VwGH vom 25.09.2012, 2010/04/0114
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des X in Y, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 49, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom , Zl. Ge(Wi)-275070/4-2010- Ng/Hof, betreffend Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 GewO 1994, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG und den §§ 18, 19 GewO 1994 sowie § 1 Elektrotechnikzugangs-Verordnung festgestellt, dass die individuelle Befähigung des Beschwerdeführers für das Gewerbe "Elektrotechnik" nicht vorliege.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, gleichwertige Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen bzw. Ausbildungen wie in der Elektrotechnikzugangs-Verordnung festgelegt nachzuweisen.
Fallbezogen komme allenfalls § 1 Abs. 1 Z. 9 der Elektrotechnikzugangs-Verordnung als gesetzliche Grundlage für den Nachweis einer individuellen Befähigung in Frage. Insoweit erfülle die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Firma K aber nicht die Voraussetzungen einer leitenden Stellung mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens.
Der Beschwerdeführer habe ein Dienstzeugnis der Firma K sowie im Berufungsverfahren ein betriebswirtschaftliches Gutachten des Wirtschaftstreuhänders Mag. H vorgelegt. Danach könne von einer Leitungsfunktion mit Abteilungsverantwortung nach § 1 Abs. 1 Z. 9 der Elektrotechnikzugangs-Verordnung nicht gesprochen werden:
Selbst wenn man von einer Gliederung der Firma K in Abteilungen ausgehe, so sei auch dem Gutachten des Wirtschaftstreuhänders Mag. H zu entnehmen, dass die "Installationsabteilung" (welche der Beschwerdeführer geleitet habe) nur ein Teilbereich der "Operativen Technikabteilung" gewesen sei. Von einem Mitarbeiter mit absolvierter Lehrausbildung (Gesellen) wie dem Beschwerdeführer (der Beschwerdeführer hat seinem Antrag ein Zeugnis über die Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf "Elektroinstallateur" vorgelegt) werde allgemein erwartet, dass er über entsprechende fachliche Qualifikationen verfüge, um die üblichen Arbeitsvorgänge - auch unter Einsatz von Hilfskräften - ohne laufende Beaufsichtigung durch den Gewerbeinhaber zu bewältigen. Von dieser relativen Unabhängigkeit eines Gesellen (mangelnde Weisungsbedürftigkeit im üblichen Geschäftsbetrieb, Vorgesetzter für zugeteilte Hilfskräfte bei Gruppenarbeiten) sei aber die Funktion der eigentlichen Führungsebene zu unterscheiden, die auf Grund ihrer Stellung in der Betriebshierarchie keinem regelmäßigen Aufsichts- und Weisungsrecht unterliege. Eine derartige Funktion sei aber dem Gutachten und dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zu entnehmen. Von einer leitenden Stellung werde weiters dann auszugehen sein, wenn dem Mitarbeiter ein entsprechend großer Verantwortungsbereich in Angelegenheiten des Personals, des Einkaufs, der Planung, der selbständigen Entscheidung über die Annahme von Aufträgen, allenfalls der Durchführung von Investitionen und deren Finanzierung oder Ähnlichem obliege. Eine derartige Stellung habe der Beschwerdeführer nicht nachweisen können.
Auch sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer bei der Sozialversicherung lediglich als "Arbeiter" und nicht als "Angestellter" gemeldet sei, dahingehend zu werten, dass keine Leitungsfunktion im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen vorgelegen habe.
Daher sei vom Vorliegen einer individuellen Befähigung für das Gewerbe "Elektrotechnik" im Sinne des § 19 GewO 1994 nicht auszugehen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Rechtslage:
Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994 lauten wie folgt:
" Befähigungsnachweis
Allgemeine Bestimmungen
§ 16. (1) Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben ist ferner der Nachweis der Befähigung. Kann der Einschreiter diesen Nachweis nicht erbringen, so hat er einen Geschäftsführer (§ 39) zu bestellen.
(2) Unter Befähigungsnachweis ist der Nachweis zu verstehen, daß der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können.
…
Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe
§ 18. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat für jedes reglementierte Gewerbe, hinsichtlich der im § 94 Z 14, 32, 33, 41 und 46 genannten Gewerbe und hinsichtlich des im § 94 Z 42 genannten Gewerbes, soweit es sich um die Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens handelt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen, durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander - die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. …
(2) Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht
…
9. Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung;
…
(3) ... Unter Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist. …
…
Individueller Befähigungsnachweis
§ 19 . Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. ...
…
2. Besondere Verfahrensbestimmungen
a) Anmeldungsverfahren
§ 339. (1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.
…
(3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen:
…
2. falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, …
…
§ 340. (1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. …"
Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Elektrotechnik, BGBl. II Nr. 41/2003 in der Fassung BGBl. II Nr. 399/2008 ( Elektrotechnikzugangs-Verordnung ) lauten wie folgt:
" Zugangsvoraussetzungen
§ 1. (1) Durch die im Folgenden angeführten Belege ist die fachliche Qualifikation zum Antritt des unbeschränkten Gewerbes der Elektrotechnik (§ 94 Z 16 GewO 1994) als erfüllt anzusehen:
…
9. Zeugnisse über eine ununterbrochene fünfjährige fachspezifische Tätigkeit in leitender Stellung, davon eine mindestens dreijährige Tätigkeit mit technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens, wenn für die betreffende Tätigkeit eine vorherige Ausbildung nach Abs. 3, die mindestens dreijährig war, nachgewiesen wird.
…"
2. Kein Feststellungsantrag nach § 18 GewO 1994:
Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Feststellung der Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 GewO iVm der Elektrotechnikzugangs-Verordnung", in eventu in seinem "Recht auf Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 GewO" verletzt und bringt in diesem Zusammenhang vor, die Gewerbebehörde erster Instanz sei auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers auf "Anerkennung des Befähigungsnachweises" fälschlicherweise davon ausgegangen, dass ein Antrag auf Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 GewO 1994 gestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe ein rechtliches Interesse, dass ein Feststellungsbescheid betreffend das Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 GewO 1994 erlassen werde. Der Antrag des Beschwerdeführers habe jedenfalls sowohl § 18 GewO 1994 als auch § 19 GewO 1994 erfasst.
Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in dem von ihm geltend gemachten Recht auf Feststellung der Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 GewO 1994 schon deshalb nicht verletzt sein kann, weil der angefochtene Bescheid alleine die Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 GewO 1994 zum Gegenstand hat.
Auch haben die Gewerbebehörden den Antrag des Beschwerdeführers zutreffend als Antrag auf Feststellung der individuellen Befähigung gewertet:
Nach der Aktenlage trifft zu, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom einen "Antrag auf Anerkennung des Befähigungsnachweises Elektrotechnik …" gestellt hat, dies jedoch unabhängig von einer Gewerbeanmeldung (§ 339 Abs. 1 GewO 1994).
Eine Feststellung der individuellen Befähigung kommt nur dann in Betracht, wenn "der nach § 18 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden" kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/04/0188).
Die solcherart angeführte Erbringung des nach § 18 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschriebenen Befähigungsnachweises hat aber im Rahmen der Gewerbeanmeldung zu erfolgen (vgl. § 339 Abs. 3 Z. 2 GewO 1994). Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes hat die Behörde gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes, darunter auch der entsprechende Befähigungsnachweis, vorliegen. Bei der Feststellung gemäß § 340 GewO 1994 ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung abzustellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/04/0210, mwN). Eine von der Gewerbeanmeldung losgelöste Feststellung des Vorliegens eines Befähigungsnachweises nach § 18 GewO 1994 kennt das Gesetz dagegen nicht.
Daher durften die Gewerbebehörden im Beschwerdefall den angeführten Antrag des Beschwerdeführers als Antrag auf Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 GewO 1994 werten.
3. Tätigkeit in leitender Stellung:
Im Hinblick auf den individuellen Befähigungsnachweis nach § 19 GewO 1994 geht es im Beschwerdefall alleine um die Frage, ob der Beschwerdeführer eine der in § 1 Abs. 1 Z. 9 der Elektrotechnikzugangs-Verordnung angeführten fachspezifischen Tätigkeit in leitender Stellung gleichwertige Erfahrung nachweisen konnte.
Beim "individuellen Befähigungsnachweis" im Sinn des § 19 GewO 1994 wird der gemäß § 18 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis im Sinne des § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/04/0048, mwN).
Davon ausgehend ist die belangte Behörde im Beschwerdefall zutreffend davon ausgegangen, dass von der maßgeblichen Elektrotechnikzugangs-Verordnung alleine § 1 Abs. 1 Z. 9 als Maßstab für die Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises in Frage kommt.
In dieser Hinsicht ist die Auffassung der belangten Behörde, dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, durch die von ihm beigebrachten Beweismittel die für die beantragte Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen im Sinne des § 19 GewO 1994 nachzuweisen, nicht als rechtswidrig zu erkennen:
Die belangte Behörde stützte diese Auffassung im Wesentlichen darauf, dass der Beschwerdeführer nicht die Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens (der Firma K) nachweisen konnte, da die von ihm geführte "Installationsabteilung" nur ein Teilbereich der "operativen Technikabteilung" sei. Gleiches ergibt sich nach der Aktenlage aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Gutachten des Wirtschaftstreuhänders Mag. H vom , in welchem zu dieser Frage ausgeführt wird, die Firma K gliedere sich in eine "Handelsabteilung", eine "Operative Technik Abteilung " sowie eine "Organisations + Rechnungswesenabteilung", während der Beschwerdeführer für die "Installationsabteilung, einem Teil der operativen Technikabteilung", zuständig gewesen sei.
Nach § 18 Abs. 3 GewO 1994 ist aber unter einer Tätigkeit in leitender Stellung im Sinne des Abs. 2 Z. 9 leg. cit. eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom , Zlen. 2004/04/0053 und 0107).
Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall ausgeführt, dem Beschwerdeführer sei zwar die relative Unabhängigkeit eines Gesellen zugekommen, er habe jedoch keinen entsprechend großen Verantwortungsbereich innegehabt, der für die eigentliche Führungsebene typisch sei. Daher ist die Auffassung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe keine einer fachspezifischen Tätigkeit in leitender Stellung (§ 1 Abs. 1 Z. 9 Elektrotechnikzugangs-Verordnung) gleichwertige Erfahrung nachweisen können, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Die Beschwerde tritt dem nicht konkret entgegen.
4. Zur Elektrotechnikzugangs-Verordnung:
Soweit die Beschwerde eine "Prüfung der Verfassungskonformität" der Elektrotechnikzugangs-Verordnung anregt, weil diese Verordnung nur einen Zugang zu einem Gewerbe ermögliche, wenn man in einem Großunternehmen gearbeitet habe, somit die Beschäftigten kleiner Betriebe diskriminiere und auch eine Verletzung des Gleichheitssatzes in Bezug auf Unionsbürger darstelle, ist ihr Folgendes entgegen zu halten:
Dass die Verordnung - wie übrigens auch § 18 Abs. 2 Z. 9 iVm Abs. 3 GewO 1994 - für eine Tätigkeit in leitender Stellung die Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens und somit eine abteilungsweise Gliederung des Unternehmens voraussetzt, kann im Hinblick auf die bereits in § 16 Abs. 2 GewO 1994 angeführte Funktion des Befähigungsnachweises nicht als unsachlich angesehen werden, zumal es auch weitere Möglichkeiten gibt, den geforderten Befähigungsnachweis zu erbringen.
5. Soweit die Beschwerde rügt, die belangte Behörde habe sich nicht mit einem weiteren "Grund für die Versagung der Bewilligung" (gemeint: Grund für die negative Feststellung der individuellen Befähigung) beschäftigt, reicht es aus, darauf hinzuweisen, dass dies auf Grund der - wie oben dargelegt - nicht als rechtswidrig zu erkennenden Begründung des angefochtenen Bescheides nicht weiter erforderlich gewesen war.
6. Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am