungsbescheid erhoben und gegen die danach erlassene Berufungsvorentscheidung mit Schriftsatz vom (jedenfalls auch) einen Vorlageantrag gestellt hat, sodass die Berufungsvorentscheidung ex lege außer Kraft getreten ist. Damit war die belangte Behörde zuständig, über die Berufung gegen den erstinstanzlichen Entziehungsbescheid zu entscheiden. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Schriftsatz vom neben dem Vorlageantrag auch eine (unzulässige) Berufung gegen die Berufungsvorentscheidung beinhaltete und ob die belangte Behörde gesondert auch über diese Berufung hätte entscheiden müssen. Diese Frage kann hier aber dahingestellt bleiben, weil mit der vorliegenden Beschwerde eine diesbezügliche Säumnis der belangten Behörde nicht geltend gemacht wurde.
In der Sache wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass er mit rechtskräftigem Strafurteil vom zu einer einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde und damit den Tatbestand des § 13 Abs. 1 Z. 1 lit. b GewO 1994 (Ausschluss von der Gewerbeausübung bei einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe) verwirklicht hat. Der Beschwerdeführer bekämpft vielmehr die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass die weitere Voraussetzung des § 87 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. für die Entziehung der Gewerbeberechtigung, nämlich die negative Prognose betreffend sein künftiges Verhalten, erfüllt sei.
Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 131/2004 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn auf den Gewerbeinhaber die Ausschlussgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist.
Entscheidungswesentlich ist daher, ob im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides () die Prognose im Sinne des § 87 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. beim Beschwerdeführer gerechtfertigt war. Dass diese Befürchtung jedenfalls im Zeitpunkt der Erlassung des eingangs erwähnten Bescheides vom trotz des bereits erfolgten Ablaufs der Widerrufsfrist für die bedingte Strafnachsicht gerechtfertigt war, hat der Verwaltungsgerichtshof im obzitierten Erkenntnis Zl. 2004/04/0065 (die dort maßgebend gewesene Prognose gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 deckt sich mit jener des § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994) bereits ausgesprochen. Daher kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen werden, weil der (bloße) Umstand, dass bei Erlassung des nunmehr angefochtenen Bescheides ein zusätzliches Jahr des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers verstrichen war, an der genannten Prognose (noch) nichts änderte. Daher ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde zumindest noch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (auf diesen Zeitpunkt hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Überprüfung des Bescheides gemäß § 41 VwGG abzustellen) davon ausging, es sei im Sinne des § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 weiterhin zu befürchten, dass der Beschwerdeführer bei der Ausübung des Gewerbes gleiche oder ähnliche Straftaten begehen werde.
Wenn die Beschwerde schließlich meint, die belangte Behörde hätte an Stelle der Entziehung der Gewerbeberechtigung mit einer alternativen Maßnahme (konkret nennt die Beschwerde die Verhängung eines Verbotes, Lehrlinge auszubilden) das Auslangen finden müssen, so ist ihr zu entgegnen, dass das Gesetz dafür keine Grundlage bietet.
Nach dem Gesagten war die Beschwerde somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am
Fundstelle(n):
JAAAE-72180