VwGH vom 22.11.2005, 2005/03/0109

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Telekom Austria AG in Wien, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 4. Februar 2005, Zl M 6/03-60, betreffend Feststellung beträchtlicher Marktmacht und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen nach dem TKG 2003, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 erster Satz TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt) gemäß § 1 Z 6 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.). Mit Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wurden der Beschwerdeführerin gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt:

"2.1. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 43 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm Abs. 3 TKG 2003 ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen inklusive Dienstebeschreibungen sowie ihre Endkundenentgelte, ausgenommen Aktionsangebote bis zu einer Dauer von drei Monaten, der Regulierungsbehörde vorab zur Genehmigung vorzulegen. Die Endkundenentgelte müssen dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechen.

Von der Kostenorientierung sind folgende Verbindungsentgelte umfasst:

a) Tarife für Gespräche zu allen Auslandszonen und zu ausländischen Mobilnetzen,

b) Tarife für Gespräche innerhalb VPNs, sofern die Kommunikation über Netzabschlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes erfolgt,

c) Verbindungsnetzbetrieb durch Telekom Austria AG ('Dial 1001') betreffend die genannten Verbindungsprodukte gemäß

a) - b)

d) Rabatte betreffend a) - c).

2.2. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 40 Abs. 1 TKG 2003 zur Verhinderung unerlaubter Quersubventionierung erstmals bezogen auf das Jahr 2004 ihre Kosten und Erträge auf dem vorliegenden Markt getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Produkten und gegliedert nach den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 in einem Kostenrechnungssystem aufzuschlüsseln ('getrennte Buchführung'). In diesem Zusammenhang sind entsprechend den Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende Informationen bereitzustellen:

"§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt.

(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

(...)"

Entwürfe von Maßnahmen, welche die Marktanalyse betreffen und Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben werden, unterliegen dem Koordinations- bzw Konsolidierungsverfahren gemäß § 129 TKG 2003 (Art 7 Rahmenrichtlinie).

Ein Unternehmen gilt gemäß § 35 Abs 1 TKG 2003 als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten. Gemäß § 35 Abs 2 TKG 2003 sind bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmarkt hat, von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

"1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im

Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,

2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb,

§ 43. (1) Sofern die Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren festgestellt hat, dass

1. auf dem relevanten Endnutzermarkt kein Wettbewerb herrscht und

2. spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42 oder § 46 nicht zur Erreichung der in § 1 Abs. 2 vorgegebenen Ziele führen würden, hat sie Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf einem Endnutzermarkt spezifische Verpflichtungen nach Abs. 2 oder 3 aufzuerlegen.

(2) Spezifische Verpflichtungen nach Abs. 1 können insbesondere beinhalten, dass es dieses Unternehmen unterlässt,

(3) Spezifische Verpflichtungen nach Abs. 1 können auch beinhalten, dass die Regulierungsbehörde diesem Unternehmen geeignete Maßnahmen

(4) Unternehmen, denen spezifische Verpflichtungen nach den vorangegangenen Absätzen auferlegt werden, haben hierzu Kostenrechnungssysteme einzusetzen, deren Format und anzuwendende Berechnungsmethode von der Regulierungsbehörde angeordnet werden kann. Die Einhaltung des Kostenrechnungssystems ist durch die Regulierungsbehörde oder eine von ihr beauftragte qualifizierte unabhängige Stelle zu überprüfen. Die Regulierungsbehörde hat sicher zu stellen, dass einmal jährlich eine Erklärung hinsichtlich der Übereinstimmung mit diesen Vorschriften veröffentlicht wird."

Die belangte Behörde hat mit der in Spruchpunkt 2.1. auferlegten spezifischen Verpflichtung eine Genehmigungspflicht für Entgelte und Allgemeine Geschäftsbedingungen festgelegt, sodass die Beschwerdeführerin Pflichten nach § 45 TKG 2003 treffen; diese Bestimmung lautet:

"Pflichten für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht hinsichtlich Endkundenentgelte

§ 45. (1) Stellt ein Betreiber von Kommunikationsdiensten oder -netzen, dem gemäß § 43 die Verpflichtung auferlegt wurde, seine Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen genehmigen zu lassen, oder ein Betreiber von Kommunikationsdiensten oder - netzen, dem Verpflichtungen gemäß § 44 auferlegt wurden, einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen, hat die Regulierungsbehörde über diesen Antrag innerhalb von acht Wochen zu entscheiden.

(2) Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Entscheidung der Regulierungsbehörde, so gelten die beantragten Entgelte oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen als genehmigt. Der Fristenlauf ist gehemmt, so lange die für die Genehmigung erforderlichen Unterlagen und Nachweise vom Antragsteller nicht beigebracht werden. Die Regulierungsbehörde hat dem Antragsteller innerhalb von drei Wochen nach Einbringung seines Antrages mitzuteilen, ob und gegebenenfalls welche zur Beurteilung der Kostenorientierung erforderlichen Unterlagen nachzureichen sind.

(3) Genehmigungspflichtige Entgelte sind unter Bedachtnahme auf die nach § 43 Abs. 2 und 3 verhängten Maßnahmen, die zu erfüllenden Aufgaben und die Ertragslage festzulegen.

(4) Die Regulierungsbehörde kann die Genehmigung der Entgelte auch in der Form der Festlegung von Tarifentwicklungen (price-cap-Verfahren) erteilen; sie kann auch Sondertarife vorsehen.

(5) Soweit die Erreichung effektiven Wettbewerbs dies erfordert, kann die Genehmigung der Entgelte insbesondere folgende Nebenbestimmungen enthalten:

(6) Die Genehmigung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zu versagen, wenn sie Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder §§ 879 und 864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG nicht entsprechen. Die Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt."

Die in Spruchpunkt 2.2. des angefochtenen Bescheides auferlegte spezifische Verpflichtung wird von der belangten Behörde auf § 40 Abs 1 TKG 2003 gestützt; diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"Die Regulierungsbehörde kann Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht für bestimmte Tätigkeiten in Bezug auf den Zugang eine getrennte Aufschlüsselung der Kosten auferlegen, um unerlaubte Quersubventionierung zu verhindern."

2. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid zunächst in ihrem Recht verletzt, auf dem verfahrensgegenständlichen Markt nicht als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht festgestellt zu werden.

Sie führt dazu im Wesentlichen aus, die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin sei rechtsirrig, da sie auf einer "unzutreffenden Interpretation der - für die Beurteilung von Marktmacht relevanten - Parameter iSd § 35 Abs 2 TKG 2003 (nämlich insbesondere einem inkorrekten Verständnis des diesbezüglichen Stellenwertes von Marktzugangsbarrieren, sowie dem Verhältnis von Preis und Qualität)" und auch einer "unzutreffenden Gewichtung eben dieser Parameter (nämlich insbesondere deren Zusammenspiel) in einer notwendigen Gesamtbeurteilung ex ante" beruhe.

2.1. Zu diesem Vorbringen ist vorweg festzuhalten, dass die Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, wie sie in § 35 Abs 1 TKG 2003 in Umsetzung von Art 14 Abs 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl 2002 L 108 S 33, vorgesehen ist, auf dem Konzept der beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften beruht (vgl Erwägungsgrund 25 zur Rahmenrichtlinie).

Gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 hat die belangte Behörde bei der Durchführung der Marktanalyse die "Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" zu berücksichtigen; mit dieser Bestimmung wird Art 16 Abs 1 der Rahmenrichtlinie umgesetzt, wonach die nationalen Regulierungsbehörden eine Analyse der relevanten Märkte "unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien" - gemeint der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht gemäß Art 15 Abs 2 der Rahmenrichtlinie, die wiederum nach dieser Bestimmung "mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts in Einklang stehen müssen" - durchführen.

Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 hat daher nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zu erfolgen, wie sie zusammenfassend insbesondere in Abschnitt 3 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6, (im Folgenden: Leitlinien) dargelegt sind. Als Besonderheit im Verhältnis zum allgemeinen Wettbewerbsrecht ist dabei jedoch zu berücksichtigen, dass beim Marktanalyseverfahren nach dem TKG 2003 eine ex ante-Betrachtung vorzunehmen ist. Die Leitlinien führen in diesem Zusammenhang wörtlich Folgendes aus:

"Bevor diese neue Definition (der beträchtlichen Marktmacht) ex ante angewendet werden kann, ist jedoch die Methode zur Ermittlung der Marktmacht anzupassen. Bei der Ex-ante-Beurteilung, ob Unternehmen alleine oder gemeinsam auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung einnehmen, sind die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-Anwendung von Artikel 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung. Da Beweise für oder Aufzeichnungen über vergangenes Verhalten oftmals fehlen dürften, muss sich die Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen stützen."

Nach Randziffer 20 der Leitlinien werden die nationalen Regulierungsbehörden bei der Durchführung der Marktanalyse nach Art 16 Rahmenrichtlinie "den relevanten Markt vorausschauend und strukturell evaluieren, wobei sie sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützen."

Die Beschwerdeführerin geht ebenso wie die belangte Behörde zutreffend davon aus, dass bei der Beurteilung beträchtlicher Marktmacht die im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft entwickelten Kriterien heranzuziehen sind, behauptet jedoch eine unrichtige Beurteilung einzelner der zu berücksichtigenden Kriterien sowie eine unzutreffende Gewichtung der Kriterien bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung.

2.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde den Stellenwert von Marktanteilen unrichtig beurteilt hätte.

Hiezu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt unstrittig über einen Marktanteil von 60 % des Umsatzes verfügt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes liefern besonders hohe Anteile - von außergewöhnlichen Umständen abgesehen - ohne weiteres den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung; ein Unternehmen, das während längerer Zeit einen besonders hohen Marktanteil innehat, befindet sich allein durch den Umfang seiner Produktion und seines Angebotes in einer Position der Stärke, die es zu einem nicht zu übergehenden Geschäftspartner macht und ihm bereits deswegen, jedenfalls während relativ langer Zeit, die Unabhängigkeit des Verhaltens sichert, die für eine beherrschende Stellung kennzeichnend ist (Urteil vom 13. Februar 1979, Rs 85/76, Hoffmann-La Roche, Slg 1979, 461, Rz 41). Ein besonders hoher Marktanteil im Sinne dieser Rechtsprechung wurde vom Europäischen Gerichtshof jedenfalls bei einem Marktanteil von 50 % angenommen (Urteil vom 3. Juli 1991, Rs C-62/86, AKZO, Slg 1991, I-3439, Rz 60). Wie in den Leitlinien (Rz 75) näher ausgeführt, hat die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis die Schwelle für eine beherrschende Stellung in der Regel ab einem Marktanteil von 40 % angesetzt.

Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, dass eine Indizwirkung der Marktanteile jedenfalls dann nicht bestehe, wenn sie instabil seien oder - auch bei stabilen beträchtlichen Marktanteilen - bei potenziellem Wettbewerb. Dies sei auch in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes anerkannt, der ausgesprochen habe, dass "ein über längere Zeit stabiler" Marktanteil einen zumindest dreijährigen Bestand eines solchen Marktanteils voraussetze. Ein Beurteilungszeitraum von 21 Monaten (Jänner 2002 bis September 2003) - wie ihn die belangte Behörde ihrer Entscheidung zugrundegelegt habe - stehe mit diesen Anforderungen nicht im Einklang. Die belangte Behörde hätte sowohl den starken Marktanteilsverlust der Beschwerdeführerin im Zeitraum vor Jänner 2002 als auch die beträchtlichen Umsatzeinbußen der Beschwerdeführerin im Jahr 2004 auf Grund der zunehmenden Substituierung der Festnetzgespräche durch den Mobilfunk in Rechnung stellen müssen.

Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Vorbringen ausdrücklich auf Rz 59 des Urteils des Europäischen Gerichtshofes "iS AKZO" (gemeint wohl das bereits zitierte Urteil vom 3. Juli 1991, Rs C-62/86) beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Europäische Gerichtshof an der von der Beschwerdeführerin zitierten Stelle zwar festhält, dass das dort betroffene Unternehmen "von 1979 bis 1982 einen festen Marktanteil von etwa 50%" besessen habe, nicht aber - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - einen zumindest dreijährigen Bestand eines (hohen und stabilen) Marktanteils voraussetzt, um die Annahme einer beherrschenden Stellung bei einem besonders hohen Marktanteil zu begründen. Dass die Beschwerdeführerin nicht nur im (von ihr so genannten) "Beurteilungszeitraum" von Jänner 2002 bis September 2003, sondern schon davor über einen längeren Zeitraum hinweg über besonders hohe Marktanteile verfügte, ergibt sich schon aus ihrem eigenen Vorbringen, wonach sie einen starken Marktanteilsverlust "im Zeitraum vor Jänner 2002 (ab Beginn der Liberalisierung des Jahres 1998)" zu verzeichnen hatte. Dass die Marktanteile der Beschwerdeführerin auf Grund des Wegfalls ihrer bis zum 1. Jänner 1998 rechtlich gewährleisteten Monopolstellung auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ausgehend von einem Wert von 100 % deutlich abgesunken sind, vermag angesichts der von der belangte Behörde über einen Zeitraum von 21 Monaten erhobenen und ausdrücklich festgestellten Stabilisierung der Marktanteile auf einem im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes "besonders hohen" Niveau - 60 % - jedenfalls die Indizwirkung des hohen Marktanteils für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung nicht zu erschüttern.

Dem Verweis der Beschwerdeführerin auf ihre "beträchtlichen Umsatzeinbußen im Jahr 2004" ist entgegenzuhalten, dass damit ein Verlust von Marktanteilen im Jahr 2004 auf dem verfahrensgegenständlichen Markt nicht behauptet wird. Die Beschwerdeführerin tritt damit insbesondere auch der Feststellung der belangten Behörde, wonach sich der Marktanteil "seit dem Jahr 2002 stabilisiert" habe, nicht entgegen. Auch im Verwaltungsverfahren hat die Beschwerdeführerin ein konkretes Vorbringen, wonach ihre Marktanteile nach dem "Beurteilungszeitraum" gesunken wären, nicht erstattet; insbesondere beziehen sich die Ausführungen in dem von ihr im Verwaltungsverfahren vorgelegten Privatgutachten ebenfalls auf einen mit September 2003 endenden Zeitraum.

Vor diesem Hintergrund kann der belangten Behörde daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie dem besonders hohen Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt wesentliche Indizwirkung für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung beigemessen hat.

2.3. Die Beschwerdeführerin vermeint in diesem Zusammenhang, der angefochtene Bescheid sei nicht schlüssig begründet, da auch beträchtliche Marktmacht im Lichte einer konkreten Marktsituation nicht automatisch zum Vorliegen relevanter Marktmacht führe, was die belangte Behörde in einem anderen näher genannten Bescheid selbst ausdrücklich anerkannt habe; auch habe die schwedische Regulierungsbehörde (in einer Entscheidung, zu der die Beschwerdeführerin eine Zusammenfassung eines Beratungsunternehmens vorlegt) ungeachtet des Vorliegens beträchtlicher Marktanteile keine marktbeherrschende Stellung angenommen.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, zumal weder dargelegt wird, in welchem Punkt die Begründung des angefochtenen Bescheides - in der das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht gerade nicht ausschließlich auf den besonders hohen Marktanteil der Beschwerdeführerin gestützt wird - unschlüssig geblieben sein soll, noch weshalb sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit einem - im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegten - Dokument betreffend eine Entscheidung der schwedischen Regulierungsbehörde hätte auseinandersetzen müssen, dem im Übrigen - auf dem sachlichen Markt in Schweden, der dem hier verfahrensgegenständlichen Markt entspricht - ein Marktanteil des dort marktstärksten Unternehmens von 30 % zu entnehmen ist. Stellungnahmen der schwedischen oder einer anderen nationalen Regulierungsbehörde, denen gemäß § 129 Abs 2 TKG 2003 weitestgehend Rechnung zu tragen wäre, liegen jedenfalls nicht vor.

2.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde in ihrer Beurteilung die Zusammensetzung des Marktanteils der Beschwerdeführerin, nämlich den Stellenwert von Großkunden innerhalb dieses Marktanteils, hätte berücksichtigen müssen. Der Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt sei überaus fragil, weil er durch eine hohe Konzentration auf einige wenige Geschäftskunden gekennzeichnet sei. Ein Verlust weniger Kunden an den Mitbewerb würde bereits zu einer beträchtlichen negativen Auswirkung auf den Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin in diesem Markt führen.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass selbst der größte Kunde weniger als 3% des Marktumsatzes der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt hat, wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid festgestellt hat. Nach dem Vorbringen in der Beschwerde machen die "Top-50-Kunden" der Beschwerdeführerin 22 % "des Jahresumsatzes dieses Markts" aus, wobei aus der in der Beschwerde enthaltenen Grafik (in Übereinstimmung mit dem im Verwaltungsverfahren erstellten Gutachten) hervorgeht, dass damit nicht der Anteil am Gesamtumsatz aller Anbieter auf dem verfahrensgegenständlichen Markt, sondern der Anteil am Umsatz der Beschwerdeführerin auf diesem Markt angesprochen wird. Jedenfalls bei dieser Konstellation, in der die Beschwerdeführerin selbst im Falle des gleichzeitigen Verlusts ihrer 50 größten Kunden auf diesem Markt noch über einen Marktanteil verfügen würde, der deutlich über jener Schwelle liegt, ab der die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis in der Regel eine beherrschende Stellung annimmt, vermag die abstrakte Möglichkeit, Kunden an den Mitbewerb zu verlieren - außergewöhnliche Umstände, die eine substanzielle Kundenabwanderung erwarten ließen, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend -, das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht nicht in Frage zu stellen.

Soweit das die Kundenstruktur betreffende Vorbringen auf das Vorliegen nachfrageseitiger Gegenmacht abzielt, ist darauf zu verweisen, dass nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid innerhalb der Gruppe der Geschäftskunden kein einziger auf Grund seiner Größe eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende Gegenmacht ausüben könnte. Die Behauptung in der Beschwerde, die belangte Behörde habe es "ungeachtet der diesbezüglichen Stellungnahme im Marktanalyse-Gutachten (Gutachten, S 206)" unterlassen, eine Feststellung darüber zu treffen, dass sehr wohl eine wettbewerblich relevante "Gegenmacht" der Nachfrageseite bestehe, lässt sich nicht nachvollziehen: An der angegebenen Stelle im zitierten Gutachten finden sich weder Ausführungen zum verfahrensgegenständlichen Markt noch überhaupt zur nachfrageseitigen Gegenmacht; auf Seite 211 des zitierten Gutachtens wird - nach dem allgemeinen Satz, dass Verhandlungsstärke im Sinne einer nachfrageseitigen Gegenmacht bei Nichtprivatkunden "generell denkbar" sei - festgehalten, dass nach den von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Daten bereits die 50 größten Kunden 22 % des Gesamtumsatzes der Beschwerdeführerin generierten, es aber auch innerhalb dieser Gruppe keinen derart großen Geschäftskunden gebe, der eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende Gegenmacht ausüben könnte.

Die Feststellungen der belangten Behörde über das Fehlen relevanter nachfrageseitiger Gegenmacht lassen sich vor diesem Hintergrund nicht als unschlüssig erkennen.

2.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde das Verhältnis der Umsätze der Beschwerdeführerin zu ihren Wettbewerbern auf dem relevanten Markt unrichtig beurteilt habe. Sie habe es verabsäumt, "die wettbewerbsmäßigen Konsequenzen der Übernahme der UTA durch die Tele2 zu prüfen." Die Relevanz dieses Zusammenschlusses lasse sich nicht mit dem Hinweis darauf abtun, dass Tele2 bis dato im verfahrensgegenständlichen Markt "wenig präsent" gewesen sei; gerade aus diesem Umstand folge nämlich das erhebliche Potenzial an Konkurrenzierung. In der gebotenen Ex-ante-Perspektive sei völlig offensichtlich, dass der Zusammenschluss von zweit- und drittstärkstem Anbieter eine ganz wesentliche Intensivierung der Konkurrenzsituation gegenüber dem "bisherigen Marktführer" bedeute. Die von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren mitgeteilten "zentralen Fakten" zu diesem Zusammenschluss seien allesamt unberücksichtigt geblieben.

Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ein Mehrfaches des Marktanteils des größten Mitbewerbers beträgt. Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid vereinigen die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter einschließlich der Beschwerdeführerin mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich, wobei (im ausgewiesenen Zeitraum von Jänner 2002 bis September 2003) die Beschwerdeführerin über einen Marktanteil von 60 %, die UTA Telekom AG über einen Marktanteil von unter 15 % verfügte; Tele2 schien in diesem Zeitraum nicht unter den vier größten Anbietern auf diesem Markt auf und war - nach den diesbezüglich unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Bescheid - auf diesem Markt auch "kaum aktiv".

Angesichts dieses deutlichen Abstands zwischen den (auch kumulierten) Marktanteilen von UTA und Tele2 zum Marktanteil der Beschwerdeführerin kann daher der Beurteilung der belangten Behörde, wonach auch der Zusammenschluss von UTA und Tele2 den verfahrensgegenständlichen Markt im Hinblick auf die Beurteilung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin nicht nachhaltig beeinflusst, nicht mit Erfolg entgegengetreten werden (vgl das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Februar 1978, Rs 27/76, United Brands, Slg 1978, 207, Rz 108ff, zu einer Konstellation, in der bei einem Marktanteil von zwischen 40 und 45 % eine beherrschende Stellung unter Hinweis darauf festgestellt wurde, dass diese Prozentzahl "im großen und ganzen gesehen ein Mehrfaches des Anteils ihres bestplazierten Konkurrenten" ausmache). Die allgemeinen Ausführungen in der Beschwerde - wie auch im Verwaltungsverfahren -

betreffend eine Intensivierung der Konkurrenzsituation durch den Zusammenschluss vermögen nicht aufzuzeigen, dass diese Intensivierung vor dem Hintergrund der konkreten Marktstruktur die beherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auch bei der gebotenen ex ante-Betrachtung - die sich im Hinblick auf § 37 Abs 1 TKG 2003 auf einen Zeithorizont von (längstens) zwei Jahren zu beziehen hat - in Frage stellen könnte.

2.5. Soweit die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit der "Abweisung des Antrags der (Beschwerdeführerin) (2.12.2004) auf Anpassung der Marktanalyse" behauptet, ist ihr entgegenzuhalten, dass der angefochtene Bescheid über einen derartigen "Antrag" - den das zitierte Schreiben der Beschwerdeführerin auch nicht enthält - nicht abgesprochen hat. Die im Verwaltungsverfahren abgegebene Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 2. Dezember 2004 legt dar, weshalb der Beschwerdeführerin auf Grund des Zusammenschlusses von UTA und Tele2 unter anderem die "Anpassung der Marktanalyse" - womit der Sache nach eine abweichende Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht angesprochen wird - als "zwingend notwendig" erscheint. Die belangte Behörde hat sich mit diesem Vorbringen im angefochtenen Bescheid auseinander gesetzt und ist, wie bereits ausgeführt, zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass auch dieser Zusammenschluss an der beträchtlichen Marktmacht der Beschwerdeführerin iSd § 35 TKG 2003 nichts ändert.

2.6. Die Beschwerdeführerin behauptet eine "Fragilität" ihres Marktanteils auf Grund des Umstandes, dass ihr Umsatz auf dem verfahrensgegenständlichen Markt beträchtlichen Schwankungen unterworfen sei. Die Volatilität des Umsatzes sei ein typisches Signal für das Bestehen von erheblichem Wettbewerb und das Fehlen von Marktmacht. Die belangte Behörde habe gestützt unter anderem auf diesen Gesichtspunkt das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsverbindungen von Privatkunden verneint. Die belangte Behörde hätte begründen müssen, wieso sie bei entsprechender Volatilität in beiden Märkten bloß im Hinblick auf den Privatkundenmarkt zur Annahme effektiven Wettbewerbs gelangt sei.

Dieses Vorbringen vermag keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Zunächst ist festzuhalten, dass im Beschwerdefall ausschließlich die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu beurteilen ist. Das Ausmaß der Begründungspflicht bestimmt sich nicht danach, zu welcher Entscheidung die belangte Behörde in einem - einen anderen Markt betreffenden - nicht beschwerdegegenständlichen Verfahren gekommen ist. Im Übrigen ist dem Beschluss, auf den sich die Beschwerdeführerin bezieht und den sie auch der Beschwerde beigelegt hat, nicht zu entnehmen, dass die Volatilität der Umsätze dort als maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der Marktmacht der Beschwerdeführerin herangezogen wurde; der Beschluss bezieht sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Marktanteilsschwankungen, nicht aber auf Schwankungen des Umsatzes.

Der Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die "Volatilität des Umsatzes" ein typisches Signal für das Bestehen von erheblichem Wettbewerb sei, kann in dieser allgemeinen Form nicht beigetreten werden. Während die Volatilität von Marktanteilen ein Indiz für einen vom Wettbewerb geprägten Markt ist (vgl das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 6. Juni 2002, Rs T 342/99, Airtours, Rz 120), lassen bei stabilen Marktanteilen, wie sie im Beschwerdefall festgestellt wurden, Umsatzschwankungen keinen Rückschluss auf das Fehlen von Marktmacht zu, sondern können auch Resultanten der Preissetzung des Marktführers und damit Ausfluss seiner besonderen Marktposition sein. Da die Beschwerdeführerin auch nicht darlegt, aus welchen Umständen sie die behauptete Volatilität ihres Umsatzes auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ableitet, erweist sich das diesbezügliche Vorbringen als nicht geeignet, Zweifel an der durch den hohen Marktanteil der Beschwerdeführerin indizierten Marktmacht zu begründen.

2.7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde zu Unrecht vom Vorliegen relevanter Marktzutrittsschranken ausgehe, obgleich sie dem Grunde nach anerkenne, dass auf dem verfahrensgegenständlichen Markt "die Markteintrittsbarrieren auf Grund der vergleichsweise geringeren Investitionskosten vergleichsweise gering" seien.

Maßgeblich seien die Markteintrittsbarrieren zum konkreten relevanten Markt. Es sei daher unzutreffend, wenn die belangte Behörde Markteintrittsbarrieren für Verbindungsnetzbetreiber behaupte, die aus den Kosten eines flächendeckendes Festnetzes resultierten.

Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Ausführungen auf Seite 33 des angefochtenen Bescheides, auf welche sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang bezieht, Marktzutrittsschranken für jene Verbindungsnetzbetreiber konstatieren, die als Teilnehmernetzbetreiber operativ sein wollen; aus diesem Umstand leitet die belangte Behörde in der Folge ab, dass (reine) Verbindungsnetzbetreiber vom flächendeckenden Anschlussnetz der Beschwerdeführerin für den auf das Inland entfallenden Teil der Verbindungsleistung abhängig seien. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde damit im angefochtenen Bescheid Marktzutrittsbarrieren zum verfahrensgegenständlichen Markt, die unmittelbar aus den Kosten der Errichtung eines Anschlussnetzes resultierten, ihrer Entscheidung nicht zugrundegelegt.

Zu den Markteintrittsbarrieren führt die Beschwerde weiter aus, dass die belangte Behörde entgegen den Leitlinien die Möglichkeit des "(verstärkten) Markteintritts" durch Anbieter, die bereit in (Inlands-)Verbindungsmärkten tätig seien, nicht berücksichtigt habe. Soweit die Beschwerdeführerin damit - durch den Begriff des "verstärkten Markteintritts" - auf bereits auf dem verfahrensgegenständlichen Markt tätige Wettbewerber abstellt, übersieht sie, dass die Prüfung von Marktzutrittsschranken sich auf den Neueintritt potenzieller Wettbewerber bezieht, nicht aber auf die am gegenständlichen Markt bereits tätigen Unternehmen, deren Bedeutung für die Wettbewerbssituation bereits bei der Analyse der Marktstruktur und des Marktverhaltens zu berücksichtigen ist. Die Beurteilung von Marktzutrittsschranken stellt darauf ab, ob von potenziellen Neueinsteigern in den Markt eine disziplinierende Wirkung auf das Wettbewerbsverhalten der bereits auf dem Markt tätigen Unternehmen ausgeht. Eine dahingehende Abwägung hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid vorgenommen; dass sie dabei den Begriff "Neueinsteiger" in dem von der Beschwerdeführerin offenbar unterstellten Sinne eines "neuen Telekommunikationsbetreibers" verstanden hätte, nicht aber als Neueinsteiger (nur) auf dem verfahrensgegenständlichen Markt, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen.

Die Beschwerdeführerin sieht eine Angreifbarkeit des verfahrensgegenständlichen Marktes (insbesondere) "aus dem unmittelbar horizontal benachbarten Markt der Auslandsverbindungen für Privatkunden", für den die belangte Behörde relevante Marktzutrittsschranken verneint habe. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde in dem von der Beschwerdeführerin zitierten (und der Beschwerde beigelegten) Beschluss betreffend den Markt der Auslandsverbindungen für Privatkunden das Vorliegen von Marktzutrittsbarrieren ebenso wie im angefochtenen Bescheid geprüft hat und auch dort zum Ergebnis gekommen ist, dass Marktzutrittsbarrieren bestehen, allerdings in geringerem Umfang als (ua) auf dem verfahrensgegenständlichen Markt. Wenn die Beschwerdeführerin behauptet, dass "Marktübertrittsschranken" vom Markt für Auslandsverbindungen für Privatkunden zum entsprechenden Markt für Nicht-Privatkunden "schlechthin nicht vorstellbar" seien, so tritt sie damit den Ausführungen im angefochtenen Bescheid, welche die Marktzutrittsbarrieren für den verfahrensgegenständlichen Markt - die auch für einen "Marktübertritt" von einem benachbarten Markt bestehen - näher darlegen, nicht konkret entgegen. Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach ein Marktzutritt neuer Anbieter "ohne jede Schwierigkeit, Vorlaufzeit und Vor-Information" an die Beschwerdeführerin durch jene Anbieter, die bereits auf benachbarten Märkten tätig seien, möglich sei, erschöpfen sich in der bloßen Behauptung, ohne darzulegen, aus welchen Gründen die Feststellungen der belangten Behörde über die Vorleistungsabhängigkeit von Verbindungsnetzbetreiberdiensten auf dem verfahrensgegenständlichen Markt und die damit in Zusammenhang stehende Möglichkeit der Beschwerdeführerin, von einem bevorstehenden Markteintritt - etwa auf Grund der Planungs- und Bestellungsvorläufe bei Kapazitätserweiterungen von Zusammenschaltungsverbindungen - Kenntnis zu erlangen, unzutreffend wären.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der (für den Markteintritt erforderliche) Werbeaufwand keine Marktzutrittsschranke sein könne; dieser Aufwand lasse sich, selbst wenn er "Imageaufwand" sei, "bei einem Marktrückzug in den Privatkundenmarkt 'mitnehmen'".

Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass sich die belangte Behörde entsprechend der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission (vgl dazu Polster in Stratil, TKG 2003, Anm. 6 zu § 35 mwN) im angefochtenen Bescheid mit der Wahrscheinlichkeit, der kurzfristigen Durchführbarkeit und der Erheblichkeit von Marktzutritten auseinander gesetzt hat. Dabei wurden (unter anderem) die zu tätigenden Aufwendungen für Werbung und Branding als Faktoren beurteilt, die die Wahrscheinlichkeit von Markteintritten verringern; (unter anderem) die "spezifisch auf dem gegenständlichen Markt dem alternativen Anbieter entstehenden und spezifisch dem Retailbereich zurechenbaren versunkenen Kosten durch typischerweise intensive Werbekampagnen zur Information einer hinreichenden Anzahl von Kunden über mögliche Wechselvorteile" wurden zudem als Umstände beurteilt, die kurzfristigen erheblichen Markteintritten entgegenstehen. Diese - im Zusammenhang mit einer Gesamtschau mehrerer für das Vorliegen von Marktzutrittsschranken relevanter Faktoren vorgenommene - Beurteilung ist nicht als unschlüssig zu erkennen. Der Beschwerdeführerin kann auch nicht in ihrer Ansicht gefolgt werden, dass beim Markteintritt erforderliche Aufwendungen für Werbung und Kundengewinnung nicht als Markteintrittsschranke - ein Faktor, der aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers gegen den Markteintritt spricht - angesehen werden können (vgl explizit zu einem hohen Aufwand für Werbung und Kundenakquisition die Entscheidung der Europäischen Kommission von 11. Juni 2003, COMP/M. 2947, Verbund/Energie-Allianz, ABl L 92/91 vom 30. März 2004, Rz 135).

Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Sättigung eines Marktes keine Marktzutrittsbarriere begründe, vermag keine Rechtswidrigkeit der von der belangten Behörde vorgenommenen Gesamtbeurteilung der Markteintrittsschranken aufzuzeigen. Marktsättigung ist ein Faktor, der Interessenten normalerweise von einer Investitionsentscheidung abhalten kann (vgl Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Rz 107 zu Art 82 mwN; vgl auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 25. März 1999, Rs T 102/96, Gencor, Rz 232ff) und stellt damit eine Marktzutrittsschranke dar.

Die Beschwerdeführerin rügt schließlich, dass es - entgegen den Ausführungen der belangten Behörde - auf die Möglichkeit neuer Anbieter zur Gewinnung signifikanter Marktanteile nicht ankomme; sie übersieht dabei, dass eine die Marktmacht hinreichend disziplinierende Wirkung nur von Markteintritten in einem ausreichenden Umfang ausgehen kann, was in der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission unter dem Gesichtspunkt der Erheblichkeit der Marktzutritte geprüft wird (vgl Polster in Stratil, TKG 2003, Anm. 6 zu § 35).

2.8. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die belangte Behörde Wechselkosten bei Anbieterwechsel unzutreffenderweise als Markteintrittschranken im Sinne des § 35 Abs 2 Z 2 TKG 2003 beurteilt habe. Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid seien mit der grundsätzlichen Fehlvorstellung behaftet, da "Marktbarrieren" und "Wechselbarrieren" sachlich gleichgesetzt würden. Bei Marktzutrittsbarrieren gehe es um Schanken, die ein Tätigwerden auf dem konkreten Markt hinderten; Wechselbarrieren würden hingegen Hindernisse dabei bezeichnen, einen Kunden im Rahmen des Tätigwerdens auf diesem Markt erfolgreich für die eigenen Produkte zu gewinnen.

Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt, da das Bestehen von Wechselbarrieren aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers eine Marktzutrittsbarriere darstellen kann (vgl dazu die bereis zitierte Entscheidung der Europäischen Kommission vom 11. Juni 2003, Verbund/Energie-Allianz, Rz 135, in der die geringe Wechselbereitschaft als Marktzutrittsschranke beurteilt wurde; vgl auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Oktober 2002, Rs T 310/01, Schneider Electric SA, Rz 143).

2.9. Die Beschwerde wirft der belangten Behörde ein unzutreffendes Verständnis bezüglich des Preisniveaus der Beschwerdeführerin vor. Die belangte Behörde sei offenbar der Rechtsmeinung, dass das Aufrechterhalten höherer Preise jedenfalls Ausdruck von Marktmacht sei, dies auch dann, wenn eine höhere Qualität bereitgestellt werde. Im "Versäumnis der Aufklärung des Verhältnisses von höherer Qualität" zum höheren Preis liege ein Rechtsfehler begründet; zudem sei der angefochtenen Bescheid in diesem Punkt unschlüssig begründet.

Die Preissetzung ist ein das Verhalten am Markt (§ 35 Abs 2 Z 13 TKG 2003) betreffendes Kriterium, das bei der - stets gesamthaft vorzunehmenden - Beurteilung des Vorliegens einer beherrschenden Stellung zu berücksichtigen ist. Die belangte Behörde hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt (im Vergleich zum Inlandsmarkt) deutlich höhere Preisniveaus aufrechterhalten könne, sie biete eine höhere Tarifvielfalt und habe einen relativen Vorteil (gegenüber nicht als "Komplettanbieter" tätigen Betreibern) in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Diesen Feststellungen tritt die Beschwerdeführerin nicht entgegen, sie macht jedoch zusammengefasst geltend, dass die Preisunterschiede auf Qualitätsunterschieden beruhten und daher nicht Ausdruck von Marktmacht seien. Ein derartiges Vorbringen hat die Beschwerdeführerin jedoch im Verwaltungsverfahren nicht erstattet; das von ihr vorgelegte Privatgutachten führt vielmehr aus, es könne zumindest als fragwürdig betrachtet werden, "dass Auslandsgespräche der Telekom Austria grundsätzlich teurer sind als die der Privatanbieter"; weiters heißt es in diesem Privatgutachten, dass Preisunterschiede auch von Unterschieden in den Kostenstrukturen stammen könnten und eine Feststellung von Marktmacht der Beschwerdeführerin "anhand der Tarifstrukturen wenig bis gar keinen Sinn" mache, da die Preisstruktur der Beschwerdeführerin "der Aufsicht und Genehmigungspflicht der RTR" (gemeint wohl: der belangten Behörde) unterliege. Konkretes Vorbringen, wonach die festgestellten unterschiedlichen Preisniveaus auf dem verfahrensgegenständlichen Markt auf Qualitätsunterschiede zurückzuführen wären, wurde im Verwaltungsverfahren nicht erstattet und stellt daher eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung dar.

2.10. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die von der belangten Behörde angenommene niedrigere "Preissensibilität" von Nicht-Privatkunden. Die belangte Behörde hätte auch im Nicht-Privatkundenmarkt die Elastizität der Nachfrage in Bezug auf Preisveränderungen prüfen müssen. Eine solche Überprüfung hätte zeigen können, dass Nicht-Privatkunden ebenso preissensitiv wie Privatkunden seien und ihr höhere Zahlungsbereitschaft auf der Grundlage der höheren Qualität der Leistungen der Beschwerdeführerin beruhe. Die belangte Behörde habe sich mit den von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren diesbezüglich auf Grundlage eines Privatgutachtens vorgetragenen Bedenken nicht auseinander gesetzt.

Zu diesen Beschwerdeausführungen ist festzuhalten, dass die belangte Behörde im Zusammenhang mit der Prüfung von Markteintrittsschranken festgestellt hat, dass im verfahrensgegenständlichen Markt "Zuverlässigkeitsanforderungen und sonstige Qualitätsmerkmale" besonders wichtig sind (gemeint offensichtlich: im Vergleich zum Markt für Auslandsgespräche für Privatkunden). Eine höhere Preissensitivität von Privatkunden im Vergleich zu Nichtprivatkunden wird im angefochtenen Bescheid - anders als in dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten, hier nicht verfahrensgegenständlichen Beschluss der belangten Behörde betreffend den Markt "Auslandsgespräche für Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten" - nicht festgestellt; dass aber Zuverlässigkeits- und Qualitätsanforderungen im verfahrensgegenständlichen Markt von wesentlicher Bedeutung ("besonders wichtig") sind, stellt auch die Beschwerdeführerin - die in ihrem Vorbringen auch von einer höheren Qualität ihrer Leistungen ausgeht - nicht in Abrede. Der belangten Behörde kann nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie das Vorliegen solcher Anforderungen als einen Faktor beurteilt, der aus Kundensicht gegen den Wechsel zu einem anderen Anbieter sprechen kann und somit eine Wechselbarriere darstellt.

2.11. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die belangte Behörde unzutreffenderweise annehme, dass die Ausgaben für Auslandstelefonie einen bloß geringen Anteil an den Gesamtausgaben der Nicht-Privatkunden ausmachten; diesbezügliche Ausführungen sind jedoch dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

2.12. Im Hinblick auf die Beurteilung der Umsatzrentabilität bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde "unbesehen von einem erhöhten Preisniveau auf ein Vorliegen des Marktmachtindikators der Preisgestaltung" schließe. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, da sich die im Zusammenhang mit der Performanceanalyse stehenden Ausführungen zur Umsatzrentabilität im angefochtenen Bescheid auf die im Gutachten der Amtssachverständigen errechnete Umsatzrentabilität (auf dem verfahrensgegenständlichen Markt) als Verhältnis von EGT zum Umsatz beziehen und sohin keineswegs nur auf das Preisniveau (sondern auch auf die für die Erstellung der Leistungen anfallenden Kosten) abstellen.

2.13. Die Beschwerdeführerin rügt zwar zu Recht, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, einen Vergleich der Umsatzrentabilität der Beschwerdeführerin zur Umsatzrentabilität ihrer Konkurrenten anzustellen, obgleich nach dem auf der Grundlage des Gutachtens der Amtssachverständigen festgestellten Sachverhalt eine hohe Rentabilität "im Vergleich zu Konkurrenten" gegebenenfalls den Schluss auf eine starke Marktposition zulasse. Sie hat jedoch weder im Verwaltungsverfahren noch nunmehr in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof vorgebracht, dass die von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegte Annahme einer im Vergleich zu den Mitbewerbern hohen Umsatzrentabilität unzutreffend wäre, sodass die Relevanz des Verfahrensmangels nicht erkennbar ist.

2.14. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Ausführungen der belangten Behörde zum Thema "Bündelung" unrichtig. Beim Telefonieren liege ein Bündelungsprodukt im wettbewerbsrechtlichen Sinne nicht vor. Das Telefonieren über einen festen Anschluss sei immer ein einheitliches Produkt, das die Herstellung von Telefonverbindungen auf Grundlage eines bestehenden Anschlusses umfasse. Die belangte Behörde vermöge nicht darzulegen, worin die Gefahr der Marktmachtübertragung bestehen solle. Es wäre sachbezogen aufzuzeigen gewesen, aus welchen Gründen eine unter Wettbewerbsgesichtspunkten problematische Bündelung anzunehmen sei. Infolge Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sei eine solche Marktmachtübertragung nicht vorstellbar; diese garantiere die Freiheit des Endkunden zur jederzeitigen Wahl des Verbindungsnetzbetreibers und schließe damit jede denkbare Marktmachtübertragung aus.

Dieses Vorbringen bezieht sich offenbar auf die Beurteilung der Wettbewerbsprobleme im angefochtenen Bescheid, wonach (ua) "die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden können", bestehe; diese Problematik werde auf dem bestehenden Markt durch die "hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen (zB Bündelung mit Produkten, die außerhalb der TKMVO 2003 liegen)" noch verschärft. Die belangte Behörde hat damit das potenzielle Wettbewerbsproblem der Marktmachtübertragung nachvollziehbar dargelegt; die Beschwerdeausführungen treten den Ausführungen nicht konkret entgegen und zeigen nicht auf, aus welchen Gründen diese Beurteilung unzutreffend sein sollte, zumal auch die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl für Endkunden dem Anbieten von Bündelprodukten durch die Beschwerdeführerin nicht im Wege stünde.

2.15. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei offensichtlich unzutreffend, dass sie über "überlegene internationale Partnerstrukturen" verfüge; die führenden österreichischen alternativen Betreiber seien allesamt Tochterfirmen großer ausländischer Telekomkonzerne und würden über wesentlich bessere internationale Partnerstrukturen als die Beschwerdeführerin verfügen.

Zu diesem Vorbringen ist darauf zu verweisen, dass im angefochtenen Bescheid "überlegene internationale Partnerstrukturen" nicht - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - festgestellt wurden; die belangte Behörde hat vielmehr im Zusammenhang mit der Frage der Wechselbarrieren Qualitätsvorsprünge der Beschwerdeführerin unter anderem auf Grund einer historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur in die Abwägung einbezogen. Die Beschwerdeführerin behauptet weder, dass sie über keine historisch gewachsene internationale (Partner-)Netzstruktur verfügen würde, noch dass sich daraus keine Qualitätsvorsprünge ergäben, sodass ein relevanter Verfahrensmangel schon aus diesem Grund nicht vorliegt.

2.16. Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die belangte Behörde auch der Bedeutung des "Voice-over-Internet" nicht ausreichend Rechnung getragen habe. Obgleich das Regulierungsinstrumente-Gutachten in diesem Zusammenhang von "bei Auslandsgesprächen generell erwartetem hohen Innovationspotenzial" spreche, habe die belangte Behörde sich mit einer Pauschalaussage dahingehend begnügt, dass die genannten Einflussfaktoren in naher Zukunft ohnedies nicht wirksam würden und den Sachverhalt nicht weiter erhoben. Hätte die belangte Behörde den Sachverhalt aufgeklärt, so hätte sie zum Ergebnis gelangen können, dass dieser Faktor dazu beitrage, dass die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Markt "nicht über relevante Marktmacht verfügt."

Auch mit diesem Vorbringen wird ein relevanter Verfahrensmangel nicht aufgezeigt, da die Beschwerdeführerin nicht darlegt, zu welchen Sachverhaltsfeststellungen die belangte Behörde in diesem Zusammenhang hätte kommen können, welche die von der belangten Behörde zu treffende rechtliche Beurteilung über das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 hätten ändern können. Auch hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausdrücklich festgehalten, dass es ungewiss sei, welche Unternehmen von den zu erwartenden Innovationsschüben wie zB VoIP am besten profitieren könnten; dem ist die Beschwerdeführerin nicht entgegengetreten.

3. Nach der Auseinandersetzung mit den einzelnen in § 35 Abs 2 TKG 2003 angeführten Kriterien rügt die Beschwerdeführerin weiters, die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid auch im Ergebnis eine unzutreffende Gesamtbeurteilung vorgenommen.

Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass die Beurteilung der Marktposition stets in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung all jener - in § 35 Abs 2 TKG 2003 demonstrativ aufgezählten, der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft entsprechenden - Kriterien zu erfolgen hat, die für den zu untersuchenden Markt in der jeweiligen Wettbewerbssituation relevant sind. Das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 Abs 1 TKG 2003 kann aus einer Kombination dieser Kriterien abgeleitet werden, die für sich alleine genommen nicht notwendigerweise entscheidend sind (vgl Leitlinien, Rz 79).

3.1. Der Beschwerdeführerin kann nicht darin gefolgt werden, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid bei der Beurteilung der Marktverhältnisse in einengender Weise primär auf einen Gesichtspunkt abstellt. Die Beschwerdeführerin zitiert in diesem Zusammenhang die im angefochtenen Bescheid im Rahmen der rechtlichen Beurteilung in Abschnitt 6.2. vorgenommene "zusammenfassende Beurteilung der wettbewerblichen Situation", wonach die Wettbewerbsproblematik am gegenständlichen Markt "primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren" liegt.

Dieser Abschnitt folgt unmittelbar auf eine eingehende Auseinandersetzung mit den für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht relevanten Kriterien, wobei im ersten Satz dieses Abschnitts ausdrücklich auf die zusammenfassende Würdigung der untersuchten Kriterien verwiesen und festgehalten wird, dass die Beschwerdeführerin als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 einzustufen ist. Der nachfolgende, von der Beschwerdeführerin angesprochene Satz bringt zum Ausdruck, auf welche - sich aus dem Vorliegen beträchtlicher Marktmacht ergebenden - Wettbewerbsprobleme bei der Auswahl der nach § 37 Abs 2 TKG 2003 aufzuerlegenden spezifischen Verpflichtungen (besonders) Bedacht zu nehmen ist. Dass die belangte Behörde bei der Beurteilung der Marktmacht der Beschwerdeführerin nur auf diesen Aspekt abgestellt hat, lässt sich daraus nicht ableiten.

Soweit die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang die Beurteilung der Wechselbarrieren durch die belangte Behörde rügt, kann auf die Ausführungen zu den Punkten 2.8 und 2.10. verwiesen werden.

3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde Einflüsse, die "aus umgebenden Märkten herrühren" und die Marktmacht der Beschwerdeführerin begrenzen, nicht berücksichtigt habe und rügt dies unter dem Beschwerdegrund der Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts. Der pauschale Hinweis auf "jene Schranken, die sich für die Telekom Austria auf dem Markt für Auslandsverbindungen für Nicht-Privatkunden aus dem Markt für Mobilfunkleistungen und dem Internet (Voice-over-Internetprotokoll) ergeben," zeigt jedoch keine konkreten Einflüsse auf, die zu einem anderen Ergebnis hätten führen können, sodass die Beschwerde die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht zu belegen vermag.

3.3. Unter der Zwischenüberschrift "Unzureichende Würdigung des Verhältnisses zum Privatkundenmarkt" legt die Beschwerde (zusammengefasst) lediglich dar, dass zwischen dem verfahrensgegenständlichen Markt und dem Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten keine für die Beurteilung der Marktmacht der Beschwerdeführerin relevanten Unterschiede bestünden; wie bereits oben zu Punkt 2.6. ausgeführt, ist im Beschwerdefall jedoch ausschließlich die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu beurteilen. Der Verwaltungsgerichtshof kann nicht erkennen, dass die von der belangten Behörde vorgenommene gesamthafte Würdigung der Kriterien des § 35 Abs 2 TKG 2003 unzutreffend wäre; ob die belangte Behörde auf einem anderen, möglicherweise vergleichbaren Markt zu einem anderen Ergebnis gekommen ist, ist damit für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des vorliegend angefochtenen Bescheides nicht von Bedeutung.

3.3. Zu der in Punkt V.A.4 der Beschwerde angesprochenen Frage der Marktmachtübertragung und Bündelung ist zunächst auf die Ausführungen oben zu Punkt 2.14. zu verweisen. Auch die wiederholte Behauptung der Beschwerdeführerin, dass das Regulierungsinstrument der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl die Übertragung von Marktmacht "kategorisch" ausschließe, lässt die von der belangten Behörde festgestellten Möglichkeiten der Beschwerdeführerin, Bündelprodukte insbesondere "mit Produkten, die außerhalb der TKMVO 2003 liegen", anzubieten, unbeachtet.

4. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid auch in ihrem Recht verletzt, gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 keine spezifischen Verpflichtungen auferlegt zu erhalten. Der angefochtene Bescheid verletze die Beschwerdeführerin schließlich in ihrem Recht, Regulierungsmaßnahmen nur nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, "insbesondere in Hinblick auf das Primat von Verpflichtungen gemäß §§ 38 - 42 oder § 46 TKG 2003" auferlegt zu erhalten.

4.1. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 6. September 2005, Zl 2005/03/0088, ausgeführt hat, hat die Telekom-Control-Kommission gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen auf dem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen und damit eine Auswahl unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen. Gemäß § 34 Abs 1 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission dabei insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen ist nicht zu prüfen, ob eine Verpflichtung auferlegt wird, sondern lediglich welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen.

Wie bereits dargelegt, ist die von der belangten Behörde in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides vorgenommene Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht als rechtswidrig anzusehen. In einem nächsten Schritt ist daher die Rechtmäßigkeit der in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides festgelegten spezifischen Verpflichtungen zu überprüfen.

4.2. Beim verfahrensgegenständlichen Markt handelt es sich um den Endkundenmarkt für "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten"; als Regulierungsmaßnahmen nach dem 5. Abschnitt des TKG 2003 kommen daher grundsätzlich die in § 43 iVm § 45 TKG 2003 geregelten Verpflichtungen in Betracht, welche (im Wesentlichen) auf Art 17 der Universaldienstrichtlinie zurückgehen.

Neben dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 34 Abs 1 TKG 2003) ist bei der Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen auf Endkundenmärkten auch der Grundsatz der Subsidiarität der Endkundenmärkte-Regulierung nach § 43 Abs 1 Z 2 TKG 2003 zu berücksichtigen; demnach ist Voraussetzung für die Auferlegung der in § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 vorgesehenen spezifischen Verpflichtungen, dass spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42 (Verpflichtungen auf Vorleistungsmärkten) oder § 46 (Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl) nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden (vgl dazu auch Art 17 Abs 1 Universaldienstrichtlinie und - darauf bezogen - Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie).

4.3. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid zutreffend festgehalten, dass von der Regulierungsbehörde daher eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer Regulierung auf "Vorleistungsebene" auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu treffen ist (wobei im gegebenen Zusammenhang der Begriff "Vorleistungsregulierung" auch die - auf einen Endkundenmarkt bezogene - spezifische Verpflichtung nach § 46 TKG 2003 einschließt).

In der Folge setzt sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit der Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sowie der Verpflichtung zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung ("Resale") auseinander und kommt zum Ergebnis, dass diese Instrumente der "Vorleistungsregulierung" nicht geeignet seien, den auf dem verfahrensgegenständlichen Markt bestehenden Wettbewerbsproblemen zu begegnen.

Die Beschwerdeführerin zieht diese Beurteilung in Zweifel und rügt, dass der angefochtene Bescheid (unter anderem) in diesem Punkt nicht ausreichend und nachvollziehbar begründet sei. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob diese Einwendungen zutreffen, da der Beschwerde schon aus einem anderen Grund Erfolg beschieden ist:

4.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass alle "Vorleistungsregulierungsmaßnahmen" im Hinblick auf ihre Eignung zur Beseitigung der (von der Beschwerdeführerin bestrittenen) Wettbewerbsprobleme auf dem verfahrensgegenständlichen Markt zu untersuchen seien.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu. Die nach § 43 Abs 1 Z 2 TKG 2003 vorzunehmende Beurteilung, dass die dort genannten spezifischen Verpflichtungen nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden, erfordert eine Prognoseentscheidung über die Auswirkungen aller dieser Maßnahmen der "Vorleistungsregulierung" auf den verfahrensgegenständlichen Endkundenmarkt. Die belangte Behörde hat in Verkennung der Rechtslage lediglich zwei spezifische Verpflichtungen in ihre Beurteilung einbezogen; sie hat nicht dargelegt, ob und gegebenenfalls in welcher Weise weitere der Beschwerdeführerin auferlegte oder aufzuerlegende spezifische Verpflichtungen nach den §§ 38 bis 42 TKG 2003 Auswirkungen auf die Erforderlichkeit von Regulierungsmaßnahmen nach § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 haben. Sie hat damit, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis (ua) auf Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie zutreffend aufzeigt, die "gebührende Prüfung" der Instrumente der Vorleistungsregulierung unterlassen und den angefochtenen Bescheid daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

4.5. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit der konkret auferlegten Regulierungsmaßnahmen als nicht möglich; aus Gründen der Verfahrensökonomie sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Auferlegung einer spezifischen Verpflichtung betreffend die Kostenrechung auf dem verfahrensgegenständlichen Endkundenmarkt nicht auf die Bestimmung des § 40 TKG 2003, welche Vorleistungsmärkte betrifft, gestützt werden kann.

5. Gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 sind einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zwingend spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen. Wie auch in den Leitlinien (Rz 114) ausgeführt wird, ist die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen, nicht mit den Bestimmungen des neuen Rechtsrahmens, insbesondere nicht mit Art 16 Abs 4 der Rahmenrichtlinie, vereinbar. Auch wenn die Rechtswidrigkeit sich im vorliegenden Beschwerdefall (nur) auf die in Spruchpunkt 2. erfolgte Festlegung spezifischer Verpflichtungen bezieht, erweist sich der Spruch des angefochtenen Bescheides vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsvorschriften somit als nicht teilbar. Auch Spruchpunkt 3. kann für sich allein keinen Bestand haben, da nach § 133 Abs 7 TKG 2003 die bescheidmäßige Auferlegung von Verpflichtungen nach § 37 Abs 2 TKG 2003 oder die Aufhebung von Verpflichtungen nach § 37 Abs 3 TKG 2003 Voraussetzung für den Wegfall der nach dem TKG (1997) bestehenden Verpflichtungen ist.

6. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 22. November 2005