VwGH vom 12.11.2013, 2012/09/0070
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2013/09/0073 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok sowie die Hofräte Dr. Rosenmayr und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom , Zl. K 019/15/2011.048/009, betreffend Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (mitbeteiligte Partei: T R in T, vertreten durch Dr. Johann Kuzmich, Rechtsanwalt in 7304 Nebersdorf, Lange Gasse 14; weitere Partei: Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung vom wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe am 23., 27. und in T, W-Gasse 80, entgegen § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) die Arbeitsleistung (Fassadenarbeiten und Zuschneiden von Styropor) von fünf namentlich genannten ungarischen Staatsangehörigen und damit von Ausländern, die von einem ausländischen Arbeitgeber (der Firma FF mit Sitz in Ungarn) ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt worden seien, in Anspruch genommen, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden seien. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b iVm § 18 Abs. 1 AuslBG verletzt und es wurden über ihn fünf Geldstrafen von jeweils EUR 2.300,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 38 Stunden) verhängt.
Mit dem nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung ergangenen, angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 51 Abs. 1 VStG Folge, behob das erstinstanzliche Straferkenntnis und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein.
In der Begründung stellte die belangte Behörde zusammengefasst fest, dass der Mitbeteiligte mit seinem Vater mit Fassadenarbeiten (Anbringen eines Vollwärmeschutzes) am Einfamilienhaus in T begonnen habe. Mit der Fertigstellung der Arbeiten habe er die Firma FF mit Betriebssitz in Ungarn beauftragt. Es sei vereinbart worden, dass der Mitbeteiligte und sein Vater am Wochenende bei den Arbeiten helfen würden. Mit den beauftragten Arbeiten sei am begonnen worden. Weil die Arbeiter des beauftragten Unternehmens auf einer anderen Baustelle eingesetzt gewesen seien, habe FF (der Inhaber des beauftragten Unternehmens) die nicht bei ihm angestellten Arbeiter JFB, GH, CN, AN und MV auf die Baustelle mitgebracht. Diese ungarischen Arbeiter seien in Ungarn teilweise Gelegenheitsarbeiter, teilweise arbeitslos gewesen. Erst seit etwa einem bis eineinhalb Jahren seien die genannten Arbeiter bei FF angestellt. Die Arbeiter hätten auch eigenes Werkzeug auf die Baustelle mitgebracht. Das Material habe der Mitbeteiligte zur Verfügung gestellt. Bei einer Kontrolle der genannten Baustelle durch Organe des Finanzamtes Bruck/Eisenstadt/Oberwart am seien die fünf genannten Arbeiter angetroffen worden. Es seien keine für eine Beschäftigung erforderlichen "arbeitsmarktrechtlichen Papiere" vorgelegen.
Rechtlich folgerte die belangte Behörde ausgehend von diesem Sachverhalt im Wesentlichen, dass Voraussetzung für eine Betriebsentsendung nach § 18 Abs. 1 AuslBG die Inanspruchnahme eines, von einem - hier: ungarischen - Unternehmen entsandten Arbeiters sei, der in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis zum Unternehmer stehe und bereits vor der Entsendung in einem solchen gestanden sei. Eine vorübergehende Entsendung im Sinn des § 18 AuslBG setze daher eine Vorbeschäftigung beim ausländischen Arbeitgeber und eine Rückkehrabsicht des Arbeitnehmers an seine ausländische Arbeitsstelle voraus, wobei das Arbeitsverhältnis zwischen ausländischem Arbeitgeber und ausländischem Arbeitnehmer für die Dauer des Auslandseinsatzes bestehen bleibe. Da die fünf ungarischen Arbeiter beim ungarischen Unternehmen FF weder vorbeschäftigt gewesen seien noch eine Rückkehrabsicht an eine ungarische Arbeitsstelle bestanden habe, schloss die belangte Behörde das Vorliegen einer Betriebsentsendung im Sinn des § 18 AuslBG und damit bereits die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der angeführten Gesetzesbestimmung aus. Das Bestehen eines Werkvertrags zwischen FF und dem Mitbeteiligten vermeinte die belangte Behörde abschließend angesichts der vereinbarten Mitarbeit des Mitbeteiligten am Wochenende und der von ihm geleisteten Vor- und Nacharbeiten nicht mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit als erwiesen annehmen zu können.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art. 131 Abs. 2 B-VG in Verbindung mit § 28a Abs. 1 AuslBG gestützte Beschwerde des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch den Mitbeteiligten und die belangte Behörde erwogen hat:
Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistung eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 20.000,--.
Nach § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf. Für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, kann eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden (§ 18 Abs. 11 AuslBG).
Nach Abs. 12 dieser Bestimmung ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind (Z 1) und die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden (Z 2).
In Ausführung der Amtsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Bestimmung des § 18 Abs. 1 AuslBG hinsichtlich der Beschäftigung durch den ausländischen Arbeitgeber lediglich darauf abstelle, dass diese im Inland erfolge. Der konkrete Nachweis, dass der entsandte Ausländer auch vor und nach seiner Tätigkeit in einem Beschäftigungsverhältnis mit dem ausländischen Betrieb gestanden habe, sei hingegen nicht erforderlich. Soweit sich die belangte Behörde auf einen gemeinschaftsrechtlichen Entsendebegriff im Zusammenhang mit unionsrechtlichen Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr stütze, sei ihr entgegenzuhalten, dass dieses EU-Recht im gegenständlichen Fall gar nicht anwendbar sei, weil für ungarische Unternehmen auf Grund der Übergangsbestimmungen zum Tatzeitpunkt die Dienstleistungsfreiheit im Baugewerbe suspendiert gewesen sei.
Dieses Vorbringen ist begründet.
Zunächst ist festzuhalten, dass die von der belangten Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung daran geäußerten Zweifel, ob zwischen dem Mitbeteiligten und FF ein Werkvertrag vorgelegen habe, nicht nachvollziehbar sind, wurde doch im angefochtenen Bescheid ausdrücklich festgestellt, dass der Mitbeteiligte (die Firma) FF mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragte. Wie dieser Auftrag rechtlich anders denn als Werkvertrag zu werten wäre, führte weder die belangte Behörde aus, noch ist dies zu erkennen (vgl. zum Inhalt eines Werkvertrags etwa das Erkenntnis vom , Zl. 2001/08/0131, mwN). Die von der belangten Behörde zur Begründung herangezogene Vereinbarung der Mitarbeit des Mitbeteiligten an den Wochenenden hat in diesem Zusammenhang allenfalls Auswirkungen auf den Umfang der Werkleistungspflicht des Werkunternehmers bzw. den vom Werkbesteller geschuldeten Werklohn; an der Art des Vertragsverhältnisses ändert dies jedoch nichts.
§ 32a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung
BGBl. I Nr. 91/2009 lautet (auszugsweise):
"Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung
§ 32a. (1) § 1 Abs. 2 lit. l und m gilt - mit Ausnahme der Staatsangehörigen der Republik Malta und der Republik Zypern - nicht für Staatsangehörige jener Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 236 vom , Seite 17, und Nr. C 227 E vom , der Europäischen Union beigetreten sind, es sei denn, sie sind Ehegatten, Kinder, Eltern oder Schwiegereltern eines freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), der bereits vor In-Kraft-Treten des Beitrittsvertrages dem EWR angehörte, oder sie sind Ehegatten oder Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates, der sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nimmt.
...
(6) Für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Abs. 1 oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, ist § 18 Abs. 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs. 12 anzuwenden.
..."
Ungarn ist auf Grund seines Beitritts zum EG-Vertrag mit Wirksamkeit vom Mitglied der Europäischen Gemeinschaft. Damit genießen mit dem Beitritt alle ungarischen Staatsangehörigen (Unternehmen) grundsätzlich die gleichen Rechte wie die Angehörigen der der EU bereits angehörenden Staaten, was insbesondere für das Recht auf Arbeitnehmer- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 39 ff und 49 ff EGV) gilt. Die Übergangsbestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit laut Anhang X Punkt 1. Freizügigkeit, der Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte (Ungarn) schränken in ihren Z 2 bis 14 dieses grundsätzliche Recht auf Freizügigkeit aber - zeitlich gestaffelt (2 + 3 + 2 Jahre) - ein. Nach Nr. 2 werden abweichend von den Art. 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraums von zwei Jahren nach dem Tag des Beitritts die derzeitigen (alten) Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebende Maßnahmen anwenden, um den Zugang ungarischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Die derzeitigen Mitgliedstaaten können solche Maßnahmen bis zum Ende eines Zeitraums von sieben Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden. Österreich hat durch die Einführung der Bestimmung des § 32a AuslBG von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, wonach eine unselbständige Tätigkeit von Ungarn in Österreich grundsätzlich den Bestimmungen des AuslBG unterliegt (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2009/09/0168, u.a.).
Nach den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass der Mitbeteiligte die Anbringung des Vollwärmeschutzes an seinem Einfamilienhaus beauftragte. Werkunternehmer war in diesem Fall der ausländische Vertragspartner des Mitbeteiligten. Dieser verwendete zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung die für diesen Zeitraum als Arbeitnehmer oder zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigten fünf ungarischen Staatsangehörigen.
Bedient sich ein ausländischer Arbeitgeber für die Erfüllung eines mit einem inländischen Werkbesteller abgeschlossenen Werkvertrags ausländischer Arbeitskräfte, macht es zur Erfüllung des Tatbestands des § 18 Abs. 1 AuslBG grundsätzlich keinen Unterschied, ob dies eigene Arbeitskräfte des ausländischen Werkunternehmers oder diesem lediglich überlassende Arbeitskräfte sind. Entscheidend ist nur, dass gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG für diese zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung entsendeten ausländischen Arbeitnehmer im Inland Entsendebestätigungen bzw. Beschäftigungsbewilligungen auszustellen sind, sofern nicht die Ausnahmetatbestände der Z 2 bis Z 7 leg. cit. vorliegen. Die Bestimmung des § 18 AuslBG, welche die Überschrift "Betriebsentsandte Ausländer" trägt, soll die unter diesem Begriff zusammengefasste Sonderform der Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet regeln. Charakteristisch für diese Art der Beschäftigung ist, dass es sich um solche Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwendet. Eine Unterstellung dieser Ausländer im Falle einer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilligungspflicht, sofern nicht für bestimmte Arten von Arbeiten oder für besondere Personengruppen Ausnahmen vorgesehen sind, ist nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage (452 BlgNR XIII. GP) vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und andererseits eine Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte vermieden werden kann (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 99/09/0185).
Der vom beschwerdeführenden Bundesminister vertretenen Rechtsansicht ist daher zuzustimmen, weil die betretenen Arbeitskräfte im vorliegenden Fall vom Mitbeteiligten in Anspruch genommen wurden (§ 18 Abs. 1 AuslBG; vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2004/09/0064). Es nimmt nämlich derjenige die Arbeitsleistung eines "betriebsentsandten Ausländers" in diesem Sinn "in Anspruch", zur Erfüllung dessen Werks oder Auftrags die Arbeitsleistungen der beim ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz "betriebsentsandter Ausländer" als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen (vgl. das Erkenntnis vom , Zlen. 2011/09/0212, 0213).
Nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG ist jede Inanspruchnahme ausländischer Arbeitnehmer eines ausländischen Vertragspartners, der nicht über einen im Bundesgebiet liegenden Betriebssitz verfügt, strafbar, wenn für diese Arbeitnehmer entgegen § 18 AuslBG weder Beschäftigungsbewilligung noch Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde. Es kommt auch nicht darauf an, ob Entsendebewilligungen nicht beantragt wurden, weil solche nach § 18 Abs. 11 AuslBG im konkreten Fall nicht hätten ausgestellt werden können, oder eine Beantragung von Beschäftigungsbewilligungen bloß unterlassen wurde (vgl. etwa das Erkenntnis vom , Zl. 2007/09/0363).
Die im vorliegenden Fall betretenen Arbeitskräfte des ungarischen Unternehmens wurden daher vom Mitbeteiligten in Anspruch genommen (§ 18 Abs. 1 AuslBG), womit er den Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG erfüllte.
Da die belangte Behörde dies verkannte, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.
Bereits an dieser Stelle wird auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach Übertretungen nach § 28 Abs. 1 AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall ist bei Erfüllung des äußeren Tatbestands der Verwaltungsübertretung ein Verschulden anzunehmen (in Form fahrlässigen Verhaltens), was aber widerlegt werden kann. So lange der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es ist daher Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. auch dazu etwa das Erkenntnis vom , Zlen. 2011/09/0212, 0213, mwN). Insbesondere reicht es zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG nicht aus, in Unkenntnis der zur Bestrafung führenden Umstände gewesen zu sein.
Wien, am