VwGH vom 18.05.2011, 2010/03/0184

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde des A B in W, vertreten durch Dr. Werner Zach, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Spiegelgasse 19, gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom 27. September 2010, Zl M63/009710/2010, betreffend Versagung der Gewerbeberechtigung für das Taxi-Gewerbe, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

A) Zum angefochtenen Bescheid

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer im Instanzenzug die Konzession für das Taxi-Gewerbe, beschränkt auf die Verwendung von einem Personenkraftwagen an einem näher genannten Standort in Wien 12, gemäß § 5 Abs 1 iVm § 5 Abs 3 Z 1 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996, BGBl Nr 112/1996, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 24/2006 (GelverkG), sowie § 66 Abs 4 AVG versagt.

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes festgehalten: Im Zug der Überprüfung der Zuverlässigkeit sei festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer 1) mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien (rechtskräftig: 28. Mai 1986) wegen des Vergehens der Veruntreuung gemäß § 133 Abs 1 und 2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr, und 2) mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien (rechtskräftig: 19. März 1997) wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 StGB sowie nach § 36 Abs 1 Z 5 des Waffengesetzes zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden sei. Diese Verurteilungen seien weder getilgt noch unterlägen sie der Auskunftsbeschränkung. Aus dem unter 1. genannten Gerichtsurteil gehe sinngemäß hervor, dass der Beschwerdeführer die Veruntreuung im Zuge seiner Tätigkeit als Taxiunternehmer begangen habe, in dem er den sich aus der Tourneeabrechnung ergebenden Überschuss von S 210.000,-- nicht an den Obmann eines Vereins abgeführt, sondern diesen Betrag vorerst für Investitionen im Gasthaus seiner Lebensgefährtin verwendet habe. Aus der Verurteilung zu 2. gehe sinngemäß hervor, dass der Beschwerdeführer als Obmann des Sparvereins "Z" die ihm übergebenen Spareinlagen für eigene Zwecke verwendet und den Sparern nicht zurückgezahlt habe, ferner habe er Schusswaffen an eine nicht zum Besitz befugte Person (obwohl ihm diese Tatsache bekannt gewesen sei) übergeben.

Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sei nachweislich zur Kenntnis gebracht worden, dass die Zuverlässigkeit nicht gegeben sei bzw ein Gewerbeausschlussgrund vorliege, und dass die Konzession nicht erteilt werden könnte. In der Stellungnahme hiezu sei ausgeführt worden, dass es sich bei den im Strafregisterauszug aufscheinenden Verurteilungen um Vorfälle handle, bei welchen zuletzt die besagte Verurteilung aus dem Jahr 1997 vorliege. Berücksichtige man den Zeitraum zwischen 19. März 1997 und nunmehr Mai 2010, zeige sich, dass der Beschwerdeführer seit nunmehr über 13 Jahren keine gerichtlich strafbaren Handlungen mehr begangen habe, und dass der vom Gesetzgeber gewollte Strafzweck sohin tatsächlich eingetreten sei. Der Beschwerdeführer vertrete daher die Auffassung, dass nunmehr die Verkehrszuverlässigkeit und die Vertrauenswürdigkeit für die Ausübung des beantragten Gewerbes gegeben seien.

In der Berufung gegen den Erstbescheid habe der Beschwerdeführer vor allem darauf hingewiesen, dass dem Beschwerdeführer die 13 bzw 24 Jahre zurückliegenden gerichtlichen Verurteilungen bekannt und bewusst seien, es sei jedoch offenkundig, dass der Beschwerdeführer seit diesen gerichtlichen Verurteilungen strafgerichtlich nicht mehr in Erscheinung getreten sei. Der vom Gesetz gewollte Strafzweck sei sohin tatsächlich eingetreten. Der angeführte Versagungsgrund läge nicht vor, die Berücksichtigung der lange zurückliegenden strafgerichtlichen Verurteilungen stellte eine unbillige Härte gegen den Beschwerdeführer dar, die Überprüfung der Zuverlässigkeit sei positiv zu beurteilen.

Aus dem beim Bundesministerium für Inneres geführten Strafregisterauszug des Beschwerdeführers könnten sechs rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen ersehen werden, wobei zwei Verurteilungen das in § 5 Abs 3 Z 1 GelverkG normierte Mindestmaß - eine drei Monate übersteigende Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen - überschritten, das für die Beurteilung der Zuverlässigkeit heranzuziehen sei. Diese Verurteilungen seien vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden, ferner sei nicht in Abrede gestellt worden, dass diese Verurteilungen weder getilgt seien noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterlägen.

§ 5 Abs 3 Z 1 bis 3 GelverkG normiere die Fälle, in denen die Zuverlässigkeit für die Konzessionserteilung zu verneinen sei. Mit der Regelung des § 5 Abs 3 leg cit würden besondere Regelungen getroffen, bei denen die mangelnde Zuverlässigkeit jedenfalls - ohne Beurteilung des Persönlichkeitsbildes - zu verneinen sei; diese Auslegung sei aus dem Wort "insbesondere" im Einleitungssatz des § 5 Abs 3 leg cit abzuleiten. Ob seit den Verurteilungen bereits eine gewisse Zeit verstrichen sei, in der der Antragsteller nicht mehr straffällig geworden sei, sei für eine Beurteilung der Zuverlässigkeit nach dem GelverkG nicht von Bedeutung. Das Gesetz enthalte diesbezüglich keine Regelungen für allfällige spezialpräventiv begründete Prognosen. Allein ob Tilgung eingetreten sei oder die Verurteilungen einer Auskunftsbeschränkung unterlägen, sei seitens der Behörde zu beachten.

Da es sich bei zwei der im Strafregister des Beschwerdeführers eingetragenen rechtskräftigen gerichtlichen Verurteilungen um solche handle, deren Strafausmaß drei Monate Freiheitsstrafe überschreite und diese weder getilgt seien noch einer Auskunftsbeschränkung unterlägen, sei auf die weiteren Voraussetzungen der Konzessionserteilung nicht weiter einzugehen. Der Beschwerdeführer verfüge nicht über die vom GelverkG verlangte Zuverlässigkeit.

B) Zum Beschwerdeverfahren

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

C) Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (ausgenommen die gewerbsmäßige Beförderung von Personen im Kraftfahrlinienverkehr auf Grund des Kraftfahrliniengesetzes) darf nur auf Grund einer Konzession nach dem GelverkG ausgeübt werden (vgl §§ 1, 2 leg cit).

Nach § 3 Abs 1 GelverkG dürfen Konzessionen für diese gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen ua für folgende Arten des gewerbsmäßigen Gelegenheitsverkehrs erteilt werden:

"3. für die Personenbeförderung mit Personenkraftwagen, die zu jedermanns Gebrauch an öffentlichen Orten bereitgehalten werden oder durch Zuhilfenahme von Fernmeldeeinrichtungen angefordert werden (mit Kraftfahrzeugen betriebenes Platzfuhrwerks-Gewerbe (Taxi-Gewerbe)); diese Gewerbeberechtigung umfaßt auch die alleinige Beförderung von Sachen, die von einer Person ohne Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel getragen werden können; oder".

Gemäß § 4 Abs 1 leg cit ist die Konzession für eine bestimmte Zahl von Fahrzeugen zu erteilen. Bezüglich der Voraussetzungen für die Erteilung sowie die Entziehung einer Konzession normieren die Absätze 1 und 3 des § 5 GelverkG Folgendes:

"Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession

§ 5. (1) Die Konzession darf nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes

(3) Die Zuverlässigkeit ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn

rechtskräftig bestraft wurde."

1.2. §§3, 4 des in § 5 Abs 3 Z 1 GelverkG genannten Tilgungsgesetzes 1972, zuletzt geändert mit BGBl I Nr 122/2009, lauten (auszugsweise) wie folgt:

"Tilgungsfrist bei einer einzigen Verurteilung

§ 3. (1) Ist jemand nur einmal verurteilt worden, so beträgt die Tilgungsfrist

1. drei Jahre, wenn er wegen Jugendstraftaten nach den §§ 12 oder 13 des Jugendgerichtsgesetzes 1988 verurteilt worden ist, endet im Fall des § 13 jedoch nicht, bevor das Gericht ausgesprochen hat, dass von der Verhängung einer Strafe endgültig abgesehen wird;

2. fünf Jahre, wenn er zu einer höchstens einjährigen Freiheitsstrafe oder nur zu einer Geldstrafe oder weder zu einer Freiheitsstrafe noch zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist oder wenn er außer im Falle der Z 1 nur wegen Jugendstraftaten verurteilt worden ist;

…".

(2) Sind eine Freiheitsstrafe und eine Geldstrafe nebeneinander verhängt worden, so ist zur Berechnung der Tilgungsfrist die Ersatzfreiheitsstrafe zur Freiheitsstrafe hinzuzurechnen.

(3) Bei Strafen die nicht auf ganze Monate lauten, ist der Monat mit dreißig Tagen zu berechnen.

(4) Andere Strafen als Freiheits- oder Geldstrafen und vorbeugende Maßnahmen haben unbeschadet der Z. 3 des Abs. 1 auf das Ausmaß der Tilgungsfristen keinen Einfluss."

"Tilgungsfrist bei mehreren Verurteilungen

§ 4. (1) Wird jemand rechtskräftig verurteilt, bevor eine oder mehrere frühere Verurteilungen getilgt sind, so tritt die Tilgung aller Verurteilungen nur gemeinsam ein.

(2) Die Tilgungsfrist ist im Falle des Abs. 1 unter Zugrundelegung der Summe der in allen noch nicht getilgten Verurteilungen verhängten Strafen nach § 3 zu bestimmen, sie muss aber mindestens die nach § 3 bestimmte Einzelfrist, die am spätesten enden würde, um so viele Jahre übersteigen, als rechtskräftige und noch nicht getilgte Verurteilungen vorliegen. Die zuletzt rechtskräftig gewordene Verurteilung ist mitzuzählen.

…"

2. Wie sich aus § 1 Abs 2 GelverkG ergibt, geht das GelverkG vom Grundsatz aus, dass für den Bereich der nichtlinienmäßigen gewerbsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen die GewO 1994 nur mit der Maßgabe gilt, dass das GelverkG nicht besondere Bestimmungen trifft. Dieser Grundsatz erfährt hinsichtlich der Entziehung der Gewerbeberechtigung in § 5 Abs 1 GelverkG mit der Wendung "unbeschadet der §§ 87 bis 91 GewO 1994" seine spezifische Ausformulierung (vgl das hg Erkenntnis vom 30. Juni 1999, Zl 97/03/0374, Slg Nr 15.182/A).

Nach der hg Rechtsprechung (vgl nochmals das Erkenntnis Zl 97/03/0374) fasst das GelverkG im § 5 Abs 1 im Zusammenhang mit § 5 Abs 3 unter dem Begriff der Zuverlässigkeit nicht nur (iSd GewO 1994) Zuverlässigkeitsregelungen, sondern auch Tatbestände über die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben zusammen und geht in diesem Sinn von einem weiten Begriff der Zuverlässigkeit aus; ferner hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 5 Abs 3 GelverkG gegenüber § 87 Abs 1 Z 1 und 3 GewO 1994 - abschließend - besondere Bestimmungen getroffen. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof näher dargelegt, dass dem Wort "insbesondere" im Einleitungssatz des § 5 Abs 3 GelverkG die Bedeutung zukommt, dass in den Fällen des § 5 Abs 3 GelverkG die Zuverlässigkeit jedenfalls zu verneinen ist, ansonsten aber (als allgemeine Regel) zu prüfen ist, ob der Bewerber oder Gewerbeinhaber dem gesetzlichen Erfordernis der Zuverlässigkeit genügt. In den Fällen des § 5 Abs 3 GelverkG ist nach der hg Judikatur die Zuverlässigkeit jedenfalls, und zwar ohne Beurteilung des Persönlichkeitsbildes, zu verneinen (vgl das schon genannte Erkenntnis Zl 97/03/0374, sowie das hg Erkenntnis vom 20. September 2000, Zl 2000/03/0042).

3.1. Der Beschwerdeführer bestreitet weder die beiden festgestellten rechtskräftigen Verurteilungen aus dem Jahr 1986 bzw aus dem Jahr 1997 noch den Umstand, dass diese Verurteilungen nicht getilgt sind und auch nicht der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegen.

Schon aus diesem Grund verneinte die belangte Behörde auf dem Boden der dargestellten Rechtslage die Zuverlässigkeit zu Recht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, dass dieser (wie er vorbringt) seither strafgerichtlich nicht in Erscheinung getreten und unbescholten geblieben sei.

Wenn der Beschwerdeführer (zusammengefasst) die lange Dauer der Auswirkung ("Fernwirkung") der genannten rechtskräftigen Verurteilungen im Beschwerdefall kritisiert, ist er darauf hinzuweisen, dass sich diese (was er nicht in Abrede stellt) aus der Anwendung der einschlägigen Regelungen des Tilgungsgesetzes 1972 betreffend die Tilgungsfrist bei mehreren Verurteilungen ergibt.

3.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er könne nicht erkennen, dass zwischen der Tätigkeit des Taxi-Lenkers und der Tätigkeit als Taxi-Konzessionär eine differenzierte Zugangsbeschränkung bestehe. Es könne kein Unterschied gemacht werden zwischen Taxi-Lenker und Taxi-Konzessionär, wenn für beides der Begriff der Zuverlässigkeit wesentlich sei. Der Beschwerdeführer besitze seit dem Jahr 2005 einen Ausweis gemäß § 4 der Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr, er sei daher als Lenker eines nach den kraftfahrrechtlichen Bestimmungen zugelassenen PKW im Taxi-Gewerbe berechtigt und übe diese Tätigkeit auch tatsächlich aus.

Mit diesem Vorbringen ist für die Beschwerde nichts zu gewinnen. Die Grundlage für den Ausweis eines Lenkers im Fahrdienst (Taxilenkers) ist die vom Beschwerdeführer herangezogene Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr - BO 1994, BGBl Nr 951/1993, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 165/2005. Gemäß § 6 Abs 1 Z 3 BO 1994 ist der Ausweis iSd § 4 Abs 1 BO 1994 auszustellen, wenn der Bewerber "vertrauenswürdig ist; die Vertrauenswürdigkeit muss mindestens in den letzten fünf Jahren vor der Ausstellung des Ausweises nachweislich gegeben sein". Es ist evident, dass sich diese Regelung von dem spezifischen in § 5 Abs 1 Z 3 GelverkG normierten Grund für den Ausschluss der Zuverlässigkeit maßgeblich unterscheidet. § 5 Abs 3 Z 1 leg cit knüpft nämlich den Ausschluss der Zuverlässigkeit lediglich an das Vorliegen bestimmter strafgerichtlicher Verurteilungen an, während § 6 Abs 1 Z 3 BO 1994 betreffend die Vertrauenswürdigkeit in allgemeiner Weise auf die Beurteilung des Persönlichkeitsbildes abstellt (vgl das hg Erkenntnis vom 16. Oktober 2002, Zl 99/03/0147).

4. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Auffassung der Beschwerde, der angefochtene Bescheid sei nicht bzw nicht ausreichend begründet, und der Sachverhalt sei von der belangten Behörde nicht hinreichend festgestellt bzw aktenwidrig angenommen worden, als nicht erfolgreich.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 18. Mai 2011