VwGH vom 27.01.2011, 2010/03/0192

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Orange Austria Telecommunication GmbH in Wien, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 10, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 18. Oktober 2010, Zl F 4/08-76, betreffend Zuteilung von Frequenzen nach dem TKG 2003, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

1. Mit Bescheid vom 18. Oktober 2010, Zl F 4/08-76, hat die belangte Behörde gemäß § 55 Abs 1 TKG 2003 im Frequenzbereich 2600 MHz jeweils befristet Frequenzen zugeteilt.

Dabei wurden der A1 Telekom Austria AG und der Hutchison 3G Austria GmbH Frequenzen im Umfang von 2x20 MHz sowie im Umfang von 25 MHz zugeteilt (Spruchpunkte 1 und 2), der beschwerdeführenden Partei Frequenzen im Umfang von 2x10 MHz (Spruchpunkt 3), und der T-Mobile Austria GmbH Frequenzen im Umfang von 2x20 MHz (Spruchpunkt 4), jeweils gegen Festsetzung - unterschiedlich hoher - Frequenznutzungsentgelte, wobei hinsichtlich der Nutzungsbedingungen jeweils auf eine Anlage verwiesen wurde.

Unter Spruchpunkt 5 wurden gemäß § 76 AVG in Verbindung mit § 55 Abs 11 TKG 2003 die Barauslagen mit EUR 198.484,-- bestimmt und ausgesprochen, dass diese von den Antragstellern anteilig zu tragen seien, wobei auf die beschwerdeführende Partei ebenso wie auf die weiteren Antragsteller jeweils ein Betrag von EUR 49.621,--

entfällt.

2. Im Rahmen der Begründung legte die belangte Behörde unter anderem (sofern für das nunmehrige Beschwerdeverfahren von Bedeutung) dar, es seien im Rahmen des Verfahrens Barauslagen (nach Abzug des Erlöses für den Verkauf der Ausschreibungsunterlagen) von insgesamt EUR 198.484,-- angefallen.

Ergänzend zu § 76 AVG, wonach die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt habe, für die der Behörde bei einer Amtshandlung erwachsenden Barauslagen aufzukommen habe, sehe § 55 Abs 11 TKG 2003 vor, dass die Behörde in jedem Stadium des Verfahrens Sachverständige sowie Berater beiziehen könne, deren Kosten von dem Antragsteller, dem die Frequenzen zugeteilt wurden, zu tragen seien. Bei mehreren Antragstellern seien die Kosten aliquot aufzuteilen.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die bereits vor Antragstellung angefallenen Kosten jedenfalls nicht von den Antragstellern zu tragen seien, gehe daher ins Leere; vielmehr seien auch die Kosten für die Erarbeitung des Auktionsdesigns und der Software im Rahmen des Verfahrens angefallen und gemäß § 55 Abs 11 TKG 2003 von den erfolgreichen Bietern zu tragen.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass eine Aufteilung der Barauslagen in Abhängigkeit vom Umfang des zugeteilten Spektrums zu erfolgen hätte, sei auszuführen, dass die Gesamtkosten, wie auch bereits in vorangegangenen Entscheidungen, auf die am Verfahren beteiligten Unternehmen zu gleichen Teilen aufgeteilt wurden. Dies erfolge auf Grund der Tatsache, dass der Verwaltungsaufwand von allen Parteien im selben Ausmaß verursacht worden sei. § 55 Abs 11 TKG 2003 sei wortgleich dem § 49a Abs 11 TKG (1997). Die belangte Behörde gehe in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die zitierten Bestimmungen dahin auszulegen seien, dass die Aufteilung auf die erfolgreichen Unternehmen zu gleichen Teilen zu erfolgen habe.

3. Gegen Spruchpunkt 5 dieses Bescheides richtet sich die Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag, den Bescheid im angefochtenen Umfang aufzuheben.

Die beschwerdeführende Partei ist der Auffassung, die belangte Behörde hätte die Kosten unter den erfolgreichen Antragstellern anteilig nach dem Umfang des jeweils zugeteilten Frequenzspektrums aufteilen müssen.

Sie führt dazu - zusammengefasst - Folgendes aus: § 55 Abs 11 TKG 2003 derogiere teilweise der allgemeinen Kostennorm des § 76 AVG, nämlich dem § 76 Abs 1 erster Satz AVG sowie § 76 Abs 3 AVG, nicht aber den sonstigen allgemeinen Bestimmungen des § 76 AVG, insbesondere nicht der in § 76 Abs 2 AVG normierten Verschuldenshaftung. § 55 Abs 11 TKG 2003 bestimme zum einen, auf welche Parteien Kosten überwälzt werden können, und zum anderen, auf welche Kosten dies überhaupt zutreffen könne. So würden vor allem auch Kosten zur Vorbereitung der Auktion davon erfasst, deren Tragung nach § 76 AVG nicht angeordnet werden könnte, weil diese Bestimmung ja auf einen "verfahrenseinleitenden Antrag" abstelle. Kostenersatzpflichtig seien nicht die Parteien, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hätten, sondern jene, denen Frequenzen zugeteilt worden seien; diese Norm basiere also nicht auf einem Verursachungs-, sondern einem Erfolgsprinzip. Schließlich enthalte § 55 Abs 11 letzter Satz TKG 2003 eine Regelung zur Kostenaufteilung bei Vorhandensein mehrerer Parteien, die - weil in einem engen Zusammenhang mit dem in § 55 Abs 11 TKG 2003 normierten Erfolgsprinzip stehend - nicht auf den Grad der Verursachung, sondern den in der Auktion erzielten Erfolg (die zugeteilten Frequenzen) abziele. Die Kostenaufteilung gemäß § 55 Abs 11 letzter Satz TKG 2003 müsse daher nach dem Umfang des jeweils zugeteilten Frequenzspektrums vorgenommen werden.

Diese Bestimmung beziehe sich nämlich unzweifelhaft auf den unmittelbar vorangehenden Satz, welcher das Erfolgsprinzip normiere. Somit habe auch die Aufteilung der Kosten im Sinne des Erfolgsprinzips zu erfolgen. Je größer der Anteil der Frequenzen sei, den eine Partei zugesprochen bekomme, desto größer sei auch ihr Kostenanteil. Diese Auffassung sei auch in der Kommentarliteratur zum TKG 2003 zu finden (die beschwerdeführende Partei verweist dazu auf Feiel/Lehofer, TKG 2003, Seite 205).

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4.1. § 55 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 (TKG 2003), lautet - auszugsweise - wie folgt:

"Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde

§ 55. (1) Die Regulierungsbehörde hat die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zuzuteilen, der die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 erfüllt und der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet. Dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Über Anträge auf Frequenzzuteilung hat die Regulierungsbehörde binnen acht Monaten ab Einbringung des Antrages oder, wenn sich dadurch eine kürzere Entscheidungsfrist ergibt, binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Ausschreibung zu entscheiden. Diese Fristen gelten nicht, wenn auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Die Entscheidung ist zu veröffentlichen.

(2) Die Regulierungsbehörde hat die Zuteilung von Frequenzen entsprechend den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens sowie nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz durchzuführen. Sie hat die beabsichtigte Zuteilung von Frequenzen öffentlich auszuschreiben, wenn

(3) Nach Zustimmung durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zu den Ausschreibungsbedingungen, ist die Ausschreibung im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" zu veröffentlichen. Sie hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bereiche des der Regulierungsbehörde überlassenen Frequenzspektrums, die für eine Zuteilung in einem gemeinsamen Verfahren bestimmt sind;

2. den Verwendungszweck der und die Nutzungsbedingungen für die zuzuteilenden Frequenzen;

3. die Voraussetzungen für das Zurverfügungstellen der Ausschreibungsunterlagen einschließlich eines allfälligen Kostenersatzes;

4. eine mindestens zweimonatige Frist, innerhalb derer Anträge auf Zuteilung von Frequenzen gestellt werden können.

(4) In den Ausschreibungsunterlagen sind jedenfalls

1. die Grundsätze des Verfahrens zur Ermittlung des höchsten Frequenznutzungsentgeltes darzustellen und

2. die Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt ist.

…

(8) Die Antragsteller bilden eine Verfahrensgemeinschaft. Die Regulierungsbehörde hat jene Antragsteller vom Frequenzzuteilungsverfahren mit Bescheid auszuschließen, deren Anträge unvollständig sind oder von den Ausschreibungsbedingungen in unzulässiger Weise abweichen oder welche die allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 2 nicht erfüllen.

(9) Die Regulierungsbehörde hat geeignete Regeln für die Ermittlung des höchsten Gebotes mittels Verfahrensanordnung festzulegen. Diese Regeln haben den Grundsätzen nach Abs. 2 erster Satz und Abs. 4 Z 1 zu entsprechen sowie dem Verwendungszweck der zuzuteilenden Frequenzen (Abs. 3 Z 2) Rechnung zu tragen. Die Regeln haben jedenfalls auch die Voraussetzungen für das Vorliegen eines gültigen Gebotes und geeignete Sicherstellungen für die Gebote zu bestimmen. Sie haben den Hinweis zu enthalten, dass Antragsteller, die bei der Ermittlung des höchsten Gebotes kollusives Verhalten an den Tag legen, mit Verfahrensanordnung von der weiteren Teilnahme am Verfahren zur Ermittlung des höchsten Gebotes ausgeschlossen werden können. Die Regeln sind den Antragstellern mindestens zwei Wochen vor Beginn der Ermittlung des höchsten Gebotes zu übermitteln.

…

(11) Die Regulierungsbehörde kann in jedem Stadium des Verfahrens Sachverständige sowie Berater beiziehen, deren Kosten von dem Antragsteller, dem die Frequenzen zugeteilt werden, zu tragen sind. Bei mehreren Antragstellern sind die Kosten aliquot aufzuteilen.

…"

4.2. § 76 AVG (in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 164/1999) lautet - auszugsweise - wie folgt:

"§ 76. (1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

(3) Treffen die Voraussetzungen der vorangehenden Absätze auf mehrere Beteiligte zu, so sind die Auslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen.

..."

4.3. Nähere Erläuterungen zur fraglichen Kostenersatzregelung sind weder den Materialien zu § 55 TKG 2003 noch denen der - inhaltsgleichen - "Vorgängerbestimmung" des § 49a TKG (1997) zu entnehmen.

5. Zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage, nach welchen Kriterien Sachverständigen- bzw Beraterkosten unter mehreren Antragstellern aufzuteilen sind, ist vom Wortlaut und systematischen Zusammenhang der in Rede stehenden Regelung auszugehen.

Gemäß § 55 Abs 11 letzter Satz TKG 2003 sind "bei mehreren Antragstellern" die Kosten "aliquot aufzuteilen".

Welche Kosten aufzuteilen sind und auf welche Parteien aufzuteilen ist, wird im ersten Satz des § 55 Abs 11 TKG 2003 festgelegt, während der zweite Satz normiert, wie bei mehreren Antragstellern aufzuteilen ist ("aliquot").

Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff "aliquot" in § 55 Abs 11 TKG 2003 in einer vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Weise zu verstehen wäre. Die Brockhaus Enzyklopädie (Band 1, 21. Auflage, S 532), führt dazu aus: " aliquoter Teil (zu lat. aliquot "einige"), analyt. Chemie: der zu analysierende, genau definierte Teil einer Gesamtmenge. Aus diesem Teil kann man durch Umrechnung die Zusammensetzung der gesamten Probe ermitteln. aliquotieren (zu lat. aliquot "einige", "mehrere"), österr.: anteilmäßig aufteilen." Im Duden, Das große Fremdwörterbuch, 2. Auflage, heißt es dazu: " aliquot (zu lat. aliquot "einige"): 1. Ohne Rest teilend (der aliquote Teil einer Zahl ist jeder ihrer Teiler, z.B. 2 zur Zahl 6; Math.); Ggs. aliquant." Ähnlich in Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, 1976: " aliquot Adj.; o. Steig. (lat. Aliquot = einige) (Math.): ohne Rest teilend: eine Saite schwingt auch in ihren -en Teilen (1/2, 1/3, ¼ … der Seitenlänge)".

Dass bei der vorzunehmenden Aliquotierung, also bei der anteilsmäßigen Aufteilung, nach § 55 Abs 11 letzter Satz TKG 2003 - entgegen seinem Wortlaut - andere Parameter entscheidend sein sollten als die Anzahl der Personen, auf die aufzuteilen ist, kann der genannten Bestimmung entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei nicht entnommen werden.

Wohl trifft es zu, dass die Regelung des § 55 Abs 11 TKG 2003 gegenüber der "allgemeinen" Kostenersatzregelung des § 76 AVG (in mehrfacher Hinsicht) abweicht, nämlich schon hinsichtlich der Frage, auf welche Personen die Kosten aufzuteilen sind: Während nach § 76 Abs 1 AVG in der anzuwendenden Fassung für die Barauslagen die Partei aufzukommen hat, die den "verfahrenseinleitenden Antrag gestellt" hat, ist nach § 55 Abs 11 TKG 2003 entscheidend, dass dem Antragsteller "Frequenzen zugeteilt werden". Damit ist aber nicht gesagt, dass die Frage, in welchem Umfang Frequenzen zugeteilt wurden, mit anderen Worten, das Ausmaß des Erfolgs, einen Einfluss auf den Anteil der zu tragenden Verfahrenskosten hätte.

Dabei ist auch der "typische" Hintergrund von Frequenzzuteilungsverfahren zu beachten: Die Antragsteller in einem Frequenzzuteilungsverfahren bilden eine Verfahrensgemeinschaft (§ 55 Abs 8 TKG 2003), es wird ein bestimmtes Frequenzspektrum angeboten (§ 55 Abs 3 Z 1 TKG 2003); der Umstand, dass von mehreren Antragstellern "Frequenzpakete" in unterschiedlichem Ausmaß erworben werden, kann also nicht als ungewöhnlich angesehen werden und musste dem Gesetzgeber klar gewesen sein, sodass ihm - auf Basis des Wortlauts der strittigen Regelung - nicht unterstellt werden kann, er habe eine Kostenersatzregelung dahin treffen wollen, dass unterschiedlichen "Erfolgsquoten" Relevanz bei der Aufteilung der Barauslagen zukäme.

Für eine derartige Auslegung besteht umso weniger Anlass, als die "allgemeine" Kostenaufteilungsregelung des § 76 Abs 3 AVG - seit der Stammfassung - eine "angemessene" Verteilung auf mehrere Kostenersatzpflichtige vorsieht und damit eine Aufteilung der Kosten auf mehrere Beteiligte nach weiteren Kriterien (nicht bloß der Anzahl der Beteiligten und damit zu gleichen Teilen) ermöglicht, während § 55 Abs 11 TKG 2003 eben lediglich normiert, dass die Kosten "aliquot aufzuteilen" sind. Das Gesetz hat damit nur die Anzahl der erfolgreichen Verfahrensbeteiligten, nicht aber weitere Parameter, etwa das Ausmaß des erworbenen Frequenzpakets, als maßgebend für die Höhe des anteiligen Kostenersatzes festgelegt.

Ausgehend von Wortlaut und systematischem Zusammenhang der fraglichen Norm ist ihre Auslegung also klar; daran vermag der - nicht näher begründete - gegenteilige Hinweis in einem Kommentar nichts zu ändern.

6. Es kann der belangten Behörde daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie zur Auffassung gelangte, dass § 55 Abs 11 TKG 2003 eine gleichmäßige Verteilung der Verfahrenskosten auf mehrere erfolgreiche Antragsteller vorsieht.

Da also schon der Inhalt der Beschwerde in Verbindung mit dem angefochtenen Bescheid erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht

vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 27. Jänner 2011